內(nèi)容提要：當前數(shù)據(jù)資源成為市場經(jīng)營主體競爭能力的重要體現(xiàn)，具有市場支配地位的經(jīng)營者尋求對數(shù)據(jù)權益的強保護，但數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展特別是人工智能、物流升級等數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展呼吁數(shù)據(jù)開放，數(shù)據(jù)壟斷的弊病日益顯現(xiàn)。數(shù)據(jù)資源附著復雜多變的權益，本文結合理論分析與司法實踐經(jīng)驗，提出構建“十字型”決策模型，充分尊重數(shù)據(jù)市場規(guī)律和市場調(diào)節(jié)機制，避免法律對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新造成損害。在個案審理中，“十字型”決策模型旨在為審理數(shù)據(jù)權益保護案件的法官提供破題思路，為最終的司法裁判提供解題工具，以達到在避免數(shù)據(jù)壟斷的同時衡平數(shù)據(jù)權益的司法效果。

關鍵詞：數(shù)據(jù)壟斷 數(shù)據(jù)開放 數(shù)據(jù)權益 司法保護

一、引言

數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)資源在產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的基礎性作用日益凸顯，改變商業(yè)模式的同時，也對市場經(jīng)營行為和競爭秩序產(chǎn)生了深刻影響。數(shù)據(jù)資源成為市場經(jīng)營主體競爭能力的重要體現(xiàn)，控制的數(shù)據(jù)資源規(guī)模越大、種類越豐富，就越具有規(guī)模效應，從而獲得更多的競爭優(yōu)勢，故尋求對數(shù)據(jù)權益的強保護。但數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展特別是人工智能、物流升級等數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展呼吁數(shù)據(jù)開放，數(shù)據(jù)壟斷的弊病在刺激數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、數(shù)字產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新方面也日益顯現(xiàn)。從《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》到《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》《關于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》等一系列文件的出臺，以及《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》等文件的發(fā)布，有學者認為，我國正在構造數(shù)據(jù)開放規(guī)則。【參見李兆陽：《從數(shù)據(jù)壟斷走向數(shù)據(jù)開放：數(shù)據(jù)成為關鍵設施的競爭法分析》，載《重慶大學學報（社會科學版）》，http：//kns.cnki.net/kcms/detail/50.1023.C.20210603.0944.002.html，2023年9月13日訪問?！康珨?shù)據(jù)資源附著復雜多變的權益，如何在避免數(shù)據(jù)壟斷的同時衡平數(shù)據(jù)權益，成為數(shù)字經(jīng)濟時代的重要課題。

二、厘清：法律屬性的檢視與回歸

數(shù)據(jù)一詞頻繁出現(xiàn)在社會各界的討論中，理論界與實務界對數(shù)據(jù)保護問題十分關切，亦通過數(shù)據(jù)類糾紛對相關法律問題作出深度探討，但在廣泛的討論中，對于相關概念的具體內(nèi)涵及特征仍缺乏共識。鑒于此，本文將厘清相關概念，并在此基礎上進行引申討論。

（一）數(shù)據(jù)與信息

數(shù)據(jù)和信息是最易被混用的一組概念，實際上信息的外延大于數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)是信息的一種載體和表現(xiàn)形式。除數(shù)據(jù)外，信息亦可以其他方式進行存儲和傳播，譬如傳統(tǒng)紙媒、書面文件等。但數(shù)據(jù)亦可以成為信息，譬如網(wǎng)絡用戶的行為數(shù)據(jù)，即可成為網(wǎng)絡用戶的行為信息。數(shù)據(jù)以適合于溝通、解釋或處理的形式化方式重新解釋信息的表達，依賴于特定的載體而存在，在計算機中以二進制形式存儲和顯示。【參見刁云蕓：《涉數(shù)據(jù)不正當競爭行為的法律規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權》2019年第12期?！繑?shù)據(jù)的特征包括兩方面：一方面，必須附著于通信設備，譬如移動存儲設備、終端、服務器等存儲載體；另一方面，將0或1的二進制原始內(nèi)容通過特定程序外化為可被識別接受的信息。數(shù)據(jù)的法律屬性是多維的，從不同的部門法出發(fā)，得出的結論可能存在差異。

（二）大數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)庫

大數(shù)據(jù)技術建立在海量的原始數(shù)據(jù)基礎上，具有典型的“5V”特征，即Volume（大量化）、Velocity（快速化）、Variety（多樣化）、Value（價值化）、Veracity（真實性）。【See Xavier Boutin， Georg Clemens，Defining “Big Data” in Antitrust， Competition Policy International： Antitrust Chronicle，Vol.2017（2），p.3.】廣義上，大數(shù)據(jù)是一種思維方式，指的是使用大量多樣且快速更新的數(shù)據(jù)來預測相應趨勢，尋找各種現(xiàn)象之間的相關性。狹義的大數(shù)據(jù)指的是一種挖掘分析數(shù)據(jù)的計算機技術，對信息進行收集、整理、加工。【參見陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，載《法學》2018年第8期?！窟€有觀點認為，大數(shù)據(jù)既包含網(wǎng)絡空間中的初始信息、原始數(shù)據(jù)，也包含商業(yè)附加值，是兼具人格屬性和財產(chǎn)屬性的存在?！緟⒁姸欧f：《數(shù)字經(jīng)濟新時代多維視角下的數(shù)據(jù)保護》，載《中國知識產(chǎn)權》2021年第9期?！看髷?shù)據(jù)不同于數(shù)據(jù)庫，不僅是大量數(shù)據(jù)的集合，更包含了對數(shù)據(jù)的深層分析處理。數(shù)據(jù)庫的價值在于數(shù)據(jù)本身，而大數(shù)據(jù)的價值在于對數(shù)據(jù)的分析和利用。

（三）數(shù)據(jù)權利與數(shù)據(jù)權益

數(shù)據(jù)權利的概念源于對數(shù)據(jù)歸屬問題的探討。從法律上討論歸屬便言及權利，表達的是數(shù)據(jù)作為權利客體，是數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)所擁有的各項權利的概括，是一種類型化的數(shù)據(jù)法益。而數(shù)據(jù)權益則指數(shù)據(jù)中蘊含的多種法益，是法律識別、確認、保護的數(shù)據(jù)利益?！緟⒁娡踉拢骸稊?shù)字經(jīng)濟背景下個人數(shù)據(jù)法益保護及路徑研究》，載《山西財政稅務?？茖W校學報》2022年第1期?！繑?shù)據(jù)權利強調(diào)權利主體的支配控制和權利的對世性，排斥共享與流通。數(shù)據(jù)權益則強調(diào)數(shù)據(jù)中蘊含的多種利益和各種利益之間的衡量，更注重效率與價值。有觀點認為，數(shù)據(jù)立法應當保障的不是數(shù)據(jù)本身或數(shù)據(jù)上所附著的權利，而是數(shù)據(jù)所承載的身份信息、消費傾向等利益內(nèi)容?！緟⒁娙畏f：《數(shù)據(jù)立法轉(zhuǎn)向：從數(shù)據(jù)權利入法到數(shù)據(jù)法益保護》，載《政治與法律》2020年第6期?！?/p>

三、緣起：數(shù)字經(jīng)濟下的數(shù)據(jù)開放需求

（一）數(shù)據(jù)壟斷現(xiàn)象已現(xiàn)端倪

數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)的作用和競爭效益日益重要，對新技術、新產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新具有重要意義。經(jīng)營主體越來越多地借助大數(shù)據(jù)技術對用戶進行深度分析，通過收集大量用戶信息挖掘業(yè)務增長點，加速迭代升級，為用戶提供更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務，更快地占有、擴大市場份額。支撐大數(shù)據(jù)技術需要較高的成本，但有此投入的經(jīng)營者并不普遍，因此呈現(xiàn)出了較為明顯的規(guī)模效應，數(shù)據(jù)資源集中掌握在規(guī)模大的經(jīng)營者手中。掌握數(shù)據(jù)資源的經(jīng)營者效率更高，在一定程度上縮小了消費者的選擇范圍，存在“勝者通吃”的現(xiàn)象——經(jīng)營主體所掌握的數(shù)據(jù)資源規(guī)模越大，在市場競爭中的地位就越有利。因此，當作為重要競爭資源的數(shù)據(jù)累積到“使其能夠在相關市場上阻礙有效競爭的維持時”【See Judgement in United Brands v. Commission， Case 27/76， ECLI：EU：C：1978：22.】，便產(chǎn)生了數(shù)據(jù)壟斷、平臺封禁、自我優(yōu)待等現(xiàn)象。

2016—2019年，德國對Facebook進行了濫用市場支配地位的調(diào)查，最終認定其在收集、處理、使用數(shù)據(jù)資源的過程中濫用了市場支配地位。而在我國，2017年，快遞行業(yè)的頭部企業(yè)順豐與菜鳥關于快遞數(shù)據(jù)資源的爭奪引起廣泛關注。2019年，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定（征求意見稿）》，首次將“掌握相關數(shù)據(jù)情況”列為在認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位時的考量因素之一，【參見《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定（征求意見稿）》第7條第2款：“認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，在依據(jù)本條第1款因素時還應當考慮相關行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、網(wǎng)絡效應、技術特性、市場創(chuàng)新、掌握相關數(shù)據(jù)情況及經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量等?！薄勘徽J為是“首次將大數(shù)據(jù)和反壟斷問題結合在一起”?！緟⒁娙纬骸洞髷?shù)據(jù)反壟斷法干預的理論證成與路徑選擇》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2020年第4期?！炕诖耍瑢W術界與實務界逐漸將大數(shù)據(jù)領域的研究重點轉(zhuǎn)向反壟斷問題，探討大數(shù)據(jù)技術是否會造成現(xiàn)實可能的壟斷危害以及如何進行分析和救濟。如果特定的數(shù)據(jù)資源對于相關市場的經(jīng)營、創(chuàng)新具有重要意義，具有市場支配地位的企業(yè)拒絕其他經(jīng)營者訪問該數(shù)據(jù)，人為限制、控制競爭，則會逐漸消滅市場競爭，最終傷害產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、損害消費者福祉。

（二）域外競爭執(zhí)法證成啟示

根據(jù)域外部分國家的競爭執(zhí)法狀況分析，諸多國家強調(diào)或明確經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)資源的訪問自由。

歐盟的觀點認為，經(jīng)營者的競爭力取決于是否能夠及時地對數(shù)據(jù)進行訪問以及是否使用數(shù)據(jù)資源開發(fā)、創(chuàng)新產(chǎn)品及應用軟件。【See Jacques Crémer amp; Yves-Alesandre De Montjoye amp; Heike Schweitzer， Competition Policy For The Digital Era， at http：//ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf（Last Visited on Oct.9，2023）.】《歐盟運行條約》第102條規(guī)定了禁止濫用市場力的行為，從該條可引申出當具有支配地位的企業(yè)拒絕其他經(jīng)營者訪問其掌握的數(shù)據(jù)資源時，可據(jù)此條款強制要求經(jīng)營者進行數(shù)據(jù)開放。

德國在競爭執(zhí)法報告中明確了數(shù)據(jù)開放在實現(xiàn)市場競爭和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新中的重要意義。當具有支配地位的企業(yè)拒絕數(shù)據(jù)訪問時，可根據(jù)前述《歐盟運行條約》第102條，德國《反限制競爭法》第19章、第20章等規(guī)定將數(shù)據(jù)開放作為一項義務加諸具有支配地位的企業(yè)。同時，德國“競爭法4.0”委員會提出，將在《反限制競爭法》修改時研究數(shù)據(jù)開放的相關規(guī)則。

日本《競爭與政策報告》中提出，當具有支配地位的企業(yè)不允許具有競爭關系的經(jīng)營者訪問其數(shù)據(jù)資源時，具有支配地位的企業(yè)就會繼續(xù)維持其市場支配力量，并得以進一步加強其支配力和控制力?！維ee Japan Fair Trade Commission Competition Policy Research Center， Report of Study Group on Data and Competition Policy， at https：//www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2017/June/170606_files/170606-4.pdf（Last Visited on Oct.9，2023）.】日本公正交易委員會認為，具有支配地位的企業(yè)拒絕數(shù)據(jù)訪問的行為或被認為是對數(shù)據(jù)資源的“囤積”，構成一定程度上的反競爭行為，在特定情形下可能需承擔數(shù)據(jù)開放的義務。

（三）數(shù)據(jù)壟斷問題的學理論證

在競爭法視閾下規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷問題，競爭與保護是兩種持續(xù)對抗的理論方向。在衡量競爭與保護尺度把握的過程中，學者及行業(yè)經(jīng)營者所持的不同傾向致使形成開放程度不同的理論觀點。

1.數(shù)據(jù)流通說

該觀點認為，應在充分尊重用戶權利的基礎上建立行業(yè)自律公約，規(guī)范相關數(shù)據(jù)利用規(guī)則，打造良好的數(shù)據(jù)流通市場秩序。該觀點提出，應建立全流程的數(shù)據(jù)安全保護機制，探索分類分級的數(shù)據(jù)管理制度。具有市場支配地位的企業(yè)應履行“守門人”義務，在此基礎上，平衡數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通需求，規(guī)范經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)流通規(guī)則，構建良好的用戶溝通機制，建立公平公正的行業(yè)自律公約，優(yōu)化企業(yè)數(shù)據(jù)權能配置規(guī)則?！緟⒁姽群Ｑ唷垎矗骸缎纶厔菹聰?shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通的思考》，載《中國知識產(chǎn)權》2021年第9期?！?/p>

2.關鍵設施說

該觀點認為，應當通過競爭法的關鍵設施規(guī)則對具有支配地位的經(jīng)營者拒絕數(shù)據(jù)資源訪問的行為進行規(guī)制，進而實現(xiàn)數(shù)據(jù)訪問，促進數(shù)據(jù)資源的利用。該觀點提出，根據(jù)關鍵設施規(guī)則，對拒絕數(shù)據(jù)資源訪問進行規(guī)制有三項要求：其一，具有支配地位的經(jīng)營者的數(shù)據(jù)需構成關鍵設施；其二，拒絕數(shù)據(jù)開放的消極效果應明顯大于積極效果；其三，非因合理理由拒絕數(shù)據(jù)開放。滿足上述三項要求時，具有支配地位的經(jīng)營者應承擔數(shù)據(jù)開放的義務，不再限制其他經(jīng)營者訪問數(shù)據(jù)資源?！就ⅰ?〕。】

3.數(shù)據(jù)共有說

該觀點認為，應建立中國特色社會主義數(shù)據(jù)共有制，相關主體對數(shù)據(jù)所有權共同擁有。數(shù)據(jù)共有制的核心是利益共享、合作控制，使數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)方式從單主體的數(shù)據(jù)治理轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘀黧w的數(shù)據(jù)共治。該觀點提出，應構建數(shù)據(jù)基礎規(guī)則制度，統(tǒng)一管理體系，改變當前主要依靠行政處罰規(guī)制數(shù)據(jù)市場的現(xiàn)狀，確立數(shù)據(jù)共有制的配套保障體系，明確數(shù)據(jù)管理的體制機制。【參見王益民：《關于建立中國特色社會主義數(shù)據(jù)共有制的研究》，載《行政管理改革》2022年第5期?！?/p>

上述三種觀點代表了依次遞增的關于數(shù)據(jù)開放的渴求，但亦有相反意見。例如，有學者認為，必要設施條款適用于數(shù)據(jù)存在缺陷的情形，應當避免對反壟斷法律規(guī)制手段的過度依賴，在處理數(shù)據(jù)壟斷問題時，需從產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、政策法規(guī)等多維度進行考量，構建起更具可持續(xù)性和包容度更高的競爭治理體系?！緟⒁娡踅　亲跐桑骸墩摂?shù)據(jù)作為反壟斷法中的必要設施》，載《法治研究》2021年第2期。】

四、肇因：數(shù)據(jù)壟斷與數(shù)據(jù)開放的多方博弈

（一）數(shù)據(jù)私權化與數(shù)據(jù)共享屬性之間存在內(nèi)生性沖突

數(shù)據(jù)的固有屬性之一是以互聯(lián)互通為基礎的共享性，而在數(shù)據(jù)保護問題進入法律視閾的初期，數(shù)據(jù)權利入法的呼聲十分高漲。隨著理論界和實務界對于數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)據(jù)的認識逐漸加深，有學者提出數(shù)據(jù)權利入法存在內(nèi)生性問題：一是過于強調(diào)數(shù)據(jù)私益保護，對數(shù)據(jù)公益問題關注不足；二是注重用戶保護，但忽視了經(jīng)營者利益?！就ⅰ?〕?！繑?shù)據(jù)私權化保護將用戶集群產(chǎn)生的數(shù)據(jù)資源切割為權利主體的私有物，劃定權利保護的諸多邊界，但與數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)的發(fā)展規(guī)律相左，違背其數(shù)據(jù)共享的基礎邏輯。與其他私權利不同，數(shù)據(jù)很難存在排他性、獨占性的使用狀態(tài)，數(shù)據(jù)的關聯(lián)性、開放性以及共享性是數(shù)據(jù)資源的核心要義和價值所在。數(shù)字經(jīng)濟時代需要摒棄以鄰為壑的理念，形成更具競爭力和合理性的新型數(shù)據(jù)合作關系。過于注重數(shù)據(jù)的私權利保護，可能引發(fā)數(shù)據(jù)領域的“公地悲劇”?！就ⅰ?〕?！侩S著數(shù)據(jù)私權利保護力度的提升，數(shù)據(jù)安全的成本將持續(xù)增加，過度的數(shù)據(jù)私權利保護甚至可能危及社會公共安全和國家安全。

與此同時，我們必須警惕單向度的“權利—救濟”模式。該模式無法涵蓋數(shù)據(jù)領域內(nèi)各方主體的利益，難以平衡多元多維度的數(shù)據(jù)權益沖突。需要注意的是，數(shù)據(jù)權益并非“并列的并存”，而是“重疊的并存”。各種數(shù)據(jù)權益難以相互分離，而是呈現(xiàn)出不同主體、不同屬性的利益重疊于一體，同一事實行為可能造成多種侵權行為的競合。這種“復數(shù)的保護利益”需要進行多項權益的動態(tài)平衡，單向度的“權利—救濟”模式無法與其形成對等關系。

（二）私權化保護路徑易導致數(shù)據(jù)分割與數(shù)據(jù)壟斷

有觀點認為，數(shù)據(jù)領域不受反壟斷法的規(guī)制，原因在于數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場進入門檻較低，具有支配地位的經(jīng)營者難以限制用戶向其他經(jīng)營者提供數(shù)據(jù)。【See R. A. Woodcock， Big Data Price Discrimination And Antitrust， Hastings Law Journal， Vol.2017（68），p.1371-1420.】但從數(shù)據(jù)私權化保護路徑的運行機制看，數(shù)據(jù)權利保護強調(diào)用戶對于數(shù)據(jù)的意志自由，并在一定程度上應具有數(shù)據(jù)的可攜權，從而促進數(shù)據(jù)的流通。但在現(xiàn)實的市場競爭中，具有支配地位的經(jīng)營者往往通過差異化、排他化的制度來保持自身的競爭優(yōu)勢，對數(shù)據(jù)相關產(chǎn)業(yè)的新進入者構筑隱形的競爭壁壘，利用其支配地位對數(shù)據(jù)資源進行切分和限制訪問，降低了其他經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的獲取效率，進而形成數(shù)據(jù)壟斷，影響消費者福祉和社會公益。

絕對的保護易導致絕對的壟斷，隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，以傳統(tǒng)權利保護為理念的私權化保護路徑對數(shù)據(jù)這一數(shù)字經(jīng)濟的關鍵資源進行保護，已難以與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相適應。在競爭與保護之間，法律向任何一方的偏重都可能導致難以挽回的社會后果，造成數(shù)據(jù)資源失衡失控，影響數(shù)字經(jīng)濟競爭格局的合理化構建。

五、“十字型”決策：數(shù)據(jù)權益保護的司法進路

（一）“十字型”決策模型的結構闡釋

1.縱坐標與橫坐標

“十字型”決策模型中的縱向坐標為數(shù)據(jù)發(fā)展的最優(yōu)狀態(tài)與不良后果之間的搖擺，橫向坐標代表著保護向度和自由向度之間的拉扯（見圖1）。該兩組坐標實際上代表著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中道德性與經(jīng)濟性之間的張力，過度依賴一方而偏廢另一方的做法不可取，但在不同案件中可能會產(chǎn)生不同的坐標取點，裁量范式或有所差異。

2.四象限的具體內(nèi)涵

“十字型”決策模型中的不同區(qū)域代表著不同的司法導向：象限A注重數(shù)據(jù)流通、社會公益、消費者福祉，側重通過高效率的數(shù)據(jù)流通促進技術創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但如果過度強調(diào)象限A，則可能落入象限B之中，造成數(shù)據(jù)濫用、數(shù)據(jù)失控、數(shù)據(jù)泄露等不良后果；象限D(zhuǎn)注重數(shù)據(jù)保護、私權利保護，尊重用戶個人意志，側重對數(shù)據(jù)進行權利化保護，但該思路的擴張易落入象限C之中，造成數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)分割、競爭壁壘等不良后果。

（二）“十字型”決策模型的適用原則

1.以系統(tǒng)化思維審視司法裁量

有觀點認為，系統(tǒng)觀念的核心是整體觀，即“從整體上考慮并解決問題”，體現(xiàn)為全局觀念、整體把握、統(tǒng)籌兼顧等具體方法原則。在法律領域，司法公正的理性認識、判斷標準和有效實現(xiàn)，都離不開系統(tǒng)觀念的指導、支撐和運用?！娟愒鰧殻骸丁跋到y(tǒng)思考”應當成為法官的核心修煉——淺議司法裁判中的系統(tǒng)觀念》，載《人民法院報》2022年6月2日，第5版?！吭趯徖砩鏀?shù)據(jù)權益保護案件時，應充分認識到數(shù)據(jù)侵權行為判定的系統(tǒng)性，考量具體個案中多方主體的利益，根據(jù)具體場景利用利益衡量的方法進行權益平衡，在個案中進行價值判斷。在司法裁量的過程中，法官應當根據(jù)具體案情在象限A和象限D(zhuǎn)之間來回穿梭，尋找適合具體個案的平衡點，并時刻以象限B、象限C加以警醒，避免司法裁判造成不良的司法導向，影響數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展和高質(zhì)量發(fā)展。

例如，在新浪微博訴超級星飯團一案【參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書?！恐?，法院系統(tǒng)考量了行業(yè)發(fā)展、個人隱私、行業(yè)競爭之間的關系，首先對網(wǎng)絡平臺所積累的平臺數(shù)據(jù)進行區(qū)分，對公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)給予不同的保護方式，認為平臺中的非公開數(shù)據(jù)，因涉及平臺商業(yè)策略的實現(xiàn)、數(shù)據(jù)安全的維護以及用戶隱私的保護等因素，所承載經(jīng)營利益顯然系受法律保護的權益。而對于公開數(shù)據(jù)，基于網(wǎng)絡環(huán)境中數(shù)據(jù)可集成、可交互的特點，平臺經(jīng)營者應當在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平臺中已公開的數(shù)據(jù)。但對抓取網(wǎng)絡平臺中的公開數(shù)據(jù)，法院認為并不當然具有正當性，需再行考察抓取數(shù)據(jù)行為手段的正當性，如抓取的手段不正當，則后續(xù)的使用行為因數(shù)據(jù)來源不合法而不具有正當性基礎。這種結合數(shù)據(jù)性質(zhì)與數(shù)據(jù)獲取使用方式的系統(tǒng)化審查方式，既對行業(yè)發(fā)展與企業(yè)經(jīng)營利益給予了充分的尊重和包容，又充分重視用戶個人隱私與數(shù)據(jù)安全。

2.司法能動主義與司法保護謙抑性并重

在適用“十字型”決策模型衡平數(shù)據(jù)權益保護的過程中，需要法官同時并重司法能動主義和司法保護謙抑性，積極主動了解數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展動向、數(shù)據(jù)技術創(chuàng)新進程、數(shù)據(jù)權益主體情況等相關因素，關注數(shù)據(jù)市場中的不當行為。例如，在奇虎訴百度案【參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第13657號民事判決書、北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書?！恐?，百度對robots協(xié)議進行了歧視性設置，使得360搜索引擎無法抓取相關網(wǎng)頁內(nèi)容。法院認為，robots協(xié)議旨在更有效地指引搜索引擎抓取對用戶有用的信息、更好地促進信息共享，而不應被作為限制信息流通的工具。百度在缺乏合理、正當理由的情形下，對360引擎進行歧視性設置，影響該通用引擎的正常運行，構成不正當競爭。

需要注意的是，法官要秉持司法保護謙抑性原則，避免過度干預和變相提高市場進入門檻，不可預期地提高經(jīng)營者的數(shù)據(jù)合規(guī)風險和合規(guī)成本，降低潛在市場進入者的積極性，損害新產(chǎn)品的創(chuàng)新和競爭。如果過于積極地進行數(shù)據(jù)私權保護或過于強調(diào)司法保護謙抑性，忽視數(shù)據(jù)資源可能帶來的多元權益的實現(xiàn)和平衡，對數(shù)據(jù)權益保護的多層次、多向度缺乏關注，那么易損害數(shù)據(jù)資源中涵蓋的經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益。因此，在司法裁量過程中，法官需規(guī)避“家長式”干預情懷和“泛道德化”審查標準，給予數(shù)據(jù)市場適當?shù)目臻g和自由。應當以現(xiàn)有的法律規(guī)則和框架為基礎，對侵害數(shù)據(jù)權益行為進行適當?shù)?、審慎的干預和監(jiān)督，避免對數(shù)據(jù)權益主體的不正當侵害或限制數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新力和競爭力。

3.以比例原則框定干預邊界

比例原則源于德國公法，是行政法領域的一項基本原則，后逐漸對包括民法在內(nèi)的全部法律規(guī)范秩序產(chǎn)生作用。作為協(xié)調(diào)糾紛中利益沖突的工具，比例原則在“十字型”決策模型中同樣發(fā)揮作用。比例原則可以幫助法官在司法裁量過程中框定行為的邊界，限制法律解釋的無序擴張，衡平各方主體的權益保護，避免對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)進行過度干預，妥善解決司法干預的邊界難題。【參見李曉宇：《大數(shù)據(jù)時代互聯(lián)網(wǎng)平臺公開數(shù)據(jù)賦權保護的反思與法律救濟進路》，載《知識產(chǎn)權》2021年第2期?！繑?shù)據(jù)權益在市場競爭中呈現(xiàn)動態(tài)均衡，而作為利益衡量工具的比例原則在數(shù)據(jù)權益保護中具有正當性，可對數(shù)據(jù)權益保護提供更具合理性的“更好的結構性規(guī)范”。比例原則涵蓋適當性、必要性、均衡性三項要求，表達了適度、均衡的治理思路與規(guī)制理念，可輔助法官在“十字型”決策模型中錨定坐標，為最終的審判結果提供合理支撐。比例原則在最新的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》【參見國家市場監(jiān)管總局2022年11月22日公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》。】中亦有所體現(xiàn)，其第18條列明了多種涉及商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭行為，其中第1款的第2項和第3項均明確需達到“足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務”的程度，方可定性為不正當競爭行為。

例如，在大眾點評訴百度案【參見（2016）滬73民終242號民事判決書、（2015）浦民三（知）初字第528號民事判決書。】中，法院認為，百度公司在產(chǎn)品中使用大眾點評的涉案信息，雖然提供了跳轉(zhuǎn)鏈接，但基于日常消費經(jīng)驗，消費者在百度產(chǎn)品中閱讀用戶評論信息后，已經(jīng)無須再跳轉(zhuǎn)至大眾點評網(wǎng)看更多的信息，所以百度公司的行為已經(jīng)實質(zhì)替代了大眾點評網(wǎng)的相關服務。在競爭法視域下，法官應考察經(jīng)營者的數(shù)據(jù)競爭行為是否超出必要限度、是否增進消費者福祉、是否創(chuàng)新商業(yè)模式，衡量經(jīng)營者所實現(xiàn)的積極效果與數(shù)據(jù)資源提供方遭受的損失之間的程度，進而實現(xiàn)動態(tài)化、精細化的個案權衡，對司法干預數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)進行必要的邊界限定。

（三）“十字型”決策模型的適用方法

在適用“十字型”決策模型對數(shù)據(jù)不正當競爭行為進行判定時，應遵循以下步驟：

首先，列舉考量的具體因素。把案件中的重點考量因素抽象出來，有利于法官更加清晰地綜觀整個案件的全貌，避免被個中糾葛限制裁判的視角和思路。需要注意的是，既需要列舉正面的考量因素，也需要明確負面的考量因素，才能在具體案件中更加準確衡平各方利益，讓裁判結果經(jīng)得起實踐檢驗。在具體案件中，法官會有不同的重點考量因素。例如，在奇虎訴百度案【參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第13657號民事判決書、北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書。】中，需要重點考量的正面因素包括數(shù)據(jù)流通、社會公益、消費者福祉等，需要考量的負面因素包括數(shù)據(jù)壟斷、競爭壁壘等。

其次，確定案件裁判導向在模型中的優(yōu)先考量向度?？剂肯蚨热Q于法官在行使自由裁量權時的價值觀導向，我們并不鼓勵過于放縱數(shù)據(jù)市場自由發(fā)展和數(shù)據(jù)自由流通，但也不可陷入以司法阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保守陣地之中。因此，此步驟中的確定裁判導向，實際上是確定在模型中相對優(yōu)先的考量向度，并不意味著偏廢自由向度或保護向度。例如，在前訴奇虎訴百度案中，鑒于搜索引擎對信息流通和共享的重要作用，在案件衡量過程中，必須更多關注自由向度，避免企業(yè)圈地自營，進而影響數(shù)據(jù)信息在互聯(lián)網(wǎng)中的傳播。而在大眾點評訴百度案中，需要更多關注保護向度，維護企業(yè)自身依靠其經(jīng)營和投入成本所積累的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，促進企業(yè)間良性競爭。

最后，以模型中對應的不良后果對裁量結果進行檢視，排除裁量結果落入象限B、C的可能性。該步驟實際上起到“剎車”的作用，旨在為法官提供反向的警示和“禁地”。不得不承認的是，以現(xiàn)在的目光審視過往對新類型案件的裁判結果，部分案件存在偏激或保守的價值傾向，對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和相關行業(yè)的法律規(guī)制具有一定的影響，需要通過更具影響力的裁判或者立法層面的正確引導進行糾偏。因此，在設計“十字型”決策的過程中，需要創(chuàng)設負面的檢驗區(qū)域，提醒法官在行使自由裁量權時審慎衡量，降低因價值觀念而導致錯判的可能性。

（四）“十字型”決策模型的應用示例

在諸多關于數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛判決中，有一起案件值得重點研究。一審、二審的判決結果截然相反，卻體現(xiàn)了一審、二審法院在進行裁判時圍繞“十字型”決策模型中的各項因素進行考量的具體過程。本文借此案例解析“十字型”決策模型的適用方法，以期為裁判者提供更多破題思路。

1.案情簡介

甲公司訴稱乙公司在m.weibo.cn網(wǎng)站的robots.txt文件中，僅針對甲公司進行限制，阻止甲公司的網(wǎng)絡機器人抓取上述網(wǎng)站中對公眾和其他網(wǎng)絡機器人完全公開并可自由訪問的網(wǎng)站內(nèi)容，具有限制和妨礙自由競爭的主觀惡意。一方面，導致甲公司無法及時、完整地獲取乙公司網(wǎng)站的內(nèi)容，降低甲公司平臺的良好用戶體驗，嚴重影響用戶對甲公司服務的市場評價，客觀上增強乙公司在相應競爭領域的市場優(yōu)勢地位。另一方面，導致甲公司在相應競爭領域處于明顯不利地位，嚴重損害其合法權益。乙公司的上述行為嚴重違反了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，違反了公平競爭、誠實信用的基本原則，不僅損害了甲公司的合法權益，還嚴重損害了用戶利益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正常的競爭秩序，構成不正當競爭，應當承擔停止侵權、消除影響和賠償損失等法律責任。

2.兩級法院的核心觀點

一審法院認為：（1）乙公司的被訴侵權行為直接降低了甲公司平臺的用戶體驗，影響了網(wǎng)絡用戶對甲公司相關網(wǎng)絡平臺的市場評價，一定程度上降低了其競爭優(yōu)勢，損害了甲公司的合法權益；（2）乙公司的被訴侵權行為影響了用戶對其所選擇的甲公司客戶端的正常使用，且在一定程度上迫使存在相關信息檢索需求的網(wǎng)絡用戶只能通過其他平臺獲取信息，增加了網(wǎng)絡用戶的選擇成本，損害了網(wǎng)絡用戶的選擇權；（3）乙公司的被訴侵權行為人為設置了網(wǎng)絡信息正常流動的障礙，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍遵循的開放、平等、公平、促進信息流動的原則相悖，與該行業(yè)互聯(lián)互通的基本價值不符，損害了網(wǎng)絡市場的競爭秩序?！緟⒁姳本┲R產(chǎn)權法院（2017）京73民初2020號民事判決書?！?/p>

二審法院認為：（1）網(wǎng)站經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的收集、整理等都付出了相應的人力、物力、財力和時間等經(jīng)營成本，robots協(xié)議在某種意義上已經(jīng)成為維系企業(yè)核心競爭力、維系市場有序競爭的一種手段。盡管robots協(xié)議客觀上可能造成對某個或某些經(jīng)營者的“歧視”，但在不損害消費者利益、公共利益和競爭秩序的情況下，應當允許網(wǎng)站經(jīng)營者通過robots協(xié)議對其他網(wǎng)絡機器人的抓取進行限制，這是網(wǎng)站經(jīng)營自主權的一種體現(xiàn)。包括甲公司在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于網(wǎng)站經(jīng)營者通過robots協(xié)議來限制其他網(wǎng)絡機器人的抓取行為都是認可和遵守的，通過robots協(xié)議對網(wǎng)絡機器人進行限制并不當然違背互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德。（2）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中信息的自由流動應控制在合理范圍內(nèi)，即符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德，否則將不利于鼓勵商業(yè)投入與創(chuàng)新。即使乙公司不允許甲公司的網(wǎng)絡機器人抓取，消費者通過乙公司的網(wǎng)站也可以獲取用戶發(fā)布的內(nèi)容，或者通過搜索引擎搜索到用戶發(fā)布到微博上的內(nèi)容，被訴行為并未對消費者的利益造成損害。（3）甲公司對于其他網(wǎng)站經(jīng)營者通過robots協(xié)議拒絕其網(wǎng)絡機器人抓取是認可的，對結果也是有明確預期的，被訴行為與甲公司的經(jīng)營意愿并不違背，甲公司并未因為被訴行為受到實際損害。（4）乙公司僅對甲公司的網(wǎng)絡機器人設置了robots協(xié)議限制，其他網(wǎng)絡機器人仍可以對微博內(nèi)容進行抓取，故不會導致出現(xiàn)信息孤島現(xiàn)象，進而違背互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)、互通、共享、開放的精神，損害公共利益或競爭秩序?！緟⒁姳本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?021）京民終281號民事判決書?！?/p>

3.以“十字型”決策模型進行解讀

將一審、二審兩級法院的核心觀點進行列舉后，可以發(fā)現(xiàn)：一審法院偏重于數(shù)據(jù)流通、社會公益及消費者福祉，認為乙公司的被訴行為從本質(zhì)上是一種限制數(shù)據(jù)流通的行為，違背了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)應當秉持互聯(lián)、互通、共享、開放的精神。簡言之，一審法院在判定涉案數(shù)據(jù)相關的不正當競爭行為是否成立時更傾向于自由向度，其裁判結果應屬象限A或B的范圍。二審法院則從行為的本質(zhì)和多種因素進行綜合判斷，認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中網(wǎng)站經(jīng)營者付出勞動所獲得的在數(shù)據(jù)方面的競爭優(yōu)勢應當被保護，在判斷robots協(xié)議對于網(wǎng)絡機器人限制行為的正當性時，其核心在于保護網(wǎng)站經(jīng)營者的自主經(jīng)營權與維護其他經(jīng)營者利益、消費者利益和競爭秩序之間的平衡。故二審法院在判定涉案數(shù)據(jù)相關的不正當競爭行為是否成立時更傾向于保護向度，其裁判結果應屬象限C或D的范圍。

自由向度與保護向度均無絕對的對錯之分，其是否達到最優(yōu)狀態(tài)、規(guī)避不良后果需要結合具體考量因素進行判斷。以本案為例，乙公司在robots協(xié)議中僅對甲公司的網(wǎng)絡機器人抓取其數(shù)據(jù)進行限制，并未將其數(shù)據(jù)對所有網(wǎng)絡機器人封閉，保護其數(shù)據(jù)權益并不會造成數(shù)據(jù)壟斷與競爭壁壘，亦不會造成信息孤島現(xiàn)象。但若要求乙公司對甲公司的網(wǎng)絡機器人抓取數(shù)據(jù)行為進行開放，乙公司將在競爭中損失數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢，甲公司將通過數(shù)據(jù)爬取對數(shù)據(jù)進行明顯替代性或同質(zhì)化的利用，進而可能降低網(wǎng)站經(jīng)營者的創(chuàng)新意愿，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，長遠來看將減少消費者福利。因此，以“十字型”模型對該案件的一審、二審觀點進行檢視，二審的觀點更能達到數(shù)據(jù)競爭中的最優(yōu)狀態(tài)，落入象限D(zhuǎn)的范圍。

六、余論

在各方的努力下，數(shù)據(jù)市場的行業(yè)規(guī)制和法律規(guī)制正逐步建立，但相對于市場自身的調(diào)節(jié)，法律規(guī)制具有天然的抑制屬性。在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，數(shù)據(jù)權益呈現(xiàn)出復雜化的現(xiàn)實狀態(tài)，在不確定是否存在法律的過度干預時，應當充分尊重數(shù)據(jù)市場規(guī)律和市場調(diào)節(jié)機制，鼓勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新?！笆中汀睕Q策模型旨在為審理數(shù)據(jù)權益保護案件的法官提供破題思路。其并非完全的量化工具，具體的理解、適用以及對各向度要素的把握仍需依靠法官自身的價值判斷。只有理解“十字型”決策模型的組成要件，充分運用比例原則，才能夠在數(shù)據(jù)權益保護案件中作出恰當?shù)乃痉ú昧俊?/p>

Abstract：Data resources have become an important part of the competitive ability of market entities， so market players with dominant positions seek strong protection of data rights and interests. However， with the development of the digital economy， the weakness of data monopoly has gradually emerged， especially considering that the development of digital industries， such as artificial intelligence and logistics upgrading， requires open data. Complex and volatile rights and interests are attached to data resources. Based on theoretical analysis and judicial experience， this paper proposes the construction of a “quadrant decision matrix”， which should fully respect the law of the data market and the market regulation mechanism， and avoid damaging the progress and innovation of the data industry. When trying cases concerning the protection of data rights and interests， the “quadrant decision matrix” aims to provide judges with problem-solving ideas for making judgments and realize the balance between the protection of data rights and interests and the avoidance of data monopoly.

［責任編輯 周 敏］