現(xiàn)有的司法解釋并未對(duì)“違背受托義務(wù)”有任何規(guī)定，證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于背信行為也無從進(jìn)行行政認(rèn)定，監(jiān)管銜接缺失導(dǎo)致監(jiān)管有效性不足。因而需要進(jìn)一步完善監(jiān)管思路，做好行政處罰和刑事制裁銜接工作，形成監(jiān)管合力，強(qiáng)化對(duì)上市公司董監(jiān)高“關(guān)鍵少數(shù)”背信行為的懲戒力度，方能促進(jìn)資本市場長期健康發(fā)展。

近年來我國上市公司規(guī)模與體量持續(xù)提升，證券市場的影響范圍和影響力隨之?dāng)U大，現(xiàn)代公司內(nèi)部治理的問題也暴露得更為明顯?；谏鲜泄緦?shí)際控制人設(shè)計(jì)的考慮及我國民營企業(yè)的實(shí)踐情況，“一股獨(dú)大”而導(dǎo)致董監(jiān)高由控股股東、實(shí)際控制人兼任或指派的情形較為普遍，極易導(dǎo)致此類人員在面臨利益沖突時(shí)做出違背其對(duì)上市公司的忠實(shí)義務(wù)，損害上市公司利益的行為。背信行為表面上是公司治理三大問題中“經(jīng)理人對(duì)于股東的‘內(nèi)部人控制問題”，實(shí)質(zhì)亦是“終極股東對(duì)于中小股東的‘隧道挖掘問題”。

現(xiàn)行規(guī)制方式

行政法領(lǐng)域以信息披露違規(guī)進(jìn)行間接處罰

在法理層面，證券法雖歸屬于商法范疇，但亦具有明顯的公法屬性，其對(duì)上市公司規(guī)制的重點(diǎn)在于確保公司信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。相較而言，背信行為涉及對(duì)商業(yè)利益的實(shí)質(zhì)判斷，具有相當(dāng)?shù)乃椒▽傩?。如將背信行為視作行為人?duì)其與公司契約的違背，將其認(rèn)定為民事領(lǐng)域的違約或侵權(quán)行為似并無不妥。

在現(xiàn)行法律規(guī)范層面，背信行為本身屬于公司法及刑法的規(guī)制范疇。證券法賦予證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司的監(jiān)管職權(quán)主要是對(duì)信息披露違規(guī)行為予以行政處罰，缺乏對(duì)背信行為的明確規(guī)定。在實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)一般僅認(rèn)定信息披露違法行為，不對(duì)背信行為予以認(rèn)定和行政處罰。但考慮到背信行為的主觀惡性程度，通常會(huì)將背信行為作為信息披露違法行政處罰的量罰因素。同時(shí)，2019年證券法已將信息披露罰款的上限大幅調(diào)高，一定程度上能夠覆蓋對(duì)背信行為的懲處需要。但是，僅將背信行為作為信息披露違法行政處罰的量罰因素，違規(guī)主體難以直觀地感受監(jiān)管對(duì)背信行為的打擊，不利于向市場傳遞打擊背信行為的監(jiān)管信號(hào)。

刑事規(guī)制以背信罪追責(zé)案件數(shù)量少

在我國刑法條文層面，根據(jù)背信行為的具體表現(xiàn)（資金占用、違規(guī)擔(dān)保、不公允關(guān)聯(lián)交易等），與之相關(guān)的罪名有背信損害上市公司利益罪（簡稱“背信罪”）、挪用資金罪和挪用公款罪等。在罪名要件上，背信罪和挪用資金罪在犯罪主體、客觀表現(xiàn)形式上有所重合。若大股東做出占用資金的行為，可能同時(shí)涉嫌構(gòu)成背信罪和挪用資金罪，此時(shí)屬于“法條交叉競合”。在司法實(shí)踐層面，以背信罪定罪的案件數(shù)量少。截至2023年8月底，公開可查以背信罪定罪判決的刑事案例僅有11件。其中，刑期最長的是*ST中捷（002021.SZ）原總經(jīng)理、法定代表人被判處有期徒刑五年六個(gè)月。其他案件的被告人被判決有期徒刑多在三年以下，實(shí)際最低為六個(gè)月；被處罰金多在數(shù)十萬元左右，實(shí)際最低為人民幣兩千元。

刑事背信罪追責(zé)案件數(shù)量少可能是基于兩方面的考慮：

一是罪名要件問題。背信罪作為結(jié)果犯，其構(gòu)成要件之一是“致使上市公司利益遭受重大損失”，認(rèn)定難度較大?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中明確，背信罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是“致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上”。實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于“重大損失”存在不同理解，經(jīng)常以實(shí)際損失無法證明等原因不予立案。部分法院更為謹(jǐn)慎，傾向于僅認(rèn)定已發(fā)生的實(shí)際損失。如果占用資金已予歸還或可能歸還，可能難以認(rèn)定造成了重大損失。

二是現(xiàn)實(shí)刑事立案的謹(jǐn)慎性問題。刑事立案亦有維持刑法謙抑性原則的考慮，且追究上市公司相關(guān)方的刑事責(zé)任可能對(duì)地方經(jīng)濟(jì)及中小股東造成廣泛的影響。

自律處分以聲譽(yù)罰為主，效果有限

背信行為的一項(xiàng)主要表現(xiàn)為資金占用，以滬深交易所對(duì)上市公司資金占用行為的紀(jì)律處分情況為例：

2021年1月1日至2023年8月31日，深交所共處分285件資金占用違規(guī)，其中有80件以自然人為監(jiān)管對(duì)象，自律處分包括公開批評(píng)54人次、公開譴責(zé)29人次。同期，上交所共處分277件資金占用違規(guī)，其中有101件以自然人為監(jiān)管對(duì)象，自律處分包括公開批評(píng)52人次、監(jiān)管關(guān)注31人次、公開譴責(zé)14人次。通過滬深交易所的自律處分統(tǒng)計(jì)情況，可以發(fā)現(xiàn)兩市的監(jiān)管以聲譽(yù)罰為主，資格罰較少。

交易所的自律處分懲戒效果有限，具體表現(xiàn)可為違規(guī)行為反復(fù)和整改不到位兩方面的問題。如時(shí)代萬恒（600241.SH）的相關(guān)人員在2018年11月因違規(guī)資金占用被上交所予以公開批評(píng)的紀(jì)律處分，又在2022年11月因同樣的問題被予以公開批評(píng)的處分；再有安泰集團(tuán)（600408.SH）的實(shí)際控制人承諾在2017年2月28日前償還占用公司的資金及違約金共計(jì)約17.9億元，但實(shí)際其并未按期履行承諾，并且公司因日常關(guān)聯(lián)交易形成的應(yīng)收款項(xiàng)及違約金還增加至18.8億元。

以目前監(jiān)管實(shí)踐的反饋情況來看，部分上市公司對(duì)背信行為重視程度嚴(yán)重不足，違規(guī)反復(fù)發(fā)生，整改不及時(shí)，甚至在收到自律處分后仍維持資金占用等違規(guī)行為，反映了以聲譽(yù)罰為主的紀(jì)律處分的震懾效果較為有限。

監(jiān)管方式的展望與考慮

現(xiàn)有制度下的監(jiān)管優(yōu)化路徑

現(xiàn)行證券法對(duì)上市公司信息披露義務(wù)做了相應(yīng)規(guī)定，但缺乏對(duì)背信行為行政處罰的明確規(guī)定。因此在證券行政執(zhí)法實(shí)踐中，一般僅能認(rèn)定上市公司表層的信息披露行為違法，不能對(duì)底層的背信行為本身予以單獨(dú)認(rèn)定和行政處罰。但是，交易所自律規(guī)則的規(guī)范運(yùn)作要求和刑法的背信罪對(duì)背信損害上市公司利益的行為進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)制。由此，可以建立健全“自律監(jiān)管-行政監(jiān)管-公安偵查-檢察院公訴-法院審判”的流程體系用以監(jiān)管背信行為。

在監(jiān)管前端，交易所可以關(guān)注證監(jiān)會(huì)行政處罰認(rèn)定的信息披露違法事實(shí)，從規(guī)范運(yùn)作角度對(duì)背后涉及的違規(guī)擔(dān)保、資金占用等背信行為予以自律監(jiān)管措施。在監(jiān)管后端，行政執(zhí)法雖不直接認(rèn)定背信違法事實(shí)，但在調(diào)查信息披露違法事實(shí)的過程中，往往可以發(fā)現(xiàn)背后涉及的背信損害上市公司利益的問題線索。因此可以通過移送材料的方式，將背信行為相關(guān)違法事實(shí)作為線索移送公安，對(duì)于重大案件可以開展聯(lián)合公安調(diào)查，由公安部門發(fā)揮刑偵手段優(yōu)勢以調(diào)取和固定證據(jù)。

優(yōu)化規(guī)則的推動(dòng)方向

目前對(duì)背信行為的監(jiān)管方式以交易所自律監(jiān)管為主，但交易所的自律管理主要表現(xiàn)為對(duì)行為主體進(jìn)行公開批評(píng)、公開譴責(zé)等聲譽(yù)罰紀(jì)律處分，監(jiān)管懲戒效果極為有限。雖然交易所近年來已逐步加大對(duì)資金占用的處分力度，增加公開認(rèn)定資格罰的適用頻率，但公開認(rèn)定措施僅能剝奪大股東擔(dān)任董監(jiān)高的資格，難以從根本上解決其繼續(xù)利用大股東身份“掏空”上市公司的問題。由其重新選任的管理層，可能也難以發(fā)揮有效的監(jiān)督制約效用。因而，仍需要推動(dòng)立法規(guī)制背信行為。

在立法層面，通過修法將背信行為明確納入證券法，以構(gòu)建背信行為的獨(dú)立行政法律責(zé)任，可以為證監(jiān)會(huì)行政監(jiān)管提供直接、充分的法律依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，制定銜接背信違法和背信犯罪的配套制度，形成層次清晰、優(yōu)勢互補(bǔ)的多層次追責(zé)體系，推動(dòng)更多案件進(jìn)入刑事領(lǐng)域。但將涉及證券法本身規(guī)制范圍和證監(jiān)會(huì)法定職能的重大調(diào)整，勢必仍需進(jìn)一步充分的研究論證。

在刑事司法解釋層面，從歷史上看背信罪的刑事判決數(shù)量較少，主要問題是刑法對(duì)該罪的犯罪構(gòu)成要件的描述較為原則和主觀，造成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、主觀判斷空間大等障礙，可以通過司法解釋予以明確，促進(jìn)該罪在司法實(shí)踐中的有效落地。

在行政監(jiān)管層面，應(yīng)重點(diǎn)考慮督促歸還問題。背信行為嚴(yán)重?fù)p害上市公司及中小股東利益，可以通過規(guī)定相應(yīng)量罰考慮因素等方式，督促違法行為人通過主動(dòng)償還、解除違規(guī)擔(dān)保等多種方式消除背信行為的危害后果。

結(jié)語

2023年10月底，中央金融工作會(huì)議指出“依法將所有金融活動(dòng)全部納入監(jiān)管，全面強(qiáng)化機(jī)構(gòu)監(jiān)管、行為監(jiān)管、功能監(jiān)管、穿透式監(jiān)管、持續(xù)監(jiān)管，消除監(jiān)管空白和盲區(qū)”。當(dāng)前資本市場中對(duì)背信行為的監(jiān)管，在民行刑全鏈條上存在一定脫節(jié)，因而需要進(jìn)一步完善監(jiān)管思路，做好自律監(jiān)管、行政監(jiān)管和刑事追責(zé)有效銜接，強(qiáng)化對(duì)上市公司董監(jiān)高“關(guān)鍵少數(shù)”背信行為的懲戒力度，進(jìn)一步消除監(jiān)管空白和盲區(qū)。

（朱力為深圳證券交易所助理經(jīng)理，傅福興為新加坡國立大學(xué)碩士研究生。本文編輯/王茅）