■文／潘麗娜

“末位淘汰”這一績(jī)效管理方式，在最大限度挖掘員工潛力、達(dá)到個(gè)人績(jī)效最大化方面有著積極的意義，被不少企事業(yè)單位采用。這個(gè)制度的核心內(nèi)容是企業(yè)讓所有員工參與競(jìng)爭(zhēng)，然后通過某種形式的考核或者選拔，對(duì)排名末位或者靠后的員工予以淘汰。實(shí)踐中，用人單位依據(jù)“末位淘汰”進(jìn)行人力資源管理是否合法？

員工是否有義務(wù)接受“末位淘汰”考核

2022 年10 月31 日，湖南省岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院終審了一起因用人單位依據(jù)“末位淘汰”進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案。

本案中，周某與某陽(yáng)分公司簽訂的勞動(dòng)合同載明某陽(yáng)分公司可根據(jù)需要另行安排周某工作任務(wù)或調(diào)整崗位。同時(shí)，《員工手冊(cè)》也載明周某必須遵守所服務(wù)企業(yè)的各類管理制度、勞動(dòng)紀(jì)律等。周某因不滿公司對(duì)其工作時(shí)間進(jìn)行調(diào)整，擅自離開工作崗位，其行為違反了上述約定和制度。之后，周某又因認(rèn)為某陽(yáng)分公司組織的考試是“末位淘汰”考試而拒絕參加，某陽(yáng)分公司因此認(rèn)為周某屢次不遵守公司管理制度和工作安排而對(duì)其作出辭退處理。

一審法院認(rèn)為，某陽(yáng)分公司的辭退行為是否合法與周某拒絕參加考試是否正當(dāng)密切相關(guān)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，不支持用人單位僅依據(jù)“末位淘汰”考試的結(jié)果而辭退員工，但這并不意味著“末位淘汰”考試是法律禁止的績(jī)效考核方式。在現(xiàn)實(shí)生活中，部分用人單位根據(jù)“末位淘汰”考核結(jié)果對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，使其更能適應(yīng)工作，這些行為是法律允許的。在本案中，周某并未提供證據(jù)證明某陽(yáng)分公司會(huì)對(duì)該次考試排名末位的員工進(jìn)行辭退，因此，周某僅以該考試是“末位淘汰”考試就拒絕參加，損害了某陽(yáng)分公司的勞動(dòng)人事管理權(quán)利，其行為不當(dāng)。鑒于周某兩次較為重大的不服從工作安排和公司管理的行為，某陽(yáng)分公司單方解除與周某的勞動(dòng)關(guān)系符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，不屬于違法解除勞動(dòng)合同，依法無需向周某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金。

周某主張?jiān)诠咎岢霾缓侠淼恼{(diào)整并增加工作時(shí)間的要求被包括其在內(nèi)的4 名勞動(dòng)者拒絕后，便在休息時(shí)間安排了具有針對(duì)性且不公平的“末位淘汰”考試，其有權(quán)不參加，故某陽(yáng)分公司據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系屬于違法解除，應(yīng)依法支付賠償金。

二審法院認(rèn)為，在某陽(yáng)分公司根據(jù)該次考試結(jié)果實(shí)際施行“末位淘汰”解除與周某的勞動(dòng)關(guān)系之前，周某有義務(wù)服從包括考試在內(nèi)的工作安排。周某在工作期間不服從工作安排，被某陽(yáng)分公司解除勞動(dòng)關(guān)系，周某要求支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的訴求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。[（2022）湘06 民終2915 號(hào)]

“末位淘汰”考核的法律適用

“末位淘汰”對(duì)提高員工工作效率、激發(fā)員工工作潛能有著積極的意義，但在實(shí)施中也出現(xiàn)了一些問題，比如員工壓力過大難以承受、用人單位不分崗位性質(zhì)在所有崗位一律推行等，特別是對(duì)末位員工的勞動(dòng)關(guān)系處理，與《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)發(fā)生沖突，用人單位在操作時(shí)應(yīng)當(dāng)注意合理合法。

2016 年11 月30 日，最高人民法院公布《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》，明確用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競(jìng)爭(zhēng)上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

最高法民一庭負(fù)責(zé)人表示，“末位淘汰”與解除勞動(dòng)合同之間不能等同，解除勞動(dòng)合同必須依法進(jìn)行。從《勞動(dòng)合同法》看，我國(guó)法律沒有允許用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動(dòng)合同，可見企業(yè)管理考核中淘汰末位員工，缺乏法律依據(jù)。

在司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于不能勝任工作，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同。在某通訊公司訴王某勞動(dòng)合同糾紛案中，法院裁判認(rèn)為：原告某通訊公司以王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由，解除勞動(dòng)合同，對(duì)此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《員工績(jī)效管理辦法》的規(guī)定，雖然王某曾經(jīng)考核結(jié)果等級(jí)較低，但并不完全等同于不能勝任工作，不符合公司據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的法定條件。因此，某通訊公司以王某考核等級(jí)較低為由單方解除勞動(dòng)合同系違法解除，應(yīng)當(dāng)依法向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。（最高人民法院指導(dǎo)案例18 號(hào)）

由于勞動(dòng)者排名末位與勞動(dòng)者不能勝任工作崗位之間并無必然聯(lián)系，故用人單位根據(jù)“末位淘汰”解除勞動(dòng)關(guān)系違反法律規(guī)定。但在除解除勞動(dòng)關(guān)系情形之外，用人單位根據(jù)“末位淘汰”考核進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪并非必然違法。用人單位依據(jù)“末位淘汰”考核對(duì)員工實(shí)行獎(jiǎng)優(yōu)懲劣，對(duì)排名靠后的員工采取調(diào)崗調(diào)薪等措施，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的重要內(nèi)容。如果該調(diào)崗調(diào)薪行為是基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的合理需要，且不違反法律規(guī)定和單位依法制定的規(guī)章制度，勞動(dòng)者主張?jiān)撜{(diào)崗調(diào)薪行為違法，人民法院不予支持。

至于用人單位采用“末位淘汰”對(duì)員工進(jìn)行考核，原則上員工也應(yīng)當(dāng)予以服從，否則用人單位也可按違紀(jì)處理。如果用人單位的考試安排在非工作時(shí)間進(jìn)行，勞動(dòng)者認(rèn)為此項(xiàng)安排占用了其休息時(shí)間，那么可要求用人單位支付相應(yīng)的加班費(fèi)，而不是以此為由拒絕用人單位的工作安排。

采用“末位淘汰”應(yīng)注意的問題

首先，應(yīng)注意“末位淘汰”與法律意義上的不勝任工作的區(qū)別。前者是人力資源管理的一種制度，后者則是用人單位單方變更或解除勞動(dòng)合同的一種法定情形。盡管兩者都需設(shè)定一定的考核標(biāo)準(zhǔn)，而且都通過考核進(jìn)行人員的流動(dòng)與重新配置，但不同的是，“末位淘汰”通過考核將工作人員的能力進(jìn)行從上到下的排序，處于末位的員工將被“淘汰”；而不能勝任工作的考核需要設(shè)定一個(gè)合格標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)考核后超過該標(biāo)準(zhǔn)的即為勝任工作，未超過的則為不勝任工作。

需要注意的是，勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，并不等同于不能勝任工作，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同。

其次，應(yīng)結(jié)合崗位特點(diǎn)設(shè)立“末位淘汰”的考核標(biāo)準(zhǔn)。盡管績(jī)效考核的結(jié)果與不能勝任工作關(guān)聯(lián)度較高，但是績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)與勝任工作考核標(biāo)準(zhǔn)還是有區(qū)別的。企業(yè)績(jī)效考核的標(biāo)準(zhǔn)比勝任工作考核標(biāo)準(zhǔn)更加寬泛，形式也更加多樣?？?jī)效考核不應(yīng)是不能勝任工作的基礎(chǔ)，導(dǎo)致績(jī)效考核不達(dá)標(biāo)可能出于客觀因素，而不能勝任工作更側(cè)重勞動(dòng)者本人的原因。

實(shí)踐中，用人單位組織績(jī)效考核，對(duì)考核程序、人員組成、考核結(jié)果等，應(yīng)做到能夠量化的盡量量化，不能量化的盡量細(xì)化和外化。量化是指以數(shù)量、質(zhì)量、成本和時(shí)間作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)化是指找出該職位所承擔(dān)的關(guān)鍵職責(zé)，對(duì)每個(gè)工作步驟進(jìn)行拆分，并有具體的文字描述。外化是指讓被考核者的工作對(duì)象或服務(wù)對(duì)象對(duì)被考核者進(jìn)行評(píng)價(jià)。用人單位可以在勞動(dòng)合同中約定，如果員工績(jī)效考核不合格，用人單位可以進(jìn)行調(diào)崗或降薪。

最后，實(shí)施“末位淘汰”調(diào)崗應(yīng)注意崗位的關(guān)聯(lián)性。只要用人單位的調(diào)崗具有合理性，對(duì)于員工拒絕調(diào)崗或拒絕培訓(xùn)的行為，用人單位可以根據(jù)依法制定的規(guī)章制度處理。用人單位可以將員工拒絕調(diào)崗的行為列為嚴(yán)重違紀(jì)，予以解除勞動(dòng)合同。但用人單位的調(diào)崗需根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)、工作能力、調(diào)崗前工作內(nèi)容進(jìn)行合理設(shè)定，不能侵犯員工的合法權(quán)益?！?/p>