□孟子群

（中國政法大學(xué) 北京 100080）

近年來，關(guān)于設(shè)立隔代探望權(quán)等問題在學(xué)術(shù)界與實務(wù)界一直受到廣泛關(guān)注且未形成統(tǒng)一觀點，主要體現(xiàn)在立法與司法兩個方面。立法方面，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及其司法解釋均未涉及隔代探望權(quán)，雖然最高人民法院出臺了一些相關(guān)的司法文件，但隔代探望權(quán)仍未成為一項法定權(quán)利；司法實踐方面，雖然在很多案件的審判中都承認(rèn)了（外）祖父母享有一定的探望權(quán)，但因隔代探望權(quán)未被明確設(shè)立，司法裁判未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。隨著我國社會不斷發(fā)展，法治不斷健全，技術(shù)不斷進(jìn)步，我國可以在一定限度上借鑒國外成熟的立法和實踐經(jīng)驗，并結(jié)合我國的立法觀念及私法自治等原則，設(shè)立隔代探望權(quán)，保護(hù)相關(guān)人的合法利益。

一、隔代探望權(quán)的概念及研究背景

探望權(quán)通常是指與未成年人具有如基于自然血親的特定關(guān)系，但不直接撫養(yǎng)未成年人的主體，依法享有的在一定時間、地點，以一定的方式對未成年人進(jìn)行探望的權(quán)利，如已經(jīng)離異且并未選擇一同生活的父母、（外）祖父母。

探望權(quán)源自英美法系，主要為解決未成年人父母離異后探視子女的相關(guān)問題。部分國家在實踐中逐步延伸了其適用范圍及主體，使探望權(quán)概念更加豐富。廣義來說，探望權(quán)是指父母及與未成年人有特定關(guān)系的人行使的有利于未成年子女成長的權(quán)利，行權(quán)主體包括（外）祖父母；狹義來講，探望權(quán)是指父母離異后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方有探望未成年子女的權(quán)利，行權(quán)主體僅為未成年人父母，不包括（外）祖父母。

我國于2001年出臺的《中華人民共和國婚姻法》首次確立了探望權(quán)的制度，后續(xù)《民法典》也予以保留，即第一千零八十六條①。筆者認(rèn)為，該制度的確立與適用，是我國立法的進(jìn)步，但就該權(quán)利的設(shè)立來看，其應(yīng)屬于狹義探望權(quán)的概念。

在我國社會中，無論是農(nóng)村還是城市，很多家庭都是由（外）祖父母隔代照顧或長期撫養(yǎng)（外）孫子女。這是由我國基本國情、經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展、歷史文化特點決定的，具有普遍性，也具有一定的中國特色。筆者認(rèn)為，探望權(quán)是身份權(quán)，是非物質(zhì)性的，該權(quán)利的設(shè)立應(yīng)更多關(guān)注父母、（外）祖父母及未成年人在精神和心理上的需求，可以理解為一種對親情的維護(hù)和延續(xù)。這種親密關(guān)系使祖父母與外祖父母成為適格主體具有一定的合理性，也使設(shè)立隔代探望權(quán)具有一定合理性和合法性。

二、我國隔代探望權(quán)的現(xiàn)狀

探望權(quán)起源于歐美，歐美也是擴(kuò)大探望權(quán)主體理論和實踐的先行者。以美國為例，美國較早地延伸了主體理論并在實踐中有充分體現(xiàn)。結(jié)合司法判例來看，美國法院更側(cè)重以考慮子女利益最大化原則作為處理隔代探望問題的標(biāo)準(zhǔn)。

《德國民法典》規(guī)定了隔代探望權(quán)，即祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與未成年子女交往，采用的是廣義探望權(quán)概念，但該規(guī)定也同時要求以有利于子女的健康成長，即未成年子女的幸福為前提行權(quán)。除此之外，其他國家也有關(guān)于隔代探望權(quán)的立法，如法國、澳大利亞、荷蘭、俄羅斯，其中多數(shù)國家都在法條中體現(xiàn)了保障未成年人的利益、身心健康等原則與理念。

基于我國的歷史文化和社會需求，在修訂《民法典》的過程中，婚姻家庭編歷經(jīng)三次審核，隔代探望權(quán)的存廢問題一直備受關(guān)注和爭議。一審稿和二審稿對于設(shè)立隔代探望權(quán)都持肯定態(tài)度，而三審稿持否定態(tài)度，將相關(guān)規(guī)定予以刪除。《民法典》延續(xù)了三審稿的態(tài)度，將主體范圍仍然限定為子女的父母，并未包括（外）祖父母。

隔代探望權(quán)沒有入典，其他的法律及《民法典》的司法解釋也并未對其進(jìn)行明確規(guī)定，但在我國一些現(xiàn)行有效的司法文件中有關(guān)于隔代探望或撫養(yǎng)的規(guī)定，如最高人民法院發(fā)布的一些紀(jì)要文件中規(guī)定了一部分（外）祖父母的撫養(yǎng)義務(wù)，即當(dāng)父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)時，（外）祖父母對于未成年人應(yīng)盡到撫養(yǎng)義務(wù)。筆者認(rèn)為，如果（外）祖父母一定程度上承擔(dān)或可能承擔(dān)義務(wù)，基于我國民法基本原則，應(yīng)賦予及保障（外）祖父母探望未成年人的權(quán)利。有的文件中也肯定了（外）祖父母適當(dāng)行使探望權(quán)有助于未成年人的健康成長，對于其性格和人格的塑造有著積極意義和作用。由此，筆者認(rèn)為應(yīng)對（外）祖父母的隔代探望權(quán)予以相應(yīng)的尊重和保障。除此之外，各地法院在審理案件時根據(jù)案件特點也出臺了一些參考意見，一些裁判文書當(dāng)中也體現(xiàn)了相關(guān)觀點。

筆者檢索了隔代探望權(quán)的典型案例，其中多為離異夫妻中一方已去世，其父母主張對孫子女或外孫子女行使探望權(quán)。對此，我國多數(shù)法院都給予其探望權(quán)，并認(rèn)為，正確行使隔代探望權(quán)有利于祖孫間的溝通交流、青少年身心的健康成長、老年人獲得精神上的慰藉，對多個主體產(chǎn)生積極影響，對于社會秩序的維護(hù)和治理起到了積極的推動作用。除此之外，很多法院在裁判時也遵循了民法的法律原則。

然而，司法裁判的判決結(jié)果并非相同的，從實踐中可以發(fā)現(xiàn)，人們對隔代探望權(quán)的認(rèn)識存在差異，法官援引的法律依據(jù)不同，導(dǎo)致裁判結(jié)果也存在不同?！俺址穸ㄒ庖姷呐袥Q認(rèn)為外祖父母對孫子女探望權(quán)，老人要求探望孫輩沒有法律依據(jù)，因此這種請求不能支持；持肯定意見的判決認(rèn)為，雖然婚姻法沒有規(guī)定祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，但也沒有禁止這種權(quán)利，根據(jù)公序良俗原則，應(yīng)當(dāng)支持這種請求。”[1]

事實上，不僅是在司法層面，在立法及學(xué)術(shù)討論層面也存在不同看法。持否定意見的一方普遍遵循“立法者意圖”角度，認(rèn)為探望權(quán)的立法目的在于約定離婚的父母雙方中未享有撫養(yǎng)權(quán)的一方的權(quán)利義務(wù)，主體具有特定性，不應(yīng)被無限擴(kuò)大；夫妻雙方在離婚后，其本身關(guān)系未必融洽，如果隨意擴(kuò)大行權(quán)主體，可能會進(jìn)一步涉及家庭之間原有的或潛在的問題。

筆者認(rèn)為，持否定意見方的理由雖有道理，但無法否認(rèn)在中國的歷史文化背景及現(xiàn)實環(huán)境下，隔代探望權(quán)仍有著很大的立法需求。因而，肯定方關(guān)于“中華傳統(tǒng)文化”“權(quán)利義務(wù)原則”“公序良俗原則”等觀點更符合我國的特定情況。

三、我國隔代探望權(quán)立法的必要性

結(jié)合我國現(xiàn)階段的立法和司法現(xiàn)狀與其他國家的立法情況，我國設(shè)立隔代探望權(quán)具有合理性和必要性。

首先，中國的傳統(tǒng)文化提供了隔代探望權(quán)的立法土壤。中國自古以來便是人情社會，也比較注重家庭觀念，因此賦予（外）祖父母隔代探望權(quán)是尊重傳統(tǒng)文化的應(yīng)然舉措。雖然探望權(quán)的設(shè)立背景是基于未成年人的父母解除了婚姻關(guān)系，但祖孫之間的感情和關(guān)系并不會因為前述關(guān)系的解除而消失。在設(shè)置隔代探望權(quán)的情況下，往往可以有效解決很多由父母離婚而帶來的一些社會問題，如原生家庭問題、空巢老人問題等，對于社會秩序和社會治理也有良性影響。

其次，私法自治原則和權(quán)利義務(wù)對等原則提供了隔代探望權(quán)的理論基礎(chǔ)。雖然隔代探望權(quán)并未入典，但同時也未有明文禁止，因此基于私法自治原則，（外）祖父母通?？梢孕惺垢舸酵麢?quán)。至于權(quán)利義務(wù)對等原則，學(xué)界多數(shù)觀點認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第一千零七十四條規(guī)定②，（外）祖父母在一定情況下承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)權(quán)利。對此，筆者認(rèn)為，這里提到的權(quán)利義務(wù)相一致和對等，應(yīng)該是一種概括性的一致和對等，即如果祖父母或外祖父母有照顧、養(yǎng)育等情形，與其存在感情聯(lián)絡(luò)，那么應(yīng)當(dāng)允許其探望，而不用強(qiáng)制（外）祖父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。

再次，應(yīng)堅持未成年人利益最大化原則為主，尊重兒童內(nèi)心意愿，同時兼顧多方利益訴求。如果（外）祖父母與未成年人的正常交往有利于未成年人的健康成長，且并不會造成擾亂社會秩序，那么可以對此種情形加以保障。這也是其他國家在該問題上的主要關(guān)注點。筆者認(rèn)為，在優(yōu)先考慮未成年人利益的同時，也應(yīng)保障父母一方或雙方的享有的合法權(quán)利，如隱私權(quán)，不能因給予祖父母、外祖父母隔代探望權(quán)造成其他人利益的損失。

第四，根據(jù)我國探望權(quán)立法、司法現(xiàn)狀，結(jié)合各國隔代探望權(quán)的立法情況，筆者分析了隔代探望權(quán)入典的必要性和合理性。設(shè)立隔代探望權(quán)具有很大現(xiàn)實需求：第一，它可以很大限度上營造良好的家庭氛圍，使（外）祖父母和未成年人之間保持良好的聯(lián)系與互動，進(jìn)行有益的溝通和交流，加深彼此的情感，減輕未成年人因父母離異等變故造成的心理傷害，為其人格健全發(fā)展和性格塑造創(chuàng)造良好的成長環(huán)境，有利于社會穩(wěn)定、家庭和諧；第二，在保護(hù)未成年人健康成長的同時，可以很好地關(guān)懷長輩，允許老年人探望未成年人也有利于老年人的身心愉悅；第三，我國一直提倡弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、增強(qiáng)家庭觀念，設(shè)立隔代探望權(quán)符合國民的期待，也符合國民樸素的法理論和法情感，有利于提升國民的文化自信、道路自信、制度自信、理論自信等。

很多人認(rèn)為即使（外）祖父母享有隔代探望權(quán)，也不一定會及時行權(quán)，或由于客觀條件無法探望，如路途遙遠(yuǎn)等。但筆者認(rèn)為，在當(dāng)今社會，探望也可以是多形式的。值得注意的是，在行權(quán)時也可能存在一些問題，比如婆媳關(guān)系帶來的摩擦并未隨著婚姻關(guān)系解除而解除，在祖父母、外祖父母探望未成年人時仍然有摩擦的可能，這方面的問題更多的是基于人與人之間情感、道德層面的，法律往往不能進(jìn)行有效規(guī)制，但也可給予相應(yīng)的條件加以限制。

四、結(jié)語

基于我國的社會環(huán)境、法治發(fā)展、情感需要等多方面因素，筆者認(rèn)為隔代探望權(quán)有必要作為法律明確規(guī)定的一項權(quán)利。關(guān)于它的成立條件，可以進(jìn)行如下規(guī)定：（1）隔代探望權(quán)指的是祖父母、外祖父母或與未成年人之間基于特定身份關(guān)系的其他主體依法享有的，已告知未成年人監(jiān)護(hù)人的前提下，在一定時間、地點，以一定的合法、合理方式，對未成年人進(jìn)行探望的權(quán)利。（2）祖父母或外祖父母與未成年人之間具有長期形成的親密關(guān)系，如長期照顧、撫養(yǎng)、教育等情況。相互之間關(guān)系親密，互相依賴，父母與未成年人之間有親屬關(guān)系，如血緣關(guān)系、領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系。（3）探望權(quán)的行使不影響父母的正常的撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)的行使，不破壞孩子父或母和孩子的日常生活，不對其權(quán)利和利益造成實質(zhì)損害。（4）尊重未成年人的內(nèi)心真實意愿，遵循未成年人利益最大化原則。（5）不違反法律，不違背公序良俗。（6）如父母一方或全部死亡，死者一方的祖父母或外祖父母的探望權(quán)可同婚姻編第一千零八十六條規(guī)定行使。（7）若違反上述規(guī)定，對未成年人身心健康造成不利影響等，可由父母等利害關(guān)系人訴至法院，由法院根據(jù)事實依法判斷是否中止其探望的權(quán)利，及根據(jù)利害關(guān)系人申請，法院依事實判斷前述情況是否消失，是否恢復(fù)其探望權(quán)。

【注 釋】

①《民法典》第一千零八十六條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。

②《民法典》第一千零七十四條規(guī)定：有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。