□朱振

內(nèi)容提要 當(dāng)前人工輔助生殖、基因編輯等生物技術(shù)被不斷應(yīng)用于人體，新型糾紛開始出現(xiàn)。它們大都被訴諸法院解決，但法律鮮有明確規(guī)定。這就需要在理論上探究人“出生”之前的各種存在形態(tài)的倫理和法理地位，嘗試為統(tǒng)一解決這些疑難案件提供一個理論前提。在這方面，自然法生命倫理學(xué)進(jìn)行了可貴的理論探索，但也存在一些問題。其生命連續(xù)性命題可以為建立人類胚胎的規(guī)范性地位奠定堅實的基礎(chǔ)，即使把胚胎是否是人這個具有爭議性的問題擱置一旁，我們也依然可以賦予胚胎權(quán)利。這類權(quán)利具有被動性，因為它們是面向未來的。

當(dāng)前人類在生物技術(shù)上的進(jìn)展激動人心，其中可應(yīng)用于人體的包括人工輔助生殖技術(shù)（胚胎植入前遺傳學(xué)診斷、試管嬰兒技術(shù)、凍卵、冷凍胚胎、治療型基因編輯、生殖細(xì)胞移植等）、人體增強(qiáng)技術(shù)（增強(qiáng)型基因編輯、基因興奮劑等）以及人體器官移植技術(shù)（干細(xì)胞移植等）。關(guān)于是否能將這些生物技術(shù)應(yīng)用于人體存在大量的爭議，比如賀建奎“基因編輯嬰兒”案、正在北京市第三中級人民法院二審的“單身女性凍卵案”等。而其中關(guān)于冷凍胚胎的案件已經(jīng)出現(xiàn)了很多不同的類型，如2014年的無錫冷凍胚胎案涉及人體冷凍胚胎的權(quán)屬之爭（其后事件的走向又涉及代孕問題）；2018年江蘇省南京市玄武區(qū)“全國首例男方廢棄冷凍胚胎侵權(quán)賠償案”涉及單方廢棄胚胎的侵權(quán)賠償問題；2023年4月河南省三門峽市中級人民法院又判決了全國首例父親工亡后移植的試管嬰兒追索撫養(yǎng)費案。三門峽市案件的基本情況是，該市一對夫妻于2020年4月在醫(yī)生建議下接受了體外受精胚胎移植助孕治療并由此得到兩枚冷凍胚胎，同年7月丈夫因公死亡，胚胎尚未移植，經(jīng)過訴訟法院判令醫(yī)院繼續(xù)履行醫(yī)療合同。妻子于2021年11月產(chǎn)下新生兒，遂以孩子為原告提起訴訟，要求導(dǎo)致其父工亡的公司支付撫養(yǎng)費至孩子十八歲。①案件爭議的焦點在于這個孩子是否具備撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)的主體資格，因為孩子在其父工亡時，還處于冷凍胚胎的狀態(tài)，并未被置入母體內(nèi)。上述真實案例構(gòu)成了本文討論的社會背景，與此相應(yīng)，本文討論的“人類胚胎”也包含了廣泛的內(nèi)容，從受精卵、體外胚胎到胎兒（甚至包括生殖細(xì)胞）以及作用于其上的各種生命技術(shù)都在本文的討論范圍內(nèi)。

所有這些爭議都被推到了司法解決的第一線，即使沒有相關(guān)法律規(guī)定，法院也不得拒絕裁判。解決這些疑難案件面臨著一個普遍難題，即怎么看待生殖細(xì)胞、受精卵、體外胚胎、胎兒、基因等的倫理和法理性質(zhì)，以及生物技術(shù)在人體上可以適用到何種程度等。傳統(tǒng)民法基于權(quán)利能力理論切斷了人的生命的連續(xù)性，即人的出生是一個分水嶺，出生之前和出生之后呈現(xiàn)兩種不同性質(zhì)的存在形態(tài)。所以這些案件面對的一個共同法理任務(wù)是，論證人出生之前的形態(tài)依然具有某種規(guī)范性地位，盡管出生可能具有特別重要的哲學(xué)和法律意義。在這個方面，以約翰·菲尼斯（John Finnis）、羅伯特·喬治（Robert P.George）等為代表的自然法理論提供了一個比較充分、一致且立場徹底的論證思路，能夠給予我們有益的啟示。本文的論述就是以菲尼斯等人的自然法生命倫理學(xué)理論為基礎(chǔ)，批評性討論古典自然法學(xué)者在這個問題上的基本看法，試圖以他們的討論為起點，重新建構(gòu)一個在法律上可接受的、融貫的規(guī)范性論證，為解決司法實踐難題提供理論基礎(chǔ)。

菲尼斯等古典自然法學(xué)者立場下的生命倫理學(xué)涉及人的誕生和死亡、試管嬰兒和克隆等生物技術(shù)的人體運用等諸多方面，本文重點討論其中涉及胚胎和生物技術(shù)的部分，這也是目前和司法實踐聯(lián)系比較緊密的方面。菲尼斯并不認(rèn)可人們的一個通常看法，即自然法論述是宗教性的，其根植于信仰而非植根于證據(jù)或哲學(xué)。②恰恰相反，菲尼斯的論述是哲學(xué)性的，是依賴?yán)硇詠磙q護(hù)其價值立場的，無論這種立場能否讓人接受。菲尼斯一再指出，從阿奎那到約瑟夫·唐塞爾（Joseph Donceel）等當(dāng)代新亞里士多德主義者，他們的觀點都與生物學(xué)上的進(jìn)展不相符合，因此是錯誤的。③生命倫理學(xué)的理論建構(gòu)嚴(yán)重依賴人們對生物學(xué)本身的認(rèn)識，他認(rèn)為，“在論辯的很多場合，想象與習(xí)慣性聯(lián)想支配了思考和論證”，④思考和論證應(yīng)建立在生物學(xué)數(shù)據(jù)和哲學(xué)考量而不是想象之上。這表明，如果沒有科學(xué)的認(rèn)識，所建構(gòu)的理論看起來是比較奇怪的，比如阿奎那時代的生物學(xué)對生命起源的理解，就基本建立在想象的基礎(chǔ)之上。

另一位自然法學(xué)者喬治對學(xué)術(shù)與宗教立場之關(guān)系的問題也作出過類似的說明。他在談到胚胎毀壞的研究基礎(chǔ)時說，這個基礎(chǔ)有兩個方面：一是關(guān)于一個新生物人的生命起于何時的最為科學(xué)的證據(jù)；二是關(guān)于一個生物人在不同成長階段可被賦予什么性質(zhì)的最為細(xì)致的哲學(xué)推理。⑤關(guān)于自然法的生命倫理學(xué)，二者都提到了證據(jù)和哲學(xué)，并將其置于最為重要的地位。也就是說，我們在探究胚胎地位等生命倫理學(xué)論題時，生物學(xué)上的科學(xué)證據(jù)及相關(guān)的哲學(xué)論證是最為重要的?；谙胂蟮恼撌鲆约盎谧诮塘龅男拍畛兄Z，在理性上都是不能得到辯護(hù)的。

一、生命連續(xù)性命題：基于二階能力的論證

權(quán)利能力（Rechtsf?higkeit）是民法上的一個制度設(shè)計，包括享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)兩個方面。根據(jù)權(quán)利能力標(biāo)準(zhǔn)，出生之前和死亡之后的人都不可能以自身的名義享有權(quán)利，因為這些存在者都不具有相關(guān)的能力。這一見解最早可追溯到凱爾森的理論，他以行為來理解物理（自然）人[physical（natural）persons]。他認(rèn)為，一個人擁有權(quán)利只意味著其行為成為權(quán)利的客體，而該行為是法規(guī)范的內(nèi)容，“只是在人的行為進(jìn)入法律秩序的內(nèi)容時，我們才關(guān)切它”。⑥在凱爾森的理解中，行為是權(quán)利的客體和法規(guī)范的內(nèi)容，行為、權(quán)利義務(wù)和人的存在是連為一體的，離開了權(quán)利義務(wù)也就無所謂人的存在。也有學(xué)者以能力為依據(jù)反對胚胎在法律上的人的地位，甚至有學(xué)者認(rèn)為，是人格（personhood）而非潛能或能力構(gòu)成了人的本質(zhì)要素。按照這一觀點，自然人要發(fā)展出具體的人格才能算作人，這與菲尼斯等自然法論者的看法是不同的。比如邁克爾·圖利（MichaelTooley）認(rèn)為，人格是通過發(fā)展而逐步獲得的，因此不僅是未出生的胎兒，即使新生兒也不是人（persons）。這依賴于他的一個基本假定：“一種沒有被實際行使的積極潛力或能力不能成為人格的決定性屬性，即使它是一個人確實擁有的一種能力?！雹?/p>

菲尼斯認(rèn)為，受孕時所形成的人類有機(jī)體，已經(jīng)擁有一種獨特的能力，即形成意識、理解、選擇、規(guī)劃的潛能。這種能力（capacity）具有潛在性，就像菲尼斯認(rèn)為自己有說挪威語的能力一樣，指的不是現(xiàn)在具有說挪威語的能力，而是通過一種對外部資源的攝入和代謝來獲得這種能力的能力。⑧這里用了兩個能力，它們的含義其實是不一樣的。如果說前者是一種現(xiàn)實的能力，那么后者就是一種潛在的能力，即能夠通過時間的延展、通過生物性的和社會性的攝取與學(xué)習(xí)來現(xiàn)實化潛能的能力。后一種能力，又被菲尼斯稱為根本能力（radical capacity），⑨或者借用奧爾森（Olson）的術(shù)語來說，根本能力就是二階能力（the second-order capacity），相應(yīng)地，前者就是一階能力（the first-order capacity）。關(guān)于一階能力和二階能力的區(qū)分，⑩奧爾森指出，人們會覺得一個人類胚胎或胎兒缺乏任何心智能力，尤其是理性和自我意識的能力，因為相關(guān)的神經(jīng)結(jié)構(gòu)尚未發(fā)育完全，但是“胎兒能夠變得理性并擁有自我意識。胎兒擁有二階能力，這種能力可以使其獲得進(jìn)行思考和推理的一階能力”。[11]人類胚胎或胎兒擁有心智能力，這主要是在二階的意義上說，在一階的意義上它們并不擁有心智能力，正是這種根本的能力才區(qū)分了人與非人的存在。

與上面的區(qū)分類似，喬治也提出了一種關(guān)于能力的分類法，一種是可被即刻行使的能力，另一種是隨時間而成長的基本的自然能力。喬治認(rèn)為，生物人在胚胎、胎兒和早期嬰兒階段都缺乏即刻行使心智機(jī)能的能力，盡管如此，他們在根本上也都擁有這些能力。[12]喬治論證說，胚胎期的人也是值得完全尊重的。在自然法學(xué)者的理解中，這種二階能力（根本能力或基本自然能力）使得人的生命本身在根源上就統(tǒng)一在一起了，這也許就是自然法傳統(tǒng)中的“人的自然本性”。菲尼斯由此進(jìn)一步推導(dǎo)出四點結(jié)論，他認(rèn)為：“恰恰從他或她作為人之存在的開端，正是這一本質(zhì)上不變的、對每一個體來說都獨特的因素，說明了：（1）個體活動的統(tǒng)一性和復(fù)雜性；（2）個體成長之復(fù)雜性中的動態(tài)統(tǒng)一性，這種處于一個維度和過程中的成長復(fù)雜性呈現(xiàn)為胚胎、胎兒、新生兒、嬰兒……成人等形態(tài)；（3）個體對普遍的（比如一般的）非物質(zhì)之思想對象（例如實體類型、命題的真假或推理的合理性/不合理性）的相對成熟的理解；（4）這一獨特個體與物種中其他每一個成員具有普遍的統(tǒng)一性。”[13]這四點的核心在于人的成長的過程性，以及整個過程的統(tǒng)一性。和菲尼斯一樣，喬治也把人的生命視為一個成長的過程。他指出：“一個胚胎期的生物人，通過引導(dǎo)其自身固有的有機(jī)體發(fā)揮作用，沿著一個人類生命的無縫連續(xù)體，將自己成長到發(fā)育成熟的每一個新階段?！盵14]胚胎、胎兒、新生兒、兒童等都是一個人成長的不同階段，中間并無本質(zhì)性的斷裂和不同。

綜上可知，這種具有根本性的二階能力使得一個人成長的不同階段具有了性質(zhì)上的一致性，而這種一致性反過來又支持人類胚胎在根本能力的意義上可擁有成年人才能擁有的理解和選擇能力，這就為自然法生命倫理學(xué)關(guān)于人的生命起源的判斷奠定了堅實的根基。菲尼斯認(rèn)為，最初始的人類胚胎也始于理解、認(rèn)知和選擇，因為其根源于一些被規(guī)定了的但未充分發(fā)展的能力，這些能力就是表觀遺傳原基（epigenetic primordia）。菲尼斯指出：“即使是最初的人類胚胎也已具備了生物學(xué)能力，該能力適于支持特定人類的活動，如自我意識、理性和選擇（只要被給予時間以及空氣、水和其他食物的代謝轉(zhuǎn)化）。他或她已經(jīng)擁有的積極潛能正包括位格人所特有的能力。因此，他或她是一個具有潛在性的生物人（human being）與位格人（human person），而不僅僅是一個潛在的位格人或潛在的生物人?！盵15]這個區(qū)分細(xì)微而關(guān)鍵，對該區(qū)分我們需要注意兩點：第一，“具有潛在性”意味著他或她已經(jīng)是生物人與位格人，只是具有潛在性，因為各種即刻行使的能力還有待發(fā)展?！皾撛诘摹眲t意味著此刻還不是人，但在某一時刻之后可能是人，比如出生之后。第二，前者用的是“生物人與位格人”，后者用的是“或”。這就是說，“具有潛在性的”存在者同時具備了這兩種身份，而“潛在的”則意味著其身份是不確定的。對菲尼斯的這些看法，下文還要進(jìn)行更細(xì)致的討論與反思。

二、激進(jìn)平等論：生命連續(xù)性的價值基礎(chǔ)

現(xiàn)代法理學(xué)非常關(guān)切平等，[16]其中最具代表性的學(xué)者就是德沃金，[17]德沃金尤為強(qiáng)調(diào)對所有社會成員的平等關(guān)懷與尊重。[18]德沃金指出，一個“真正的”社群（“true” community）的成員必定認(rèn)為，“那一團(tuán)體的實踐不僅表明了對所有成員的關(guān)切，而且這種關(guān)切是一種平等的關(guān)切”。[19]德沃金平等觀的核心命題是“平等的關(guān)懷與尊重”，他對此的一個詳細(xì)解釋是：“整全性（integrity）的命令認(rèn)為，每個人與任何其他人都有同樣價值，而且每個人必須以同等的關(guān)切被對待。”[20]因此在德沃金看來，“沒有任何一個人的生命比其他任何人的生命更有價值”，而這一點的反面看法就是“某些成員內(nèi)在地比其他人更加沒有價值”。[21]菲尼斯敏銳地指出了德沃金平等觀 （甚至是整個分析法理學(xué)關(guān)于平等的論述）忽略的一個問題，即平等的主體問題，他們都沒有注意到“誰應(yīng)被視為平等的”這一問題。其實德沃金后來的論述涉及到了這個問題，他關(guān)于胎兒之生命倫理的論述并不認(rèn)可所有生物人的存在形態(tài)都是平等的，在他看來甚至討論胎兒是否是人的問題都沒有多大的價值。[22]

平等理論首先針對的是人與人之間的不平等，這也是法學(xué)始終關(guān)心的問題。即使在存在奴隸制的古羅馬時代，《法學(xué)階梯》也認(rèn)為奴隸制違反了自然法，因為奴隸制是由戰(zhàn)爭等原因造成的，而不是被證成的?！案鶕?jù)自然法/自然權(quán)利，從一開始，所有的人（all human beings）都生而自由。 ”[23]人生而自由、平等已為各國法律和國際人權(quán)公約確認(rèn)下來，并得到普遍承認(rèn)。[24]而我們現(xiàn)在面臨著一種關(guān)于平等的新型爭議，它指向在時間連續(xù)性上對人的不同理解，即法律上的人到底起源于何時？是孕中期之后的胎兒、胚胎、受精卵，還是再往前的其他存在形態(tài)？抑或民法所認(rèn)定的，法律上的人始于出生、終于死亡？在傳統(tǒng)上，平等問題都是自然性或社會性的，即各種自然條件（運氣）或社會制度（比如結(jié)構(gòu)性種族歧視）造成了平等問題，社會應(yīng)通過再分配進(jìn)行調(diào)節(jié)。從美國的實踐來看，早期的司法判決都認(rèn)可奴隸制，后來認(rèn)為“隔離且平等”的政策并未違背平等原則。美國社會平等問題的解決經(jīng)歷了一個長期的過程，直至20世紀(jì)60年代的平權(quán)運動才告一段落。我們在新科技時代面臨的平等問題是新型的，即在對人的生命的認(rèn)識和保護(hù)上能否做到完全平等，所有的生命存在形態(tài)是否都能受到平等的保護(hù)，等等。

適用凱爾森理論的另一個結(jié)果就是，法律上的人顯然不可能被類推到人在出生之前的存在形態(tài)，菲尼斯稱之為后凱爾森式的（post-Kelsenian）版本。紐約州上訴法院在Byrn v.New York City Health and Hospitals(1972)一案中，關(guān)于兒童出生之前的地位，曾依據(jù)凱爾森的理論作了一番論述。法院認(rèn)為，“人是什么”這個問題只能依據(jù)法律回答，“一旦賦予一個事物以法律上的人格性（legal personality），法律就賦予了其一個法律人（legal person）的諸多權(quán)利和特權(quán)”。[25]法院特別指出，這個過程是循環(huán)的，因為它是定義性的，是一個政策問題，應(yīng)由立法機(jī)構(gòu)解決。這似乎是說，是否賦予法律人格是一個政策問題，而非一個是否符合自然本性的問題。這一判決成為緊隨其后的Roe v.Wade判決的先聲。因為這個推論邏輯非常明顯，如果實在法沒有賦予一個事物法律人格，那么法院就不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行賦予。這也許是訴訟中存在的一個真問題，但不是一個法律問題，而是立法或政策的問題?！俺橇⒎C(jī)關(guān)另有規(guī)定，否則上述那些問題就不屬于法律本身的問題?！盵26]凱爾森的理論確實也能支持這一看法，因為法律規(guī)范和權(quán)利義務(wù)都是實在法意義上的，法律上的人本身就是定義性的。雖然這一推論是循環(huán)的，但只有當(dāng)我們脫離開法律來重新討論這個問題的時候，它才表現(xiàn)出循環(huán)論證的色彩。

當(dāng)然菲尼斯極力反對這一論證思路，他認(rèn)為諸如此類的判決理由違背了 “人的優(yōu)先性”以及“法律服務(wù)于人”的原則，它們是法律的要旨和意義所在。菲尼斯要表達(dá)的基本觀點是：所有人都是平等的，這種平等性應(yīng)當(dāng)被擴(kuò)展到人在出生那一刻之前的狀態(tài)，因為人具有優(yōu)先性。其實菲尼斯和自由主義者一樣最終都通過訴諸人之目的、尊嚴(yán)和平等來辯護(hù)其主張，但顯然菲尼斯持有一種比自由主義更為徹底的尊嚴(yán)觀和平等觀，他自稱其為一種激進(jìn)的平等（radical equality）。正是這種對人本身性質(zhì)的理解賦予了人的整體生命過程以某種統(tǒng)一性，顯然這種統(tǒng)一性是關(guān)于人的生命平等的一種激進(jìn)主張，因為菲尼斯意圖賦予人每一個生命階段相同的性質(zhì)，比如人的生命權(quán)始于受精卵。確實，在人的生命的不同階段，人的行動能力、理解和自我理解能力、通過判斷和選擇進(jìn)行自我決定的能力都存在巨大的差異，而這些能力的發(fā)展和一個人在身體方面的成熟和健全是連在一起的。但是菲尼斯并不認(rèn)為這些差異具有根本的道德意義。他指出：“在每個人存在之初，靈魂的本質(zhì)和力量看起來就被完全地賦予了他（盡管是完全未被開發(fā)的、與生俱來的能力）。因此，這就是我們所有人作為人而擁有的尊嚴(yán)的根基。要是沒有它，面對人們在許多方面所遭遇的不平等，權(quán)利平等的主張將會是站不住腳的?！盵27]這里的“靈魂”是阿奎那理論中的一個術(shù)語，是闡述人的統(tǒng)一性的一個根本因素，在亞里士多德那里被稱為“精神”。

由此可見，自然法論者并不反對自由主義者常用的一些概念，比如平等和尊嚴(yán)，他們只是對這些價值的含義作了發(fā)揮，并把平等推向了極致。我們在喬治那里也可發(fā)現(xiàn)同樣的用法，正如前文所述，他區(qū)分了即刻行使的能力和基本自然能力。他指出：“我們有好的理由去相信，第二種能力而不是第一種，為‘把生物人視為目的本身’提供了基礎(chǔ)，而不是僅僅作為手段，即視為擁有尊嚴(yán)和人權(quán)的主體而非純粹的客體?！盵28]這段話表明，喬治依舊像菲尼斯一樣，訴諸強(qiáng)調(diào)尊嚴(yán)和“人是目的”的康德人性公式，但對這些理念作了一種激進(jìn)的、徹底的重構(gòu)。為進(jìn)一步加強(qiáng)論述，他還從權(quán)利平等的角度作了補(bǔ)充辯護(hù)。如果以自我意識和理性來劃定和區(qū)分人格（personhood），則易導(dǎo)致權(quán)利和尊嚴(yán)的等級化。因為理性能力的差異，有些人的尊嚴(yán)就會高于其他人的尊嚴(yán)，有些人的權(quán)利可能具有更重要的道德意義。[29]所以喬治認(rèn)為，包括胚胎在內(nèi)的所有人在道德上都值得同等珍視，具有同等的價值，他們在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。

如果說上文第一部分的二階能力論證清除了生命連續(xù)性命題成立的障礙，那么這里的激進(jìn)平等和尊嚴(yán)觀就構(gòu)成了辯護(hù)生命連續(xù)性命題的價值基礎(chǔ)。這是自然法生命倫理學(xué)在人的生命源頭、將生物技術(shù)運用于人體的邊界以及墮胎、基因編輯等問題上的核心主張，也是我們批判性地再檢討作為一種哲學(xué)理論的自然法生命倫理學(xué)的主要方面。下文將通過對二階能力論和生命連續(xù)性的反思性討論，嘗試為解釋或解決法律生命倫理學(xué)的相關(guān)難題提供一個融貫的規(guī)范性基礎(chǔ)。

三、自然法生命倫理學(xué)的價值與局限：一個反思性的檢討

上文的論述可以被理解為奠定了自然法生命倫理學(xué)的價值基調(diào)，并為解決現(xiàn)實難題提供一個總體的理論支持。自然法論者的立場和觀點非常明確，既立足于生物學(xué)事實，又基于哲學(xué)的思辨，這對探究法學(xué)與生命倫理學(xué)的交叉學(xué)科問題具有重要的學(xué)術(shù)價值和啟發(fā)意義。本部分先簡介它們的啟發(fā)意義，然后再反思其理論立場和方法論原則，最終為第四部分的規(guī)范性地位重構(gòu)提供前提條件。

（一）自然法生命倫理學(xué)的理論意義

第一，對自由、平等、尊嚴(yán)等基本價值來說，自然法生命倫理學(xué)提供了一個新的看法，以適應(yīng)新科技時代的遺傳學(xué)進(jìn)展。比如以尊嚴(yán)的變遷為例，我們就可以看到價值也是與時俱進(jìn)的。我們現(xiàn)在的尊嚴(yán)觀是在二戰(zhàn)之后形成的，而實際上尊嚴(yán)一開始是一個和等級聯(lián)系在一起的概念。古代的尊嚴(yán)觀和現(xiàn)代的尊嚴(yán)觀存在很大的差異，依據(jù)前者，尊嚴(yán)和統(tǒng)治階級中的較高地位有關(guān)，比如元老和執(zhí)政官；同時尊嚴(yán)和道德價值無關(guān)，也和權(quán)利無關(guān)，反而和義務(wù)相關(guān)。[30]現(xiàn)在我們普遍接受的尊嚴(yán)觀來自康德，正是康德賦予了尊嚴(yán)現(xiàn)代涵義。但尊嚴(yán)并未出現(xiàn)在18世紀(jì)的人權(quán)宣言和19世紀(jì)的法典中，直到二戰(zhàn)結(jié)束，它才進(jìn)入各國憲法和國際人權(quán)公約中。[31]但是康德的尊嚴(yán)觀存在一個難題，即尊嚴(yán)基本只適用于具備理性能力的人。依這種尊嚴(yán)觀，不僅胎兒，甚至?xí)簳r或永久失去理性能力（麻醉的病人、精神病患者等）的人，也不具有尊嚴(yán)。

于是德國哲學(xué)或憲法理論發(fā)展出了一種新的尊嚴(yán)觀來解決這個難題，這種觀念認(rèn)為人從胚胎開始就具有尊嚴(yán)。菲尼斯等自然法學(xué)者的觀點非常類似德國哲學(xué)家在這個方面的見解，它們都可以被視為應(yīng)對新科技時代挑戰(zhàn)的理論回應(yīng)。自然法學(xué)者認(rèn)為，尊嚴(yán)原則應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展適用到人的任何生命存在形態(tài)，很多國家的法律實踐也是這樣做的。至于從這一擴(kuò)展中能夠得出什么規(guī)范性結(jié)論，甚至是立法上的建議，則是一個更為遙遠(yuǎn)的理論和實踐問題。在這個方面存在著很多的爭議，立場也有強(qiáng)弱之別。但無論如何，自然法生命倫理學(xué)對尊嚴(yán)等價值的內(nèi)涵的不斷擴(kuò)展是理論上的重要創(chuàng)建，能夠給予我們有益的啟示。

第二，自然法生命倫理學(xué)重建了平等、尊嚴(yán)等價值的內(nèi)涵，尤為重視人的根本能力對于形成人格的重要意義，這就能夠建立一種融貫的學(xué)說以解釋人的權(quán)利能力在人的存在形態(tài)上的擴(kuò)展，并指引司法類推適用。民法理論堅持人/物二分原則，某種存在者在民法上不是人就是物，諸如冷凍胚胎、胎兒、死者、動物、人工智能體等這些特殊存在者很難在民法上找到應(yīng)有的位置?，F(xiàn)有民法理論是通過準(zhǔn)用原則解決這一難題的，其自身很難賦予這些特殊存在者以規(guī)范性地位。自然法生命倫理學(xué)就可以為“受精卵—胚胎—胎兒”這一連串存在者的倫理和法律地位提供一個規(guī)范性理解的基礎(chǔ)，進(jìn)而也能為在具體案例中適用《民法典》第16條的規(guī)定提供理論論證上的參考。

我國《民法典》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！边@里的“胎兒”不是醫(yī)學(xué)意義上的用語，而是法律意義上的用語，即該條中的胎兒范圍從受精卵開始，并進(jìn)而包括人出生之前從胚胎到胎兒的整個發(fā)育過程中的存在形態(tài)。另外，該條中的“視為”在民法上是擬制的意思，是為了胎兒出生后的利益而暫時承認(rèn)其地位，如此就可以更好理解但書的內(nèi)容。導(dǎo)論部分提到的三門峽市冷凍胚胎案的爭議核心就在于體外胚胎是否屬于第16條中的胎兒，若依據(jù)自然法的生命倫理學(xué)就比較容易解釋，不僅是這類體外胚胎，甚至不當(dāng)基因編輯所形成的體外胚胎，都是生命的形式。冷凍胚胎只是改變了胚胎的存在形式，而沒有改變其性質(zhì)。

（二）對自然法立場的反思

第一，自然法論者以二階能力來辯護(hù)生命的連續(xù)性，并進(jìn)而賦予胚胎等存在形態(tài)以完全的主體和權(quán)利地位，這一論證邏輯是否必然成立是存在疑問的。一方面，生命的連續(xù)性是一個自然事實，沒有人會否認(rèn)人的生命最初來自受精卵，問題的關(guān)鍵在于從胚胎到胎兒直至出生之后的人在性質(zhì)上是否真的具有完全的同一性。當(dāng)然，菲尼斯也指出，我們的直覺和想象力也會拒絕把受精卵等同于一個理性的成年人，但還是不應(yīng)在性質(zhì)上區(qū)分不同階段的人之生命。他認(rèn)為：“理性找不到任何事件、原則或標(biāo)準(zhǔn)，來判斷典型的成年人或新生兒、足月孩子或孕中期胚胎是否是同一個個體性的生物人（位格人）：一個單細(xì)胞的、攜帶46條染色體的合子，這個合子的出現(xiàn)是同一個孩子和成年人的人格史的開端。”[32]胚胎與人之間存在比較大的差異，不能完全將它們等同，自然法倫理學(xué)也許在規(guī)范性論證上所持的立場太強(qiáng)，以至于忽略了胚胎與人之間的差異。另一方面，一階/二階能力的劃分是否具有自然法學(xué)者所堅稱的理論意義，也是比較可疑的，因為他們所指出的那些根本能力都是生物學(xué)的常識，不但沒有人會否認(rèn)這些常識，而且有的學(xué)者甚至還從這些生物學(xué)常識中得出了相反的結(jié)論。

德沃金在《生命的自主權(quán)》中提到了一些更為復(fù)雜的能力，它們對于界定胎兒的獨立利益意義重大。德沃金指出，一個生物體要有利益，根本原因不在于其痛感等生理感知能力，而是一些更復(fù)雜的能力，如形成情感和情緒、承受失望與挫折等能力。德沃金認(rèn)為，正是這些更復(fù)雜的能力奠定了一個生物繼續(xù)存活的利益。而現(xiàn)代生物學(xué)還未能搞清楚這些復(fù)雜的能力始于何時。胚胎學(xué)家認(rèn)為，26周也許是一個安全的分界線，30周則是胎兒能否獨立存活的分界線。德沃金總結(jié)認(rèn)為，神經(jīng)基質(zhì)對于形成所謂的胎兒利益是必要的，但是直到妊娠的相當(dāng)晚期胎兒才會發(fā)展出這樣的神經(jīng)基質(zhì)。所以一個不成熟的胎兒無法擁有利益，也不可能有存活的利益。[33]由此，德沃金得出了一個與菲尼斯截然相反的結(jié)論：“除非某物具有或已經(jīng)具有某種形式的意識，不但有肉體生命，還包括某種心智生命，否則假設(shè)它擁有自己的利益是沒有意義的?！盵34]這里引入德沃金的觀點，并不是一定要分清孰是孰非，而是想指出，基于同樣的生物學(xué)事實卻可以得出完全相反的結(jié)論，由此說明在這個問題上還存在巨大的爭議，想得出一個必然的結(jié)論是困難的。產(chǎn)生分歧的原因在于，盡管生物學(xué)事實是科學(xué)，但結(jié)論是道德性的。

第二，自然法生命倫理學(xué)直接賦予從受精卵開始的存在形態(tài)以人的主體地位和生命權(quán)，這不僅存在理論爭議，而且會在法律實踐上導(dǎo)致一系列權(quán)利沖突。菲尼斯贊同人的生命源自一個受精卵，他認(rèn)為，從受精卵開始人就保持一種個體的同一性。“人類精子穿透人類卵子，由此發(fā)生實質(zhì)性變化，即產(chǎn)生了單細(xì)胞的人類有機(jī)體；該有機(jī)體保持個體的同一性不變，通常會發(fā)展成為完全理性之位格（即位格人）的一個典范。由此，在每一個這樣的情形中，它都已經(jīng)是位格人的一個實例?！盵35]這就是菲尼斯關(guān)于人的生命（甚至是生命權(quán)）開始的一個最終看法，即人類有機(jī)體產(chǎn)生，人也就存在了。菲尼斯認(rèn)為，在這一切中，起決定作用的不是一個獨特的人類基因組，而是有機(jī)體的有機(jī)融合。自然法學(xué)者認(rèn)為正是這種有機(jī)融合產(chǎn)生了一個決定性結(jié)果，即人的生命的產(chǎn)生，此后的發(fā)展（包括出生）都沒有造成實質(zhì)性改變，即都保持著一種個體的同一性。菲尼斯認(rèn)為胚胎不僅是主體，而且自始享有權(quán)利。他指出：“初始胚胎擁有作為一個人類主體的利益與權(quán)利，而且后續(xù)的（諸多）胚胎同樣地?fù)碛羞@些利益和權(quán)利?！盵36]自然法理論認(rèn)為,主體享有的利益和權(quán)利，從受精卵開始都是一貫的，中間沒有實質(zhì)性變化。

自然法生命倫理學(xué)關(guān)于人的生命甚至生命權(quán)的觀點是比較徹底的，存在很多爭議，這里重點說一下法律實踐上的爭議。直接賦予受精卵/胚胎/胎兒生命權(quán)，會導(dǎo)致醫(yī)療上出現(xiàn)一系列難以處理的問題，比如胎兒和母親在生命權(quán)上的沖突、醫(yī)院實施人工輔助生殖技術(shù)后如何處理剩余胚胎等，而且完全承認(rèn)生命權(quán)也會使得相關(guān)的科學(xué)研究無法進(jìn)行，因為這些研究有可能在某種程度上破壞胚胎，而科技也是一種重要的共同善，科技無法進(jìn)步，這本身也是一種共同善的損失。

第三，自然法生命倫理學(xué)把人性公式極端化，同時也把目的/手段的關(guān)系絕對化了。與生命連續(xù)性命題相一致，菲尼斯不僅反對將克隆技術(shù)（無論是醫(yī)療性克隆，還是生殖性克?。┻m用于人體，甚至反對試管嬰兒技術(shù)，他最重要的反對理由是不應(yīng)當(dāng)通過外在的手段來實現(xiàn)生育或其他目的，而只能完全通過自然的過程來實現(xiàn)這些目的，否則就在根本上違背了人是目的這一人性法則。[37]諸如克隆和試管嬰兒技術(shù)的生產(chǎn)類型在道德上都是錯誤的，而且這種錯誤是內(nèi)在的且根本性的。錯誤的原因不在于所使用的技術(shù)，而在于這一過程改變了生育的性質(zhì)，即把一個自然行為變成了一個生產(chǎn)行為（act of production）。生產(chǎn)行為的目標(biāo)就是生產(chǎn)一個孩子來提供給別人，菲尼斯甚至認(rèn)為，試管嬰兒技術(shù)和克隆沒有本質(zhì)區(qū)別。[38]而錯在何處呢？菲尼斯給出的答案是：“產(chǎn)品本身是由生產(chǎn)它們的人類制造者和使用它們的消費者賦予意義和價值的，因此任何產(chǎn)品的地位本身都是次人格的（subpersonal）?！盵39]菲尼斯進(jìn)一步認(rèn)為，生產(chǎn)者和產(chǎn)品之間的關(guān)系是一種統(tǒng)治支配關(guān)系，這違背了父母子女關(guān)系間的那種平等和尊嚴(yán)，正常出生的行為過程體現(xiàn)的才是一種平等關(guān)系。

菲尼斯當(dāng)然也認(rèn)識到，從長遠(yuǎn)的目標(biāo)來說，克隆或試管嬰兒也許只是一種手段，這個目的可以很好地讓孩子進(jìn)入一個真正的親子溝通關(guān)系中，并助益于共享人格尊嚴(yán)的人們。但菲尼斯依然認(rèn)為：“選擇生產(chǎn)孩子就是選擇通過一種道德上壞的手段來實現(xiàn)一個好的目的，因為孩子作為一個產(chǎn)品的初始地位是次人格的。當(dāng)實驗室的缺陷產(chǎn)品被丟棄，剩余產(chǎn)品被用于致命實驗或開發(fā)與消費時，這種地位的意義就非常清楚了?！盵40]其實康德本人在人性公式的表述中，并未把“人是目的”這個標(biāo)準(zhǔn)絕對化，只是申明不能把人僅僅作為手段。把“人是目的”這個標(biāo)準(zhǔn)絕對化，就會產(chǎn)生一些奇怪的、違反常識的結(jié)論。技術(shù)本身是中立的，諸如試管嬰兒技術(shù)、基因編輯技術(shù)、冷凍卵子或胚胎技術(shù)等一系列先進(jìn)的生物技術(shù)，它們并不服務(wù)于任何特定的目的。確定這些技術(shù)的適用邊界，需要我們具體考察運用該技術(shù)的具體場景以及所服務(wù)的具體目的。比如冷凍卵子技術(shù)，它并不必然導(dǎo)致代孕，它也有可能服務(wù)于正常的婚內(nèi)生育；再比如試管嬰兒技術(shù)，它并未在根本上改變?nèi)说淖匀簧倪^程，而只是通過技術(shù)手段把懷孕的過程以自然的方式更為順利地實現(xiàn)。技術(shù)的適用過程不是目的本身，也沒有對最后的目的（生育）產(chǎn)生實質(zhì)性影響。菲尼斯并不是沒有認(rèn)識到這一點，但依然認(rèn)為該技術(shù)是實現(xiàn)好目的的一個壞手段。這不僅是難以理解的，而且恐怕有點危言聳聽了。

四、邁向一種被動性的人類胚胎權(quán)利論

綜合以上討論，至此本文得出一個結(jié)論：一階/二階能力的劃分及其所支持的生命連續(xù)性命題可以為論證人出生之前的規(guī)范性地位奠定一個很好的理論基礎(chǔ)，但無法使我們必然得出胚胎等存在形態(tài)是法律上的主體并享有生命權(quán)。這并不意味著我們無法再討論胚胎的法律地位問題，這一問題和胚胎是否為人的問題是可以分離的。德沃金指出，任何一個生物體的生命從何時開始是有爭議的，但是也有一些無可爭議的事實，比如胚胎自從被置入子宮后就是一個活生生的有機(jī)體，而且受精卵和胚胎等保持著人的全部生物密碼，并會以一種自然的必然性引導(dǎo)胚胎的后續(xù)生理發(fā)展。[41]在德沃金看來，自然法倫理學(xué)關(guān)于胚胎是人的判斷只是報告了這些無可否認(rèn)的生物學(xué)事實而已。德沃金進(jìn)一步認(rèn)為從這些事實推導(dǎo)不出胎兒具有內(nèi)在價值并擁有權(quán)利和利益，從而使得政府有責(zé)任實施保護(hù)。而且胎兒在孕中期以前是不是人的問題太過模糊，真正的問題是人類生物何時獲得利益和權(quán)利并具有內(nèi)在價值，而解決這些問題無需先回答一個胎兒在受孕時是不是完全的人（full human being）。所以對于胎兒是不是人的問題，最明智的做法是存而不論，其原因并非因為這個問題難以回答或者這是一個形而上學(xué)的問題，而是因為這一問題過于模棱兩可，從而對其討論是無益的。[42]

本文有限度地贊同這一帶有方法論性質(zhì)的處理方式。因為對于理論研究來說，作出一個本質(zhì)性判斷不僅困難，而且會引起巨大爭議，這對規(guī)范設(shè)計來說尤為不利，因為立法設(shè)計必定需要一個被普遍接受的規(guī)范性基礎(chǔ)，而該基礎(chǔ)不可能建立在一個爭議之上。不回答胚胎是否是人的問題，我們依然可以討論一些重要的、實質(zhì)性的規(guī)范性問題。胚胎是否是人的問題不影響我們?nèi)绾螌Υ?，只要我們能夠論證其具有規(guī)范性地位，足以辯護(hù)權(quán)利的存在就可以了，有權(quán)利就可以進(jìn)行保護(hù)，而不必論證這種存在者是法律上的主體。當(dāng)然德沃金在作出上述論述時，其實是有自己的看法的，他認(rèn)為，至少孕中期之前的胚胎是不具有內(nèi)在價值的，也不擁有相關(guān)的權(quán)利和利益。本文不贊同這一看法，我們從自然法生命倫理學(xué)的生命連續(xù)性命題中能夠?qū)W到的重要一點就是，對生命過程進(jìn)行性質(zhì)上的劃界在某種意義上都是武斷的，不利于我們討論諸如將基因編輯等生物技術(shù)應(yīng)用于人體的界限。

埃德蒙森在論述生物科技時代權(quán)利面臨的挑戰(zhàn)時指出，我們有理由不將倫理學(xué)局限于人性的圈子中，“這是因為我們關(guān)于生物學(xué)基本分子過程的理解，以及我們操縱、改變和增強(qiáng)這些過程的能力，都正在變得如此強(qiáng)大，以至于正是‘存在一種生物學(xué)上給定的人性’這一觀念現(xiàn)在受到了質(zhì)疑。技術(shù)變革的速度越來越快，這進(jìn)一步增強(qiáng)了我們的力量，以至于我們再也不能說我們的后代在多大程度上或在什么方面與我們相似”。[43]所謂人性的圈子是指，后代人的本性也許和我們不一樣，倫理學(xué)不一定局限于現(xiàn)在我們關(guān)于人性的理解。埃德蒙森并沒有提出一種傾向性的看法，而只是概括出了兩種回應(yīng)方式：一是保守主義的，即要控制那些能夠改變?nèi)诵缘募夹g(shù)；二是放任主義的，即“我們沒有任何權(quán)利（有人可能會這樣認(rèn)為）堅持讓子孫后代共享我們的本性，而且活著的人所選擇的優(yōu)生或控制技術(shù)也不必然會侵犯任何個體的權(quán)利”。[44]這也就是說，根據(jù)放任主義，后代人所享有的權(quán)利是未定的，這一代人也無法決定子孫后代應(yīng)當(dāng)享有什么權(quán)利，于是優(yōu)生或控制技術(shù)也是合理的。總體上他認(rèn)為，權(quán)利概念以及道德推理的工具都處理不了這個問題。當(dāng)然最后這個結(jié)論是比較武斷的，因為我們只能靠道德推理的工具來處理這個問題。

大體上德沃金就是放任主義的代表，他更為看重活著的人的自主性及其作出的選擇。[45]以歐盟為代表的尊嚴(yán)論就反對一切形式的基因編輯技術(shù)或克隆技術(shù)，這在價值觀上更類似于自然法生命倫理學(xué)的立場。本文的立場介于二者之間，即介于保守主義和放任主義之間，具體包括以下幾個方面：第一，受精卵、（體外）胚胎、胎兒等人出生之前的存在形態(tài)是否是人的問題具有高度爭議性，且沒有強(qiáng)大的生物學(xué)基礎(chǔ)和哲學(xué)推理能夠必然支持某種結(jié)論，所以這一問題應(yīng)存而不論；第二，自然法的生命倫理學(xué)為我們理解生命的連續(xù)性提供了一個很好的規(guī)范性論證，這一論證能夠支持法律意義上的“胎兒”（參見《民法典》第16條）享有相關(guān)權(quán)利，而不是如德沃金所說的，胎兒并不在整體上享有利益和權(quán)利；第三，賦予胎兒權(quán)利并不意味著承認(rèn)其具有法律上的主體身份，也不意味著其和出生之后的人享有同等的規(guī)范性地位，和權(quán)利能力是一個構(gòu)造物一樣，胎兒享有權(quán)利也依賴法律的具體規(guī)定；第四，這就意味著，胎兒享有權(quán)利是被動的，因為這些權(quán)利都是面向未來的，既不能被相關(guān)主體主動行使，也無法被胎兒自己主張，只能依賴法律的保護(hù)。

上述看法在根本上還是奠基于生命連續(xù)性命題，但不會像自然法生命倫理學(xué)那樣持有過強(qiáng)的理論主張。一些西方學(xué)者認(rèn)為，生命連續(xù)性既是一個無可爭議的生物學(xué)事實，也是一個被普遍接受的道德判斷。哈貝馬斯指出：“在受精或細(xì)胞核融合與出生之間劃出一條明確界線，每一次這樣的嘗試或多或少都是武斷的，因為從有機(jī)起源到有感知能力的生命再到個人生活的發(fā)展，其中充滿了高度的連續(xù)性?！盵46]在這一判斷的基礎(chǔ)上，哈貝馬斯進(jìn)一步區(qū)分了人的尊嚴(yán)和人的生命的尊嚴(yán)。他指出：“出生前的生命對于作為一個整體的倫理意義上建構(gòu)的生命形式具有一種不可或缺的價值。正是在這一方面，我們感覺有必要區(qū)分人的生命的尊嚴(yán)和法律賦予每個人的人之尊嚴(yán)?！盵47]所以人的生命的尊嚴(yán)是需要法律認(rèn)真對待的一個新主題，這一尊嚴(yán)可以辯護(hù)新的權(quán)利形式。按照哈貝馬斯的說法，出生之前的存在形態(tài)具有生命連續(xù)性，此時存在者具有法律上的人性尊嚴(yán)，可以直接被賦予權(quán)利，成為權(quán)利的享有者，至于是不是具有法律的主體地位并具有權(quán)利能力可以存而不論，因為爭論這個問題在理論上可能有意義，但實踐上并不是必需的。

本文導(dǎo)論部分所列出的那些現(xiàn)象和難題不可能在權(quán)利論的基礎(chǔ)上得到統(tǒng)一的解決，下文的闡述期望能夠為解決它們提供某種框架?；?、受精卵、（體外）胚胎、胎兒等的規(guī)范性地位在法律或立法上的實踐價值體現(xiàn)在：第一，活著的人不能以某些方式對待它們，比如買賣精子、卵子、胚胎等，不能實施以代孕為目的的輔助生殖技術(shù)等。第二，我們可以在法律上規(guī)定將各種生物技術(shù)運用于人體的界限，明確什么行為是可被允許的，什么是不被允許的。比如治療型基因編輯是可被允許的，而增強(qiáng)型基因編輯就是不被允許的。在篩查遺傳疾病的胚胎產(chǎn)前診斷技術(shù)應(yīng)用中，超越疾病治療和預(yù)防的基因優(yōu)化篩選也違反了《民法典》第1009條規(guī)定的“倫理道德”要求。[48]第三，人類胚胎的規(guī)范性地位不僅證成了活著的人的禁止性行為，更辯護(hù)了人類胚胎可能享有的權(quán)利，正是這些權(quán)利證成了活著的人的義務(wù)，包括積極義務(wù)和消極義務(wù)。比如，健康權(quán)辯護(hù)了治療型的基因編輯，開放性未來的權(quán)利表明了增強(qiáng)型基因編輯是不正當(dāng)?shù)?。[49]再比如河南三門峽市冷凍胚胎案中的撫養(yǎng)費請求權(quán)論證了給付義務(wù)，這一義務(wù)不是橫空出世的，而是自始就伴隨著權(quán)利的。第四，基于人類胚胎的規(guī)范性地位，與其相關(guān)的其他人可以享有某些特殊的權(quán)利，比如無錫冷凍胚胎案中的死者雙方父母對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處分權(quán)。

辯護(hù)胎兒以及與其有利益關(guān)系的其他人享有權(quán)利，在權(quán)利理論上不會存在障礙，權(quán)利的利益論就可以辯護(hù)諸如冷凍胚胎及其關(guān)系人、動物甚至人工智能享有權(quán)利。[50]從理論上講，以權(quán)利的方式實現(xiàn)保護(hù)并不是必需的，選擇這一方式還因為權(quán)利規(guī)范在實踐上有其特有的益處，它能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利主體的獨特保護(hù)。我們可以從權(quán)利規(guī)范中推導(dǎo)出新的義務(wù)以保護(hù)新的利益主張，比如三門峽冷凍胚胎案就類推適用了《民法典》第16條的規(guī)定，本來第16條中的權(quán)利規(guī)范并未明確規(guī)定這一類型的主張權(quán)。這就是權(quán)利的生產(chǎn)性，它能夠不斷根據(jù)新的需要創(chuàng)造出新的義務(wù)。[51]

人類胚胎所可能享有的上述權(quán)利都是面向未來的，是以一個人的出生作為標(biāo)志的。這是因為人的生命是一個必然的過程，受精卵包含了全部的遺傳信息，在未來能夠發(fā)展成為一個完全的人。從生物學(xué)上說，我們可以提前預(yù)料人類胚胎出生之后的利益狀況。在面向未來的意義上，我們就能夠說這些權(quán)利都是被動型的。因為在本質(zhì)上，胚胎等存在形態(tài)自己不能去主張，而需要法律的保護(hù)。在不討論法律主體或法律上的生命權(quán)的情形下，為什么還可以賦予胚胎權(quán)利或使之成為具體法律權(quán)利的主體？這就涉及到一個方法論上的解釋，德沃金舉了一個孕婦抽煙傷害胎兒與墮胎的例子來說明這一點。抽煙行為會傷害一個稍后會存在的人類，而墮胎就不存在類似的傷害行為。這并不是說，與出生后的小孩受到傷害相比，墮胎在道德上沒有錯誤；而只是想指出，墮胎即使是錯誤的，也不是因為該行為侵害了在繼續(xù)妊娠的情形下會產(chǎn)生的利益。[52]這里引用德沃金的論述，并不是要贊同其觀點，而是欲借用其方法論上的解釋辯護(hù)一個比較弱的主張，即生命權(quán)問題存而不論，也可以賦予人類胚胎權(quán)利，因為這些權(quán)利是面向未來的。

結(jié) 語

當(dāng)前生物技術(shù)被不斷應(yīng)用于人體，新型糾紛開始出現(xiàn)，卻沒有相應(yīng)的法律明確規(guī)定，當(dāng)這些糾紛被推到司法一線，各地的判決也并不完全一致。這就需要我們在理論上探討人在“出生”之前的存在形態(tài)到底具有什么樣的倫理和法理地位？人的生命是一個連續(xù)的過程，它在性質(zhì)上存在著分界線嗎？這些都是解釋和解決現(xiàn)實司法難題的一般性理論問題。在這些問題上，自然法的生命倫理學(xué)提供了一個融貫的解釋模式，即建立在一階/二階能力區(qū)分之上的生命連續(xù)性理論，其為探究受精卵—（體外）胚胎—胎兒等人出生之前諸多存在形態(tài)的規(guī)范性地位提供了富有啟發(fā)意義的見解。

喬治和菲尼斯的論證在從生物學(xué)事實到道德命題的推斷上存在著斷裂，而且把人是目的的人性公式絕對化。從方法論上說，即使把胚胎是否是人這個極具爭議性的問題擱置一旁，我們也依然可以賦予胚胎具體的法律權(quán)利。無論胚胎是否是法律上的主體，都不影響其可以享有法律上的權(quán)利。而直接賦予人類胚胎權(quán)利能力或主體地位，則會導(dǎo)致很多權(quán)利沖突，也會使權(quán)利的賦予過于隨意。人類胚胎享有的權(quán)利具有被動性，它們主要是面向未來的。

注釋：

①參見《國內(nèi)首例！父親工亡后，試管嬰兒索賠撫養(yǎng)費，一審宣判》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1763583566 925018889&wfr=spider&for=pc，2023年7月7日訪問。該案的判決書參見（2022）豫12民初56號民事判決書。

②See John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.15.

③Ibid.,pp.287-290.

④Ibid.,p.290.

⑤See Robert P.George,“Embryo Ethics”,Daedalus,2008,137（1）:24.

⑥Hans Kelsen,General Theory of Law and State,trans.Anders Wedberg,Canbridge,Massachusetts:Harvard University Press,1945,p.94.

⑦John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.287.Michael Tooley,Abortion and Infanticide,Oxford:Oxford University Press,1983.

⑧See John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.284.

⑨See John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,pp.286,35,297.See also Robert P.George and Christopher Tollefsen,Embryo:A Defense of Human Life,New York:Doubleday,2008,pp.79-81.

⑩這一分類法現(xiàn)已成為哲學(xué)尤其是邏輯學(xué)上的一個基本區(qū)分，法哲學(xué)也廣泛采用這種分類法，比如哈特關(guān)于初級規(guī)則和次級規(guī)則的區(qū)分，拉茲關(guān)于一階理由（the second-order reasons）和二階理由（the second-order reasons，否定的二階理由就是排他性理由）的區(qū)分。另外需要說明的是，該區(qū)分并不表示二階比一階更重要。二階能力是關(guān)于一階能力的能力，人的成長過程要發(fā)展出什么樣的一階能力，在根本上取決于我們所擁有的二階能力。拉茲的分類法，參見Joseph Raz,The Authority of Law,Second Edition,Oxford:Oxford University Press,2009,Chapter 1.

[11]Eric T.Olson,The Human Animal:Personal Identity without Psychology,Oxford:Oxford University Press,1997,p.86.

[12] See Robert P.George,“Embryo Ethics”,Daedalus,2008,137（1）:27.

[13]John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,pp.34-35.

[14]Robert P.George, “Embryo Ethics”,Daedalus,2008,137（1）:25.

[15]John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.288.George提出了一個和菲尼斯幾乎一樣的區(qū)分：“胚胎并不是一個‘潛在的生命’（potential life），而是一個具有潛在性的生命（a life with potential）。 ” Robert P.George,“Embryo Ethics”,Daedalus,2008,137（1）:31.生物人與位格人的區(qū)分是自然法學(xué)界一個被普遍接受的用法，喬治在討論胚胎破壞研究的問題時指出：“胚胎破壞研究的支持者堅持認(rèn)為，人類胚胎不是生物人（human beings）——或者，即使它們是生物人，然而它們也不是位格人（persons）。” Robert P.George,“Embryo Ethics”,Daedalus,2008,137（1）:24.顯然這里的human beings和persons是相區(qū)分的，后者是人格人的意思，這一用法和菲尼斯是完全一致的。中文研究可以參見方興、田海平：《“冷凍胚胎”的倫理屬性及處置原則》，《倫理學(xué)研究》2015年第2期；徐瑾：《從“位格”看墮胎倫理困境的解決》，《哲學(xué)動態(tài)》2012年第8期。

[16]除德沃金外，拉茲也專門論述過平等，他似乎否認(rèn)平等具有基本價值的地位。See Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford:Oxford University Press,1986,Chapter 9.

[17]德沃金還發(fā)展出了一種獨特的平等理論，即資源平等論。 See Ronald Dworkin,“Equality of Welfare” and “Equality of Resources”,in Ronald Dworkin,Sovereign Virtue:The Theory and Practice of Equality,Cambrideg,Massachusetts:Harvard University Press,2000,pp.11-119.

[18]See Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambrideg,Massachusetts:Harvard University Press,1977,pp.180-183,272-278.

[19] Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambrideg,Massachusetts:Harvard University Press,1986,p.200.

[20]Ibid.,p.213.

[21]Ibid.,pp.200-201.

[22]See Ronald Dworkin,Life’s Dominion,New York:Alfred A.Knopf,1993,p23.

[23]Inst.1.2.2,轉(zhuǎn)引自 John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.23.

[24]《世界人權(quán)宣言》第一條規(guī)定：“所有人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等?！贝_實如菲尼斯所言，這一條的表述采取了羅馬法學(xué)家的措辭。

[25]286 NE 2d 887 at 889,per Breitel J for the Court（5:2）.

[26]286 NE 2d at 890.

[27]John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.35.

[28]Robert P.George, “Embryo Ethics”,Daedalus,2008,137（1）:27.

[29]Ibid.,p.28.

[30]See Oliver Sensen,Kant on Human Dignity,Berlin:De Gruyter,2016,pp.152-161.中譯本參見[德]奧利弗·森森：《康德論人類尊嚴(yán)》，李科政、王福玲譯，商務(wù)印書館2022年版，第227～240頁。關(guān)于這個層面尊嚴(yán)理論的研究，See Jeremy Waldron,Dignity,Rank,and Rights,Oxford:Oxford University Press,2012.

[31]參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《歐盟的危機(jī)：關(guān)于歐洲憲法的思考》，伍惠萍、朱苗苗譯，上海人民出版社2019年版，第 2～3 頁。See Christopher Mc Crudden,“Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights”,The European Journal of International Law,2008,19:655-724.

[32]John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.291.

[33]See Ronald Dworkin,Life’s Dominion,New York:Alfred A.Knopf,1993,pp.17-18.See also R.W.Apple,“Behind Bush’s Mixed Abortion Signals”,The New York Times,August 15,1992,A1;Andrew Rosenthal,“Bush,Asked in Personal Context,Takes a Softer Stand on Abortion”,The New York Times,August 15,1992,A1.

[34]Ronald Dworkin,Life’s Dominion,New York:Alfred A.Knopf,1993,p.16.

[35]John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.290.

[36]Ibid.,p.297.

[37]人性公式體現(xiàn)在康德定言命令的第二條表達(dá)式里：“你應(yīng)該以這種一種方式來行動，以至于不管是在你自己的人身那里，還是在其他人的人身那里，你都要把人性總是作為一個目的來加以對待，而不僅僅是作為一個手段來加以對待?！?Immanuel Kant,Groundwork of the Metaphysics of Morals,Translated and Edited by Mary Gregor,With an Introduction by Christine M.Korsgaard,Cambridge:Cambridge University Press,1997,p.38.譯文可以參見徐向東：《自我、他人與道德》，商務(wù)印書館2007年版，第420頁。

[38]See John Finnis,Intention and Identity（Collected Essays:Volume II）,Oxford:Oxford University Press,2011,p.298.

[39]Ibid.,p.299.

[40]Ibid.,p.299.

[41]See Ronald Dworkin,Life’s Dominion,New York:Alfred A.Knopf,1993,p.21.

[42]Ibid.,pp.22-23.

[43][44]William A.Edmundson,An Introduction to Rights,Second Edition,Cambridge:Cambridge University Press,2012,p.159.

[45] See Ronald Dworkin, “Playing God:Genes,Clones,and Luck”,in Ronald Dworkin,Sovereign Virtue:The Theory and Practice of Equality,Cambridge,Massachusetts:Harvard University Press,2000,pp.427-452.

[46]Jürgen Habermas,The Future of Human Nature,Cambridge:Polity Press,2003,p.32.

[47]Ibid.,p.35.

[48]參見王凌皞：《基因篩查違背倫理道德嗎？——從受益原則到親子美德倫理》，《法制與社會發(fā)展》2023年第6期。

[49]參見朱振：《人類基因編輯的倫理與法律規(guī)制》，《檢察風(fēng)云》2019年第24期；《反對完美?——關(guān)于人類基因編輯的道德與法律哲學(xué)思考》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。同時可參見Joel Feinberg,“The Child’s Right to an Open Future”,in W.Aiken and H.LaFollette （ed.）,Whose Child?,Totowa,NJ:Rowman&Littlefield,1980,pp.124-153;Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self,New York:Oxford University Press,1986,pp.325-326.

[50]See Matthew H.Kramer, “Do Animals and Dead People Have Legal Rights?”,Canadian Journal of Law&Jurisprudence,2001,14（1）;Joel Feinberg, “The Rights of Animals and Unborn Generations”,in his Rights,Justice,and the Bounds of Liberty:Essays in Social Philosophy,Princeton:Princeton University Press,1980.中文研究參見劉小平：《為何選擇“利益論”?——反思“宜興冷凍胚胎案”一、二審判決之權(quán)利論證路徑》，《法學(xué)家》2019年第2期。

[51]權(quán)利的生產(chǎn)性最早是由拉茲提出來的，See Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford:Oxford University Press,1986,Chapter 7.埃德蒙森把它運用到關(guān)于動物權(quán)利的討論中，他指出：“權(quán)利不僅表明存在一系列的保護(hù)性義務(wù)，也指出了考慮是否存在進(jìn)一步的義務(wù)的線索，這些義務(wù)超越了單純邏輯蘊(yùn)涵的義務(wù)?！盬illiam A.Edmundson,“Do Animals Need Rights?”,The Journal of Political Philosophy,2015,23（3）:349.權(quán)利的這一功能特別適于像動物權(quán)利這樣的保護(hù)形式，因為權(quán)利的大部分功能（主張、許可、轉(zhuǎn)化等）都不再適用，而唯獨保護(hù)的功能突顯出來了。如果不賦予權(quán)利，而只是單純的法律保護(hù)，則不能獲得這種不斷生產(chǎn)義務(wù)的保護(hù)效果。

[52]See Ronald Dworkin,Life’s Dominion,New York:Alfred A.Knopf,1993,p.19.