張 婷 陳 立

(中南財經(jīng)政法大學 法學院,湖北 武漢 430074)

網(wǎng)絡(luò)犯罪并非一種法律上的概念,我國刑法中并無明確的網(wǎng)絡(luò)犯罪定義,學界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的界定也表述不一。從核心觀點來看,普遍認為網(wǎng)絡(luò)犯罪是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象、犯罪工具或犯罪場域的各種犯罪類型的總稱。前者主要表現(xiàn)為對計算機及其儲存系統(tǒng)的侵入性、損害性行為,如對計算機系統(tǒng)進行黑客攻擊、植入病毒、盜竊訪問設(shè)備等。后者則表現(xiàn)為利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施詐騙、盜竊、賭博、販賣非法物品等相對于傳統(tǒng)的非法活動。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有虛擬性、跨地域性以及隱秘性等特征,這使得網(wǎng)絡(luò)犯罪擺脫了國境的束縛,常常形成跨國犯罪。這不僅給全球經(jīng)濟造成了巨大的損失,也對各國的國家安全帶來嚴重的威脅,故加強跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理刻不容緩。然而,基于網(wǎng)絡(luò)空間的上述特征,傳統(tǒng)的屬地管轄原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中已經(jīng)不能有效概括網(wǎng)絡(luò)空間的內(nèi)涵及外延,其他管轄原則也無法妥當解決各國刑事管轄權(quán)之間的沖突。隨著跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的層出不窮,各國對現(xiàn)有的刑事管轄權(quán)原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用均已表達出質(zhì)疑傾向。因此,規(guī)范跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)成為治理這種犯罪的首要難題。

一、傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用困境

刑事管轄權(quán)是指主權(quán)國家有權(quán)在其主權(quán)范圍內(nèi)對犯罪行為進行起訴、審判和處罰的權(quán)力[1]。二戰(zhàn)之后,針對國際社會的刑事犯罪,各國在實踐的基礎(chǔ)之上逐漸確立了刑事管轄權(quán)的一系列原則。目前,世界各國基本采取以屬地管轄為主,其他原則為輔的刑事管轄權(quán)體系。然而,網(wǎng)絡(luò)犯罪所具有的跨地域、無國界性特征,使得網(wǎng)絡(luò)犯罪突破了傳統(tǒng)犯罪的地域限制,因為網(wǎng)絡(luò)信息傳播速度快、范圍廣,瞬間就能遍及全球。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪地難以確定,使得以屬地原則為主、兼采其他原則的傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)原則,在適用網(wǎng)絡(luò)犯罪時陷入了一定的困境。具體如下。

1.屬地管轄原則在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用困境。屬地管轄原則是指主權(quán)國家對其境內(nèi)的人,無論何種國籍,都能進行規(guī)制從而保障本國法秩序的權(quán)力[2]69。屬地管轄原則是刑事管轄權(quán)的首要原則,目前世界絕大多數(shù)國家的刑法都對屬地管轄原則進行了規(guī)定。如意大利刑法第3條第1款、韓國刑法第2條、日本刑法第1條第1款等,我國刑法也規(guī)定了屬地管轄原則。屬地管轄原則中的地域通常指行為的實施地和結(jié)果地,只要其中一項發(fā)生在本國范圍內(nèi),都適用本國刑法。如,法國《新刑法典》第113-2條第2款規(guī)定構(gòu)成犯罪事實的一項發(fā)生在法國境內(nèi),都受法國刑法的管轄[3]。再如,韓國刑法中規(guī)定,行為人實施犯罪之地以及結(jié)果發(fā)生之地都是犯罪場所[4]。然而,網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪,其犯罪行為主要是通過網(wǎng)絡(luò)信息與數(shù)據(jù)傳播來實施,具有無國界性的特征。同時,信息網(wǎng)絡(luò)的傳播速度極快,能夠在瞬間遍及全球。這就使得犯罪地域的界限變得模糊,犯罪行為地與結(jié)果地往往具有較大可能分布在不同的區(qū)域和國家。根據(jù)傳統(tǒng)的屬地管轄原則,犯罪行為地與結(jié)果地的國家都具有刑事管轄權(quán),而網(wǎng)絡(luò)犯罪中的犯罪行為地與結(jié)果地又難以有效的確認,這就造成了各國管轄權(quán)的沖突與矛盾。例如,2000年,菲律賓的“愛蟲病毒”橫掃全世界,給多個國家造成了巨大經(jīng)濟損失,根據(jù)屬地管轄原則,遭受損失的各國原則上都享有刑事管轄權(quán),而由哪一個國家行使刑事管轄權(quán)就存在爭議,從而造成管轄權(quán)的沖突。再如抽象越境的情形,所謂抽象越境,是指行為人本身并沒有在某一國家實施犯罪行為,而僅在互聯(lián)網(wǎng)上以網(wǎng)絡(luò)信號或者數(shù)據(jù)的方式跨越了某一國家的國境[5]。對于此類犯罪行為,由于行為人傳播的網(wǎng)絡(luò)信號和數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)空間上跨越了多個國家,那么被越國是否具有刑事管轄權(quán)也存有爭議。

2.屬人管轄原則在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用困境。屬人管轄原則認為,對于本國人的犯罪,不論是在領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外,本國都具有管轄權(quán)。屬人管轄以人為中心,以保護本國公民基本權(quán)利為由,使得刑事管轄權(quán)不再為地域所限,無論本國國民身處何地,國家都有權(quán)對其行使管轄權(quán)。但是這會導(dǎo)致兩方面的問題。一方面,其忽略了犯罪行為的發(fā)生地與法益的受侵犯地。換句話說,屬人管轄忽視了與實施法益侵害聯(lián)系緊密的平臺,不利于刑法法益保護機能的實現(xiàn)。另一方面,在網(wǎng)絡(luò)空間這一虛擬世界中,犯罪人的身份往往具有較強的隱秘性,難以查清。同時,作為一個開放性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng),網(wǎng)絡(luò)空間中的人可以不定時地自由出入,而全球網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量眾多,難以有效監(jiān)管,屬人管轄原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中往往難以具有適用性。

3.保護管轄原則在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用困境。保護管轄原則是指對于外國人在域外的犯罪行為,只要侵犯了本國人或本國的利益,本國刑法就能適用[2]73。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛躍,全球網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的信息交互將各個國家、社會乃至各個行業(yè)和部門聯(lián)結(jié)成一個整體,由此帶來的后果是網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害往往會波及到許多國家和地區(qū),具有極強的擴散性。在這樣的情形下,根據(jù)保護管轄原則,網(wǎng)絡(luò)犯罪所波及到的國家和地區(qū)都對此享有刑事管轄權(quán),若相關(guān)各國都主張刑事管轄權(quán),會造成刑事管轄權(quán)的沖突。此外,行使保護管轄原則需要尊重他國或地區(qū)法律,若其他國家或地區(qū)的法律不認為是犯罪,則不能行使保護管轄原則。然而,各個國家在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的法律規(guī)制并不統(tǒng)一,由此導(dǎo)致了在網(wǎng)絡(luò)犯罪實踐中,保護管轄的行使較為混亂,不利于打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。

4.普遍管轄原則在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用困境。普遍管轄原則指不問犯罪地及行為人國籍,只要實施了侵害世界各國共通的一定法益的犯罪,各國能夠分別適用自己的刑法[6]。行使普遍管轄權(quán)的前提在于國際條約的規(guī)定。目前,國際公約所規(guī)定的危害全人類共同利益的嚴重犯罪行為主要有海盜犯罪、恐怖主義犯罪等。就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言,由于互聯(lián)網(wǎng)的興起歷程較短,規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球性行為規(guī)范尚未形成,雖然歐盟于2001年制定了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》,但該公約一方面不具有全球性的真正開放性和廣泛代表性,另一方面也沒有反映發(fā)展中國家的利益[7],能夠適用網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球性準則遠沒有形成。在此種情形下,希望近期將網(wǎng)絡(luò)犯罪納入世界各國公認的條約之中是不現(xiàn)實的[8]。從目前的立法上來看,普遍管轄原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中沒有較強的可操作性。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪中刑事管轄權(quán)的理論探索

現(xiàn)代大多數(shù)國家在處理刑事管轄權(quán)時,多采取以屬地原則為基礎(chǔ),兼用其他管轄原則,我國亦采取此種方案。由前文可知,網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪,互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展淡化了國家之間的邊界,大量的交互行為跨越了不同國家法規(guī)制范圍,這對傳統(tǒng)管轄權(quán)原則提出了重大的挑戰(zhàn)。在懲治越來越多的網(wǎng)絡(luò)犯罪上,如何確定一種較好的管轄方案?對此,學界提出了一些新的管轄理論。本文擬在闡述分析這些新理論的基礎(chǔ)之上,以期有所借鑒與思考。

1.網(wǎng)絡(luò)自治理論。該理論認為,網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個脫離于國家及政府的全新市民社會,這一社會擁有自己獨立的組織形式、價值標準及行為準則[9],網(wǎng)絡(luò)空間既不隸屬于任何主權(quán)國家,也不受國家政府的管轄,應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)空間中設(shè)立自身的規(guī)則體系,明確網(wǎng)絡(luò)犯罪中的管轄界限及范圍,運用網(wǎng)絡(luò)社會中的規(guī)則去化解和處理網(wǎng)絡(luò)犯罪的沖突與矛盾。依據(jù)此觀點,網(wǎng)絡(luò)空間中應(yīng)對所有進入某一特定網(wǎng)域的行為人適用平等的規(guī)則,這就將現(xiàn)實的刑事管轄權(quán)與網(wǎng)絡(luò)中的管轄權(quán)相分離,建立了一套獨立的管轄體系。雖然網(wǎng)絡(luò)空間中的價值標準及行為準則能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)社會中的行為進行一定的規(guī)制,但是網(wǎng)絡(luò)自治理論具有較大的缺陷。首先,該理論割裂了網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實國家主權(quán)之間的聯(lián)系,否認現(xiàn)實司法對網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪的管轄,某種程度上是對一國主權(quán)的侵犯[10]。其次,網(wǎng)絡(luò)空間中的價值標準及行為準則發(fā)展還不夠成熟和穩(wěn)定。網(wǎng)絡(luò)的普及時間短暫、速度迅猛,僅僅幾十年間形成的應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)空間的行為準則不具有普遍適用性,更難以有效預(yù)防犯罪。最后,與現(xiàn)實社會中的法律規(guī)范相比,網(wǎng)絡(luò)空間的行為準則及價值標準不具有較大的強制性,難以替代法律制裁犯罪、預(yù)防犯罪。

2.網(wǎng)絡(luò)地址管轄理論。該理論主張按照互聯(lián)網(wǎng)中網(wǎng)址的所在地來劃分網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)。因為網(wǎng)絡(luò)地址不能隨意進行變更,需要一定的程序和方式,更要通過互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)商來進行,所以網(wǎng)址在一定的期間內(nèi)具有穩(wěn)定性和明確性,故網(wǎng)址所對應(yīng)的終端服務(wù)器所在地可以行使相關(guān)的刑事管轄權(quán)。然而,網(wǎng)址管轄論也具有一定的缺陷。首先,網(wǎng)址管轄論雖然以網(wǎng)址服務(wù)器所在地作為管轄權(quán)行使的依據(jù),但是網(wǎng)址所代表的物理空間并不是唯一的,網(wǎng)址存在大量的鏈接,這種鏈接的存在使得網(wǎng)絡(luò)用戶通過點擊網(wǎng)絡(luò)鏈接出現(xiàn)在不同國家或區(qū)域的網(wǎng)站中,涉及到多個國家的管轄權(quán)沖突。其次,網(wǎng)絡(luò)地址只是相對不變,并非絕對穩(wěn)定。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)黑客能夠輕易篡改網(wǎng)絡(luò)地址和網(wǎng)頁名稱,這就導(dǎo)致網(wǎng)址管轄理論沒有了用武之地,故網(wǎng)址管轄理論也無法有效解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中的刑事管轄權(quán)問題。

3.有限管轄理論及實害原則。有限管轄理論源自于美國的“長臂管轄權(quán)”。所謂長臂管轄權(quán),是指美國境內(nèi)的州對住所地不在本州的被告所具有的一種司法管轄權(quán),這種管轄權(quán)的行使基于最低限度聯(lián)系原則,即被告與該州存在商業(yè)上的聯(lián)系。長臂管轄權(quán)由1945年國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案確立,后經(jīng)一系列法院判例形成了最低限度聯(lián)系原則的相關(guān)標準[11]。其適用范圍也從美國境內(nèi)各州之間逐漸擴展到國際社會,根據(jù)長臂管轄權(quán),美國法院可以基于最低限度聯(lián)系原則對外國公民進行管轄。如在2018年的孟晚舟案中,美國政府指示加拿大當局扣留了在此轉(zhuǎn)機的孟晚舟女士,并準備將其引渡到國內(nèi)。美國政府因為制裁伊朗而對一個在加拿大的中國公民進行扣留和引渡,就是依據(jù)的所謂長臂管轄權(quán)。在美國政府看來,雖然孟晚舟女士在加拿大,但她的公司與美國的商業(yè)制裁有著最低限度的聯(lián)系,美國法院依此對其進行指控。需要看到的是,美國的長臂管轄權(quán)是其司法管轄權(quán)的擴張,不僅違背了國際法的相關(guān)原則,也侵犯了其他國家公民的合法權(quán)益。長臂管轄權(quán)具有種種不合理之處,其體現(xiàn)的是美國實體法律和訴訟管轄制度規(guī)則,事實上已成為現(xiàn)今美國司法實踐的管轄規(guī)則之一[12]。有學者在長臂管轄權(quán)基礎(chǔ)上提出了有限管轄理論,該理論主張以犯罪行為對本國國家或公民的侵害或影響的關(guān)聯(lián)性為標準來判斷是否具有刑事管轄權(quán)[13]。存在關(guān)聯(lián)性就具有刑事管轄權(quán),反之則無。實害聯(lián)系原則是對有限管轄理論的進一步修正,該原則認為,僅僅具有聯(lián)系并不足以認定某一國家的法院能夠?qū)Ψ潜緡缸镄袨槿诉M行刑事管轄,還要求其行為已對本國國家或公民產(chǎn)生了實際的侵害或影響。因此,根據(jù)實害原則,某一國家對網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)的條件在于:其一,犯罪行為在該國產(chǎn)生了實際的損害效果或影響;其二,這種實害結(jié)果是由犯罪行為人的主觀故意所引起的。相較于前述理論,有限管轄理論使網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的判斷脫離了虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間,主要考量網(wǎng)絡(luò)犯罪對不同國家的具體法益侵害,結(jié)合社會生活的實際來確定管轄權(quán)的歸屬,排除了不應(yīng)納入到刑事管轄權(quán)中的爭議情形,具有較強的合理性[14]。但是,有限管轄理論也并非完美無缺,其最大的缺陷在于關(guān)聯(lián)性這一判斷標準較為模糊。在司法實踐中,很大程度上需要依靠法官的自由裁量。而實害聯(lián)系原則則主要適用于結(jié)果犯、具體危險犯等可以根據(jù)這個原則判定的情形,而對其他犯罪類型不合適。同時,與有限管轄理論的關(guān)聯(lián)性標準類似,這種實害聯(lián)系標準本身也較為抽象,在實踐中難以認定。

三、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中刑事管轄權(quán)適用困境的解決路徑

基于傳統(tǒng)管轄原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄中的困境,新主權(quán)理論、網(wǎng)絡(luò)地址管轄理論、有限管轄理論以及實害原則都提出了新的視角。這幾種新的管轄權(quán)理論各有利弊。新主權(quán)理論有利于世界范圍內(nèi)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪,但會影響國家主權(quán)的獨立性。網(wǎng)址管轄理論有利于從技術(shù)上錨定網(wǎng)絡(luò)犯罪的地點,但在現(xiàn)實中的操作難度仍然較大。有限管轄理論中的關(guān)聯(lián)性這一判斷標準則較為模糊,沒有形成一套明確的量化指標。而實害原則也具有較大的局限性:一方面,這種實害聯(lián)系標準本身也相當抽象,無法明確;另一方面,該原則更多適用于結(jié)果犯和具體的危險犯,對抽象的危險犯難以適用?？梢哉f,任何一種新的管轄權(quán)理論都無法完美有效地解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的管轄權(quán)適用難題。實際上,跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)困境的核心在于不同國家間的管轄權(quán)沖突。因此,在尊重各國網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的基礎(chǔ)上,通過完善國際立法、加強國際刑事司法合作與協(xié)助、構(gòu)建共同的國際磋商機制以及加強網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的交流與合作等措施,從而消除管轄權(quán)間積極沖突和消極沖突,是解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)適用難題的根本路徑。

1.制定新的國際網(wǎng)絡(luò)犯罪公約。2001年11月,30多個國家的政府官員在布達佩斯簽訂了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》,這也是世界上第一部規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約。公約關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的內(nèi)容主要規(guī)定在第二章第3節(jié)第22條中。依據(jù)該條款,在網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生管轄權(quán)沖突時,各國應(yīng)采取屬地管轄和屬人管轄原則確定管轄權(quán),同時公約也規(guī)定了各國可以排除適用部分規(guī)則的權(quán)利以及保留參加國基于其國內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)的權(quán)利?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在打擊國際網(wǎng)絡(luò)犯罪,幫助指導(dǎo)發(fā)展中國家網(wǎng)絡(luò)犯罪立法方面具有重要的意義。不僅如此,公約還對外開放,允許其他國家加入,目前全球已有50多個國家批準加入該公約,包含了大部分發(fā)達國家,在全球的影響力也逐漸增大。但《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》自簽署以來就存在很大的不足,外界對其的質(zhì)疑也從沒停止過,主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一,該公約是由發(fā)達國家基于其自身利益所制定的,尤其關(guān)注版權(quán)犯罪,這對廣大發(fā)展中國家尤為不利,不具有公平性和普適性。第二,該公約并沒有構(gòu)建出一套具有現(xiàn)實意義的管轄權(quán)體系,只是寬泛地規(guī)定當發(fā)生管轄權(quán)沖突時各國應(yīng)采取協(xié)商的方式確定管轄權(quán)的歸屬,并沒有實質(zhì)上解決管轄權(quán)沖突的困境。

隨著全球互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展,地區(qū)間開放程度的不斷提高,跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象愈演愈烈,國際社會亟待制定新的國際網(wǎng)絡(luò)犯罪公約。首先,公約的制定應(yīng)基于公正、平等等基本理念,符合國際法的基本原則,在尊重各國網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的前提下充分聽取廣大發(fā)展中國家的訴求,防止其成為發(fā)達國家維護自身利益的工具。其次,公約的內(nèi)容應(yīng)不僅僅只包括一類或幾類網(wǎng)絡(luò)犯罪,應(yīng)盡可能將當前所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式納入進來,對一切網(wǎng)絡(luò)犯罪進行打擊和處罰。最后,制定新公約的主要目的在于構(gòu)建出一套解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)糾紛的規(guī)則體系。這套體系必須明確清晰,當發(fā)生管轄權(quán)爭議時,能夠行之有效的解決問題。而新的管轄權(quán)體系可參照現(xiàn)有的國際犯罪管轄權(quán)規(guī)則進行設(shè)計。具體如下:其一,需要明確各管轄權(quán)在爭議發(fā)生時的適用順序。在傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)規(guī)則中,是以屬地原則為主,其他原則為輔,網(wǎng)絡(luò)空間雖然具有虛擬性的特征,但其不能脫離現(xiàn)實社會而獨立存在,網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、服務(wù)器等只能存在于現(xiàn)實的物理空間中,可見網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間是緊密聯(lián)系的,兩者存在著密不可分的關(guān)系。所以,現(xiàn)實空間中的管轄權(quán)規(guī)則仍然可以在網(wǎng)絡(luò)空間中適用。但網(wǎng)絡(luò)空間畢竟只是一個虛擬的空間,其與現(xiàn)實空間又存在著一定的區(qū)別,不能機械地完全適用傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)規(guī)則,必須賦予其新的內(nèi)涵。筆者認為,應(yīng)將實害聯(lián)系原則補充到屬地管轄原則中,即采取實害聯(lián)系下的屬地原則為主,屬人原則、保護原則為輔,普遍管轄原則為補充的體系。因為用實害聯(lián)系作為屬地管轄的前提條件,能夠進一步明確具有屬地管轄權(quán)的國家,排除受犯罪行為影響較小的國家,化解國家之間的管轄權(quán)之爭。同時,鑒于實害聯(lián)系的標準過于抽象,還需在公約中對實害聯(lián)系作出解釋,如犯罪行為對某國的人、財、物等造成了實際的侵害或損失,可認定為具有實害聯(lián)系。其二,將嚴重危害世界各國共同利益的網(wǎng)絡(luò)犯罪納入到新的公約之中,便于各國行使普遍管轄權(quán)。當前,網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗,且往往充斥著恐怖主義、極端色情暴力等因素,對于此類嚴重危害全人類共同利益的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為,為消除各國的消極管轄沖突,應(yīng)在公約中予以規(guī)定,防止其逃脫各國的制裁。其三,對于著實難以處理的特殊案件,應(yīng)由享有管轄權(quán)的國家移交給國際法院進行處理。

2.完善國際刑事司法合作制度。國際刑事司法合作是指各國司法機關(guān)在國際法基本原則指導(dǎo)下,針對跨國案件所進行的司法合作制度,主要包括引渡、刑事管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移、對外國刑事判決的承認和執(zhí)行等幾種方式[15]。國際刑事司法合作在打擊跨國犯罪、維護地區(qū)和平與穩(wěn)定上取得了巨大的成果。但不同國家在刑事管轄權(quán)的行使范圍和行使方式上具有不同的規(guī)定,同時鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性和無地域性特征,當前的國際刑事司法合作制度并不能較好地協(xié)調(diào)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的管轄權(quán)爭議,需要進一步完善國際刑事司法合作制度。具體而言,有必要從以下幾個方面入手。

第一,補充有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的引渡條款。引渡是指一國應(yīng)另一國的請求,將在其境內(nèi)已被起訴或判處刑罰的罪犯轉(zhuǎn)移到請求國進行起訴或執(zhí)行刑罰的制度。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的犯罪行為地、結(jié)果發(fā)生地及受侵害地常常涉及到多個國家,跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的引渡可能會變得尤為突出,但當前國際社會關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的引渡還存在一些難題。其一,引渡以存在雙邊引渡條約為前提,如果沒有簽訂引渡條約,則不能被引渡。就我國而言,目前我國簽訂的雙邊引渡條約數(shù)量較少,且與西方多數(shù)發(fā)達國家如美國、加拿大等并未簽訂引渡條約,這無疑會使得我國的犯罪分子外逃美國等國家后難以被引渡,增加我國打擊和懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的難度。其二,當前我國所簽訂的引渡條款原則性規(guī)定較多、程序較為復(fù)雜,現(xiàn)實操作性不強,在實踐中往往更依賴于國際磋商,不利于發(fā)揮引渡的作用。其三,在引渡網(wǎng)絡(luò)犯罪時,可能遇到被申請國不合作的情況。如被申請國認為申請國認定的網(wǎng)絡(luò)犯罪在其國內(nèi)不構(gòu)成犯罪或者基于國家利益的保護拒絕其引渡。因此,在當前跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象頻繁發(fā)生的背景下,應(yīng)當在傳統(tǒng)的引渡條約中增加網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)條款,積極開展國際刑事司法合作,解決國家間的管轄權(quán)爭議。

第二,完善刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移制度。在引渡遇到障礙的情形下,管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移是調(diào)和管轄權(quán)沖突的一種重要方式。刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移也叫國際刑事案件移交,是指某國司法機關(guān)依照他國請求,基于國際條約和國內(nèi)法的規(guī)定,將本應(yīng)由其管轄的案件移送給他國管轄的一種制度[16]。刑事管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移是一種深層次的國際刑事合作,即具有案件原始管轄權(quán)的請求國請求被請求國行使其管轄權(quán)。對于刑事管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的受案范圍,國際社會并沒有統(tǒng)一的標準,而是由相關(guān)國家和地區(qū)所頒布的文件自行規(guī)定,如瑞士制定的《聯(lián)邦國際刑事協(xié)助法》、歐洲委員會制定的《歐洲刑事訴訟移管公約》等。聯(lián)合國也制定了《刑事訴訟轉(zhuǎn)移示范條約》,該條約規(guī)定受理案件除涉及政治、軍事、賦稅等特殊情況以外,都可以轉(zhuǎn)移。刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移制度,雖然對懲治和打擊國際犯罪有著重要的作用,但隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的凸顯,當前刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移制度也存在一定的問題。其一,刑事管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移從實質(zhì)上看是一國司法權(quán)的轉(zhuǎn)讓,如果處理不好,很容造成對別國主權(quán)的侵犯,不僅不利于解決管轄權(quán)爭端,反而會引發(fā)嚴重的后果。網(wǎng)絡(luò)犯罪的無地域性特征往往使其波及到不同的國家,如果一個強權(quán)國家迫使弱地位國家簽訂刑事管轄權(quán)轉(zhuǎn)移協(xié)定,從而在案件發(fā)生時,強制請求將原本由弱國管轄的案件移交給自己,無疑是對弱國司法主權(quán)的侵犯。因此,適用刑事管轄權(quán)轉(zhuǎn)移時必須嚴格遵循尊重國家主權(quán)原則,防止刑事管轄權(quán)國際轉(zhuǎn)移制度成為霸權(quán)主義的工具。其二,刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移以國內(nèi)法或國際條約的具體規(guī)定為前提,由于網(wǎng)絡(luò)犯罪出現(xiàn)較晚,當前大多數(shù)國際條約中并沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪是否可以轉(zhuǎn)移管轄權(quán)。因此,國際社會有必要進一步加強合作、在已有公約和法律中補充關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)條款。其三,刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移應(yīng)以訴訟便利為指導(dǎo)原則。訴訟便利原則是保障刑事司法程序高效運行的基本原則之一。網(wǎng)絡(luò)時代信息發(fā)展迅速,社會發(fā)展加快,網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型和危害也不斷擴大,及時處理此類案件才可能保障法益,維護秩序。尤其是在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中,當出現(xiàn)不同國家的管轄權(quán)沖突時,不僅應(yīng)該考慮犯罪行為在實質(zhì)上造成的損害對哪個地方影響更大,還要考慮在該地管轄是否方便。如果管轄不便,那么不僅不利于案件的有效解決,也不利于被害人利益的保護。因此,考慮到現(xiàn)實的可行性,網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)由實際控制地法院管轄更為便利,有利于提高司法效率。

第三,規(guī)范對他國刑事裁判的承認和執(zhí)行。對他國刑事裁判的承認和執(zhí)行是指基于相關(guān)的國際條約和協(xié)定,一國司法機關(guān)承認和執(zhí)行他國司法機關(guān)對本國國民所作出的刑事裁判。承認和執(zhí)行他國的刑事裁判也是國際刑事司法合作的重要方式,有利于協(xié)調(diào)刑事管轄權(quán)的爭議,共同打擊國際犯罪。當前,承認與執(zhí)行他國刑事裁判已為絕大多數(shù)國家所接受。由于各國國情不同,一些國家的國內(nèi)法規(guī)定對于他國已經(jīng)生效的裁判,仍然能夠再次追訴,這不免會導(dǎo)致重復(fù)起訴,帶來新的管轄權(quán)爭議,從而造成司法資源的浪費。因此,有必要在基于國家利益及尊重國家主權(quán)的原則上,規(guī)范對他國刑事判決的承認和執(zhí)行,從而應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中所產(chǎn)生的管轄權(quán)爭端問題。

3.構(gòu)建共同的國際磋商機制。磋商即相互商議,交換意見。當前,國際磋商主要適用于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域,如在WTO的爭端解決機制中,當出現(xiàn)貿(mào)易爭端時,磋商就是解決爭議的首要強制程序[17]。磋商作為一種解決爭議的機制,能夠最大限度減少爭端中的矛盾與沖突,有效促進國際爭端的解決,故將其引入到跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)爭議中具有可行性。同時,相較于前述的引渡、轉(zhuǎn)移管轄權(quán)及規(guī)范對他國刑事裁判的承認和執(zhí)行等方式,磋商更便于實施。因為引渡、轉(zhuǎn)移管轄權(quán)等方式需要各國之間事先制定相關(guān)的國際協(xié)議才能實施,而且程序成本較高。因此,當出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的國家管轄權(quán)沖突時,還可以由這些國家的有權(quán)機關(guān)出面通過磋商的方式解決管轄權(quán)的國際沖突。隨著當前全球信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益增多,和國際貿(mào)易糾紛的愈加頻繁一樣,各國刑事管轄權(quán)的爭議勢必更加激烈,故在處理各國管轄權(quán)沖突時,除引渡、管轄權(quán)移轉(zhuǎn)等司法合作手段之外,磋商也會成為一種必不可少的途徑?？梢越梃bWTO中的爭端解決方法,當各國之間沒有簽訂涉及管轄權(quán)爭議的雙邊或多邊協(xié)定時,可以將磋商作為管轄權(quán)沖突的前置程序,即各國派出相應(yīng)的機關(guān)代表進行磋商,協(xié)調(diào)管轄權(quán)的歸屬。此外,也可以參考國際商事仲裁的做法,建立網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄仲裁機構(gòu),提供磋商平臺,在第三方的協(xié)調(diào)下,各國更高效地解決管轄權(quán)沖突。

4.加強網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的國際交流與合作。網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用互聯(lián)網(wǎng)實施的,而互聯(lián)網(wǎng)本身就具有較高的科技含量,這給網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)查取證等帶來了現(xiàn)實上的技術(shù)難題,從而導(dǎo)致管轄權(quán)也難以確定。要想解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的爭議,需要加強網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的交流與合作。當今世界,各國信息技術(shù)發(fā)展水平不一,歐美等發(fā)達國家科技實力強大,網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)先進,但眾多的發(fā)展中國家由于經(jīng)濟落后,網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)水平普遍不高,這就使得壟斷了國際互聯(lián)網(wǎng)的歐美國家在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)爭議中往往處于優(yōu)勢地位。國際社會應(yīng)當推動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及,加強與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)弱國的技術(shù)交流與合作,支持其網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展,幫助其培養(yǎng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面的人才,促進形成公平、有序的管轄權(quán)爭議解決平臺。

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的迅速發(fā)展,經(jīng)濟全球化使世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟社會具有更加緊密的聯(lián)系,我們已然進入一個信息時代。信息時代在給我們帶來便捷的同時,也蘊含著更加復(fù)雜的風險和危機,網(wǎng)絡(luò)犯罪就是其突出表征之一。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有虛擬性、無國界性、技術(shù)性以及嚴重的社會危害性等特點。這些固有特點為網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法實踐帶來了巨大的難題和困境,首當其沖的便是刑事管轄權(quán)的確定。刑事管轄權(quán)是解決刑事案件的起點,只有明確了案件的管轄權(quán),偵查、起訴與審判才能夠展開。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪尤其是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中,傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則無力解決新興網(wǎng)絡(luò)犯罪中的管轄權(quán)沖突,新的管轄權(quán)理論也存在著各自的缺陷。因此,在對新的管轄權(quán)理論的批判與借鑒的基礎(chǔ)上,通過完善國際立法、加強國際司法合作、構(gòu)建共同的國際磋商機制等舉措,能夠有效避免國家間的刑事管轄權(quán)沖突,更好地打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪,維護國際和平與穩(wěn)定。