摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的刑事犯罪治理難題表現(xiàn)出消極的點面效應(yīng)。圍繞冒用花唄的行為定性，至少存在花唄的法律屬性定位、機器能否被騙、機器如何被騙的分析難題。其一，對于花唄的法律屬性，研究論證的瑕疵在于客觀解釋立場的缺失。根據(jù)客觀解釋立場，“其他金融機構(gòu)”中的“其他”意表除了商業(yè)銀行以外的可以發(fā)行信用卡的金融機構(gòu)，花唄屬于刑法意義上的信用卡。其二，關(guān)于機器能否被騙。機器不具有自我意識的認(rèn)識桎梏不能說明機器不可以被騙，否則只會固化人機關(guān)系“二元認(rèn)識論”的舊觀念，故機器不能被騙的立場應(yīng)當(dāng)被摒棄。其三，關(guān)于機器如何被騙。在探討人工智能作為詐騙對象時引入預(yù)設(shè)同意理論已成為學(xué)界共識，然而該理論的運用現(xiàn)狀過于粗簡，其不僅可以說明機器的處分意識來源，更能說明人機關(guān)系的一體化。冒用花唄的行為定性中，關(guān)鍵特征是“人機交互的一體關(guān)系”，機器是自然人的電子代理人，人所排斥之事項即為機器所排斥之事項。第三方支付對于冒用者的身份要素陷入了錯誤認(rèn)識，進(jìn)而導(dǎo)致被害人財產(chǎn)受損。冒用花唄的行為應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙罪。

關(guān)鍵詞：冒用花唄；信用卡；人機一體；電子代理人；虛假身份

中圖分類號：D914.33

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2024）03-0041-11

現(xiàn)代交易中由機器代替自然人開展交易活動已成為常態(tài)，最常見的是支付寶、微信等第三方支付。這種機器的智能化水平已然被提升至可代替人腦、解放人腦的程度，也被稱為“人腦交易型”機器為行文簡練，文中采用“機器”的簡易表達(dá)；除特別說明以外，文中“機器”均指“人腦交易型”機器。?！叭四X交易型”機器與傳統(tǒng)機器的區(qū)別在于，其擁有來自人的處分意識并運行該部分意識。然而，風(fēng)險是科技進(jìn)步的伴生品。從過去偶發(fā)的冒用信用卡在ATM機上取錢型案件到現(xiàn)在頻發(fā)的冒用他人第三方支付的侵財行為，均凸顯了數(shù)字金融時代的法律風(fēng)險。第三方支付涵蓋微信支付、支付寶支付、花唄支付、京東支付等多種支付方式，本文通過對研究狀況的比對選取了花唄支付這一行為對象作為研究樣本。其在法律屬性、行為性質(zhì)上均面臨理論與司法的雙重規(guī)制壓力，而且觸及對刑法傳統(tǒng)理論中“機器能否被騙”的反思和匡正，既具有司法代表性，又具有研究全面性。但相關(guān)研究存在雙重困境：第一，花唄法律屬性的歸位不當(dāng)；第二，行為盜騙性質(zhì)揭示中機器能否被騙的立場不清、人機關(guān)系不明、機器如何被騙的論證有瑕疵等。

一、冒用花唄定性的事實分析及其不足

（一）實踐和理論爭議

司法實踐對冒用花唄行為的定性不統(tǒng)一?？傮w而言，定性為盜竊罪是主要立場，近年來也出現(xiàn)定性為詐騙罪或者信用卡詐騙罪的判例，如判決認(rèn)為冒用花唄的行為屬于秘密竊取他人財物，進(jìn)而定性為盜竊罪參見浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終1887號刑事判決書。；判決認(rèn)為冒用花唄的行為屬于虛構(gòu)事實以騙取小額貸款，構(gòu)成詐騙罪參見河北省武安市人民法院（2020）冀0481刑初109號刑事判決書。；判決認(rèn)為冒用花唄的行為屬于冒用信用卡，進(jìn)而定性為信用卡詐騙罪參見新疆維吾爾自治區(qū)伊寧市人民法院（2019）新4002刑初921號刑事判決書。；還有判決指出，花唄是否屬于貸款機構(gòu)發(fā)放的貸款并不明確，但可以并入案件的其他犯罪，如貸款詐騙罪中進(jìn)行處理參見四川省開江縣人民法院（2020）川1723刑初33號刑事判決書。。理論上，對于冒用花唄行為的定性也存在立場和論證上的分歧。一方面，持盜竊罪立場。有學(xué)者認(rèn)為，冒用花唄屬于秘密竊取他人財物［1］；另有學(xué)者認(rèn)為，基于《日本刑法》中的“機器不可能被騙”規(guī)則，應(yīng)當(dāng)將冒用花唄定性為盜竊罪［2-3］。另一方面，持詐騙罪立場。有學(xué)者認(rèn)為，冒用花唄應(yīng)被認(rèn)定為普通詐騙罪［4］；另有學(xué)者認(rèn)為，花唄屬于小額貸款，冒用花唄屬于貸款詐騙罪［5］；還有學(xué)者認(rèn)為，花唄屬于信用卡，冒用花唄應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪［6］。值得注意的是，關(guān)于機器能否被騙，有學(xué)者堅持機器不能被騙的傳統(tǒng)立場，卻從花唄屬于信用卡并以“詐騙罪的構(gòu)成中應(yīng)當(dāng)強化行為人的詐騙行為、弱化被害人（被騙人）的被騙狀態(tài)”為由證成信用卡詐騙罪的構(gòu)成［7］；另有學(xué)者認(rèn)為，機器可以被騙，冒用花唄的實質(zhì)在于第三方支付（花唄等）被騙［6］。司法和理論的爭議整體表現(xiàn)為：冒用花唄的定性存在花唄自身法律屬性的歸位問題以及行為性質(zhì)的揭示困境。

（二）冒用花唄法律定性難題的原因

1.在事實評價中缺乏對花唄消費結(jié)構(gòu)的基本認(rèn)識

現(xiàn)有研究缺乏對花唄運行結(jié)構(gòu)的事先明確。花唄是重慶螞蟻消費金融服務(wù)有限公司推出“先消費、后還款”的個人信用支付產(chǎn)品，花唄內(nèi)的資金屬于授信資金。由于花唄與信用卡在功能和特性上十分相似，理論界持有“花唄具有類信用卡屬性”的基本立場。

事實結(jié)構(gòu)向法律關(guān)系的遞進(jìn)中，花唄與支付寶平臺的關(guān)系是授信資金轉(zhuǎn)移服務(wù)合同關(guān)系以及委托代理關(guān)系。根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》的相關(guān)規(guī)定可知《花唄用戶服務(wù)合同》第2條第3款規(guī)定，“資金將由服務(wù)商委托支付寶定向發(fā)放至您交易對手的賬戶”，第5條第7款規(guī)定，“您同意并授權(quán)支付寶、網(wǎng)商銀行可根據(jù)服務(wù)商的指令對您的賬戶進(jìn)行扣劃、限制等操作”。：支付寶作為中介服務(wù)方，是“雙向”處分人，其既接受花唄服務(wù)商的授權(quán)處分授信資金，又接受用戶的授權(quán)劃撥支付寶內(nèi)的其他資金以償還花唄服務(wù)欠款。一方面，支付寶對用戶的花唄資金具有支配地位，用戶需要操作支付寶才能使用花唄授信資金，花唄的運行結(jié)構(gòu)見圖1所示；另一方面，支付寶對花唄授信資金的處分信賴于支付系統(tǒng)對賬戶與密碼的識別和反應(yīng)，也即信賴于支付系統(tǒng)對預(yù)先設(shè)置的資金轉(zhuǎn)移條件的核驗，而該資金轉(zhuǎn)移條件是用戶在支付寶上預(yù)先設(shè)置的驗證密碼。因而，冒用花唄的模型（見圖2）中存在“冒用者支付寶（管理花唄資金的處分人）被害人”的三角關(guān)系，冒用者使用預(yù)先獲取的支付密碼（常為靜態(tài)密碼）來消費他人的花唄額度。

2.在刑法評價中缺乏對“信用卡”屬性的準(zhǔn)確把握

在冒用花唄的定性爭議中，存在兩個有關(guān)信用卡實質(zhì)把握的誤區(qū)：對“其他金融機構(gòu)”解釋論的選擇以及對信用卡和貸款的區(qū)分。首先，關(guān)于“其他金融機構(gòu)”的內(nèi)涵存在不同立場。有學(xué)者基于刑法規(guī)范與《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的分野該刑法規(guī)范指全國人民代表大會常務(wù)委員會于2004年12月頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中專門對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》，同理，其他法律文本名稱中的“中華人民共和國”一詞均省略）中的“信用卡”概念進(jìn)行了解釋：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！痹撎帯躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第2條規(guī)定：“本辦法所稱銀行卡，是指由商業(yè)銀行（含郵政金融機構(gòu)，下同）向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行銀行卡?！笨梢?，《解釋》認(rèn)為信用卡的發(fā)行主體是商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)，而《管理辦法》認(rèn)為只有商業(yè)銀行、郵政金融機構(gòu)能夠發(fā)行銀行卡。，或認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“其他金融機構(gòu)”進(jìn)行同類解釋，其是與商業(yè)銀行具有同質(zhì)性、持有銀行牌照的金融機構(gòu)［8］；或認(rèn)為應(yīng)對“其他金融機構(gòu)”進(jìn)行縮小解釋，僅指郵政金融機構(gòu)［2］；也有學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)中的“其他金融機構(gòu)”具有開放性，意指“非銀行金融機構(gòu)”［7］。可見，不同立場對“其他金融機構(gòu)”內(nèi)涵的解釋不一，并影響著對花唄發(fā)行主體適格性的論證，譬如，有觀點認(rèn)為，花唄的發(fā)行主體是小額貸款公司，不屬于金融機構(gòu)［9］；而另有觀點認(rèn)為，花唄的發(fā)行主體在《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中屬于“其他金融機構(gòu)”，是適格的信用卡發(fā)行主體［7］。其次，信用卡和貸款的區(qū)分。從前述冒用花唄的行為定性爭議中可以看出，盜竊罪立場中未對花唄的法律屬性進(jìn)行探討，詐騙罪立場中則存在對花唄法律屬性應(yīng)當(dāng)歸類為信用卡還是小額貸款的爭議。然而，現(xiàn)有研究并未注意到信用卡與貸款之區(qū)分這一視角，從而存在論證完整性上的闕如。

3.在評價立場缺乏對“機器不能被騙”規(guī)則的必要反思

“機器能否被騙”這一爭議不斷的傳統(tǒng)命題在冒用花唄的定性分歧中愈發(fā)尖銳。支付寶是處分花唄授信資金的真實權(quán)利人，但其并不參與交易的具體判斷，而是由其設(shè)置的支付系統(tǒng)代替其驗證支付請求是否符合資金轉(zhuǎn)移條件。由于人與機器之間呈現(xiàn)出空間上的分離狀態(tài)，交易現(xiàn)象上機器是交易一方的認(rèn)識觀念也由此形成。然而，“機器能否被騙”的命題產(chǎn)生自機器代替自然人處理交易業(yè)務(wù)的時代背景，其論證目的在于被人賦予交易意思的機器是否存在被詐騙的空間，對該問題的探討與“機器本身能否被騙”的命題沒有實質(zhì)關(guān)聯(lián)。從本質(zhì)上來說，現(xiàn)有研究過于深入機器與人的差別研究，從而忽視對人機交互中人與機器關(guān)系的探討，錯誤固守“機器不能被騙”這一傳統(tǒng)立場。

4.在評價方法上未能堅持取得型財產(chǎn)犯罪的行為結(jié)構(gòu)

一是沒有堅持盜竊罪的基本模型。要構(gòu)成盜竊罪，必須具備“打破占有”這一重要特征［10］，冒用花唄的行為顯然不具備此點?；▎h交易結(jié)構(gòu)中，支付寶代替花唄服務(wù)商向用戶提供授信資金支付服務(wù)，用戶只要通過支付寶平臺的驗證即可使用花唄授信資金。冒用者使用事先獲取的支付密碼通過驗證，即表明授信資金是在支付寶平臺的同意下轉(zhuǎn)移的，冒用者并沒有打破支付寶對授信資金的占有。

二是沒有充分解釋詐騙罪的構(gòu)造。在詐騙罪中，“錯誤認(rèn)識”是詐騙罪構(gòu)造中的因果關(guān)系要素，要求受騙者必須是基于錯誤認(rèn)識作出處分行為。然而，現(xiàn)有研究本質(zhì)上認(rèn)為機器或者機器設(shè)置者在陷入錯誤認(rèn)識時的意思執(zhí)行與錯誤認(rèn)識表達(dá)相抽離。例如，支持預(yù)設(shè)同意理論的學(xué)者認(rèn)為，雖然機器基于人的意思賦予而處分財物，但“陷入錯誤認(rèn)識”這一法律要素必須為機器的設(shè)置者所保留。然而，不僅內(nèi)心保留的意思未經(jīng)過客觀化表達(dá)和檢驗時不能成為同意的條件和錯誤認(rèn)識的表現(xiàn)［11］，而且根據(jù)刑法中主客觀相統(tǒng)一原則，主觀之意思與客觀之行為不應(yīng)相互抽離?？梢?，機器能否表達(dá)設(shè)置者的認(rèn)識錯誤值得深入探討。

二、花唄法律屬性的規(guī)范分析

花唄法律屬性的規(guī)范分析應(yīng)當(dāng)包括“界”與“分”兩個層面。在界定中，應(yīng)當(dāng)揭示刑法學(xué)中信用卡的本質(zhì)和信用卡發(fā)行主體的內(nèi)涵；在區(qū)分中，應(yīng)當(dāng)與目前常見的、相對立的貸款歸類立場進(jìn)行比較。

（一）刑法學(xué)中“信用卡”的本質(zhì)

信用卡的含義存在金融學(xué)意義和刑法學(xué)意義上的不同，且二者尚未接軌。但對犯罪行為的研究，應(yīng)當(dāng)以刑法學(xué)上的信用卡含義為準(zhǔn)?！督忉尅芬?guī)定“刑法中的信用卡”是由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。過去對信用卡本質(zhì)的解讀多集中于對信用卡發(fā)行主體的限定以及功能的列舉，一定程度上忽視了“電子支付卡”對信用卡本質(zhì)的界定意義。結(jié)合電子支付卡的表述，信用卡表現(xiàn)為一種金融賬戶關(guān)系。首先，電子支付卡具有虛擬內(nèi)涵。第一，虛擬信用卡的理論性。從“電子支付卡”的表述來看，信用卡的電子化得到了承認(rèn)，而是否電子化僅是信用卡在形式上的變革問題，并不涉及其本質(zhì)。第二，虛擬信用卡的實踐性。支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司曾經(jīng)推出了虛擬信用卡的服務(wù)，該項服務(wù)被中國人民銀行短暫叫停后得到普遍發(fā)展［12］；2017年，農(nóng)業(yè)銀行曾發(fā)行了僅有卡號、沒有實體載體的“信用幣”產(chǎn)品。因而，認(rèn)為信用卡必須具有實物載體的觀點［13］，本質(zhì)上是受制于時代和法律的雙重局限性的認(rèn)識。發(fā)行信用卡無須依靠實體載體，劉憲權(quán)教授在此基礎(chǔ)上指出花唄屬于虛擬信用卡［12］。其次，信用卡的本質(zhì)是一種金融賬戶關(guān)系。第一，信用卡資金的流轉(zhuǎn)無法脫離金融機構(gòu)，信用卡本質(zhì)上是用戶與金融機構(gòu)之間建立的資金流通關(guān)系；第二，無論是線下信用卡還是線上信用卡，其用戶與金融機構(gòu)之間均建立和依靠賬戶關(guān)系；第三，賬戶關(guān)系的定義不僅可以對應(yīng)傳統(tǒng)信用卡“一卡一賬戶”的特性，也長遠(yuǎn)地涵括了未來網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境中信用卡的可能表現(xiàn)形式。

（二）花唄歸類于信用卡的理由

1.“其他金融機構(gòu)”的擴張解釋

同類解釋和縮小解釋均不是對“其他金融機構(gòu)”的正確解釋，應(yīng)當(dāng)被否定，原因有二。第一，不具備適用同類解釋規(guī)則的前提。同類解釋作為一種體系解釋，其適用前提是“特定刑法條文中的列舉項應(yīng)有若干個而非一個”［14］?！督忉尅返谋硎鍪恰吧虡I(yè)銀行或其他金融機構(gòu)”，列舉項只有其他金融機構(gòu)這一項。第二，縮小解釋論者或以違規(guī)虛擬信用卡叫停事件為論據(jù)［2］，或直接以金融管理辦法的規(guī)定認(rèn)為“其他金融機構(gòu)”指郵政金融機構(gòu)，缺少對“其他金融機構(gòu)”含義的實質(zhì)解釋。此外，同類解釋和縮小解釋也從根本上忽視了從刑法用語的基本含義與從刑法保護(hù)目的出發(fā)的客觀解釋論的適用。

刑法解釋立場中，客觀解釋論是通說［15］，認(rèn)為法律是社會的產(chǎn)物，法律解釋必須符合實際的社會生活［16］。這具體表現(xiàn)為：應(yīng)當(dāng)在法律適用中以法律文本為基準(zhǔn)，找尋法律文本在適用時應(yīng)有的客觀意思［17］，包括法條用語根據(jù)社會需要所派生的含義以及法條所應(yīng)體現(xiàn)的規(guī)范保護(hù)目的。以客觀解釋為視角，“其他”的含義即是別的、另外的。首先，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“其他”的本義即為“別的”［18］1024。其次，應(yīng)當(dāng)對“其他”適用等價判斷。前述從營業(yè)執(zhí)照種類、開設(shè)主體等因素考慮“其他金融機構(gòu)”的觀點是從外在性狀對并列的詞語展開比較。然而，外在性狀的表現(xiàn)形式不具有明確的邊界，其只可作為判斷的一種因素且非核心因素，而等價性判斷在于“價值”上的等同。擁有發(fā)行信用卡資質(zhì)和權(quán)限的非銀行金融機構(gòu)都可屬于“其他金融機構(gòu)”。例如，農(nóng)村信用合作社具有發(fā)放電子支付卡的資質(zhì)［19］，但其既不屬于商業(yè)銀行，也不在郵政金融機構(gòu)之列，而是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)提供金融服務(wù)的農(nóng)村合作金融機構(gòu)。再次，刑事違法具有二次違法性，但對于《刑法》與其他規(guī)范中的同一用語是否要保持一致并無定論。刑法規(guī)范中信用卡的概念與金融機構(gòu)業(yè)務(wù)活動中的信用卡概念經(jīng)歷了“承接分野獨立”的演變第一，承接?，F(xiàn)行《刑法》對信用卡的規(guī)定承接了央行1996年發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定的內(nèi)容，認(rèn)為信用卡包括貸記卡和借記卡。第二，分野。1999年中國人民銀行發(fā)布《管理辦法》，規(guī)定信用卡僅包括貸記卡，至此，《刑法》中的信用卡與金融業(yè)務(wù)活動中的信用卡分野。第三，獨立。立法解釋是對法律規(guī)范的進(jìn)一步明確或者補充，屬于刑事立法的范疇，2004年出臺的《解釋》標(biāo)志著刑法規(guī)范中的信用卡有別于金融機構(gòu)業(yè)務(wù)活動中的信用卡。，在刑法規(guī)范與金融規(guī)范對信用卡概念規(guī)定有別的情況下，研究刑法中的犯罪行為及其規(guī)制主體都應(yīng)當(dāng)注重刑法的一體化解釋，以刑法規(guī)范為基準(zhǔn)。最后，必須仰賴于刑法的規(guī)范保護(hù)目的對刑法上的用語進(jìn)行客觀解釋。“對刑法的解釋，總是從刑法用語的含義出發(fā)，得出符合刑法目的的解釋結(jié)論”［20］。不同于金融法規(guī)調(diào)整行政許可、規(guī)范市場準(zhǔn)入，刑法以保護(hù)法益、打擊犯罪為規(guī)范目的。在規(guī)范信用卡犯罪層面，刑法的目的是打擊利用信用卡犯罪的行為。因此，符合《解釋》規(guī)定條件的電子支付卡都是刑法規(guī)制的對象。綜上，“其他金融機構(gòu)”應(yīng)被解釋為除商業(yè)銀行以外獲批發(fā)行信用卡權(quán)限的金融機構(gòu)，這既未超出“其他”的含義范疇，也未超出刑法的規(guī)范保護(hù)目的。

2.貸款及與信用卡的區(qū)分

貸款是指銀行、信用合作社等機構(gòu)借錢給用錢的單位或個人，且一般要規(guī)定利息、償還日期［18］251。信用卡的定義中雖然使用了“貸”的表述，但信用卡與貸款存在本質(zhì)差別。信用卡具有三個重要特征：第一，根據(jù)用戶信用設(shè)置消費額度，運作模式是“先消費、后還款”；第二，信用卡的額度會在每月固定刷新，具有循環(huán)性，也即信用卡是基于消費信貸模式的一種流通支付工具；第三，信用卡的還款義務(wù)具有“滯后性”或者“后義務(wù)性”，其用戶只有在具體消費后才擔(dān)負(fù)相應(yīng)的還款義務(wù)。然而，不同于信用卡以電子化支付消費款的運作方式［21］，貸款的運作模式為“先借款、后還款”，其對應(yīng)特征表現(xiàn)為：第一，根據(jù)用戶申請并評估用戶信用后發(fā)放相應(yīng)的貸款；第二，貸款額度具有一次性，申請人須重新申請才能獲得新的貸款，也即貸款無法成為循環(huán)意義上的支付工具；第三，貸款的還款義務(wù)具有同時性，還款義務(wù)與貸款的發(fā)放同時產(chǎn)生?？梢姡庞每ㄅc貸款在循環(huán)性、支付性以及還款義務(wù)的產(chǎn)生時間上具有本質(zhì)不同。

審視花唄的功能特性，其不應(yīng)被歸類于貸款，因為：第一，用戶申請的花唄額度會在消費后固定刷新，此即循環(huán)性；第二，花唄既是消費信貸，也具有支付結(jié)算功能，屬于支付工具，此即支付性；第三，用戶的還款義務(wù)在消費后產(chǎn)生，此即還款的后義務(wù)性。

3.花唄滿足信用卡的形式要件與實質(zhì)要件

形式上，花唄的發(fā)行主體是立法解釋中的“其他金融機構(gòu)”。從爭議來看，否定論者或認(rèn)為發(fā)行花唄的重慶螞蟻小額貸款有限公司（以下簡稱“螞蟻小貸”）屬于小額貸款公司，或認(rèn)為第三方支付（支付寶）屬于非金融機構(gòu)進(jìn)而認(rèn)為花唄的發(fā)行主體不適格［22］。本文對此并不認(rèn)同，理由有兩點。第一，花唄的曾經(jīng)營主體是螞蟻小貸，在中國人民銀行發(fā)布的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》里屬于其他金融機構(gòu)；現(xiàn)經(jīng)營主體是螞蟻消金，是經(jīng)中國銀保監(jiān)會批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內(nèi)居民個人提供以消費為目的的貸款的非銀行金融機構(gòu)［23］。此外，根據(jù)花唄《個人征信查詢報送授權(quán)書》，花唄已接入央行征信系統(tǒng)，其信息報送主體是螞蟻消金或是相關(guān)（授信）銀行機構(gòu)，這表明其在受到中國銀保監(jiān)會的監(jiān)管之外，還受中國人民銀行的監(jiān)管。因而，螞蟻消金屬于《解釋》規(guī)定的“其他金融機構(gòu)”。第二，認(rèn)為第三方支付屬于非金融機構(gòu)的觀點實質(zhì)上混淆了第三方支付與花唄之間的關(guān)系。雖然《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》將第三方支付平臺定位為非金融機構(gòu)，但這并不影響花唄的法律屬性。螞蟻消金推出花唄產(chǎn)品后，將其上架于支付寶平臺。使用花唄時，資金的劃撥方是螞蟻消金，資金的獲得方是消費者個人，支付寶平臺是拉近消費者和螞蟻消金的網(wǎng)絡(luò)支付媒介，資金的流通始終在消費者個人和螞蟻消金之間。因此，認(rèn)為支付寶屬于非金融機構(gòu)并不足以構(gòu)成對花唄信用卡屬性的駁論。

實質(zhì)上，花唄是承載數(shù)字化財物的金融賬戶。首先，花唄向消費者提供的信用額度本質(zhì)上是貨幣的數(shù)字化；其次，花唄的發(fā)行機構(gòu)是具備信用卡發(fā)行權(quán)限的其他金融機構(gòu)，花唄用戶與金融機構(gòu)之間建立了支付型的金融賬戶關(guān)系；再次，花唄具有消費支付和信用貸款這兩項信用卡核心功能；最后，冒用花唄的行為不僅會對個人財產(chǎn)安全造成危害，而且由于花唄作為互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品處于金融秩序的監(jiān)管之下，因而冒用花唄的行為勢必會對金融秩序造成影響。

三、冒用花唄的推理前提反思

冒用花唄的行為定性與對傳統(tǒng)刑法立場的反思存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)。“機器不能被騙”是當(dāng)前反駁冒用行為構(gòu)成詐騙的關(guān)鍵理論。然而，“機器不能被騙”立場無論在論證方法上，還是在人機交互的發(fā)展?fàn)顩r方面都無法站穩(wěn)腳跟。此外，在涉人工智能侵財案件的探討中引入預(yù)設(shè)同意理論是當(dāng)前學(xué)界的普遍做法，但相關(guān)研究對預(yù)設(shè)同意理論的運用浮于表面，在使用該理論說明處分意識來源之外對人機關(guān)系的探討甚微，忽視了其所體現(xiàn)的人機交互、融合的重要理論價值。

（一）“機器不能被騙”之反駁

大陸法系通說認(rèn)為，機器無法被騙，只有自然人才可以被騙［24］。張明楷教授是該立場的代表支持者，其理由有兩點：第一，不可能存在對于機器的欺詐行為，機器也不可能陷入錯誤認(rèn)識；第二，承認(rèn)機器可以被騙，則詐騙罪與盜竊罪失去定型性［25］。筆者認(rèn)為，上述論證理由并不成立。首先，針對機器存在欺詐行為。欺詐行為的本質(zhì)在于欺騙者虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，并不受欺詐行為指向的影響，而冒用行為通過“冒充他人身份”達(dá)到獲取非法利益的目的，其本質(zhì)當(dāng)屬欺詐行為。況且，論者也曾表達(dá)“使用他人信用卡的行為本身就是一種欺騙行為”的觀點［26］。其次，機器具有一定的意識。應(yīng)當(dāng)明確，機器是否具有自我意識與機器能否陷入錯誤認(rèn)識是兩個不同的命題。誠然，意識只存在于人類，機器不可能同人一樣具有自我意識，但被人通過編程賦予意識并且代替人類展開交易活動的機器具有一定意識，而機器對正常驗證行為的處分和對非正常驗證行為的拒絕則是其執(zhí)行意識的表現(xiàn)。再次，司法解釋表明，能代替自然人處理交易業(yè)務(wù)的ATM機器可以成為詐騙罪的對象根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2018修訂）》第5條規(guī)定，冒用他人信用卡包括“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”的行為，這一司法解釋規(guī)定表明ATM機可以成為信用卡詐騙罪的對象。。從刑事體系化的角度看，則不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)機器能夠被騙。最后，承認(rèn)機器可以被騙并不意味著詐騙罪會喪失定型性。理由有兩點：第一，機器能否被騙本身不是區(qū)分盜與騙的標(biāo)準(zhǔn)；第二，承認(rèn)機器可以被騙并不意味著利用機器取財?shù)男袨橐宦蓸?gòu)成詐騙罪，利用機器機械漏洞或者回避機器處分功能取財行為本就不符合詐騙罪的基本構(gòu)造［22］。隨著研究的深入，也出現(xiàn)了與“機器不能被騙”之通說立場相異的新穎觀點，這表明現(xiàn)有理論研究對“機器不能被騙”的態(tài)度正在轉(zhuǎn)變：（1）機器不可以被騙，但機器背后的人可以被騙［27］；（2）將機器“被騙”理解為機器背后的人被騙［28］；（3）機器人被騙、產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并錯誤處分財產(chǎn)［6］。

（二）“預(yù)設(shè)同意理論”之評價

預(yù)設(shè)同意是指針對未來將要發(fā)生的財物占有轉(zhuǎn)移，占有人提前給予一種預(yù)設(shè)條件的同意，其具有三個基本特征：第一，預(yù)設(shè)同意是針對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移對象的一種不確定的普遍性、概括性同意；第二，預(yù)設(shè)同意在未被公開撤銷之前是持續(xù)有效的；第三，預(yù)設(shè)同意必須在設(shè)定的條件得到滿足時才能發(fā)揮作用［11］。關(guān)于預(yù)設(shè)同意理論在探討智能機器詐騙案件中所發(fā)揮的作用，理論上存有不同立場：肯定者如車浩教授，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在通過機器自動交付財物的場合引入預(yù)設(shè)同意理論，機器的驗證條件就是客觀化了的機器設(shè)置者的同意［11］；否定者如徐凌波教授，認(rèn)為預(yù)設(shè)同意理論只能說明機器如何有效處分財物，無法說明機器如何陷入錯誤認(rèn)識而存在體系上的錯置或是在回避“機器不能被騙”的法理［29］。

本文認(rèn)為，在人機交互關(guān)系下形成的新型“無人交易”中，預(yù)設(shè)同意理論的運用發(fā)揮兩方面的作用。第一，預(yù)設(shè)同意理論說明機器如何有效處分財物。機器設(shè)置者一開始便預(yù)設(shè)了“滿足一定條件（財物轉(zhuǎn)移條件）就實施一定處分行為”的交易意思并將該部分意思現(xiàn)實化為機器系統(tǒng)的運行［28］。在真實的交易過程中，用戶只需要與機器發(fā)生有關(guān)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的交互即可實現(xiàn)交易目的，而此時不僅機器的設(shè)置者持“設(shè)置機器代替自己、解放自己”的想法，用戶一般也認(rèn)可自己是在向機器發(fā)送請求并通過機器的支付驗證。機器有效處分財物的模型即形成：從用戶端發(fā)出的轉(zhuǎn)移請求滿足轉(zhuǎn)移程序的驗證時，機器將即時處分財物；反之則不處分。第二，預(yù)設(shè)同意理論排除冒用行為成立盜竊罪。比較來看，詐騙罪屬于表面上得到被害人（或受騙人）同意的交付罪，盜竊罪是未經(jīng)被害人同意的取得罪［30］。那么，需要考慮是否存在同意下的交付行為以區(qū)分盜騙。在冒用花唄中，冒用者使用真實有效的賬戶密碼通過了支付寶平臺的財物轉(zhuǎn)移條件驗證，表明支付寶存在同意下的處分行為。成立盜竊罪必須具備“打破占有”的要件，支付寶的同意轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)移行為均表明冒用者的行為并非打破支付寶的占有，因而不具備成立盜竊罪的條件。

然而，現(xiàn)有研究對預(yù)設(shè)同意理論的理解過于淺表化，忽視了其是人機關(guān)系一體化的重要體現(xiàn)。無論是前文徐凌波教授認(rèn)為預(yù)設(shè)同意理論無法解釋機器被騙問題，還是理論研究中其他學(xué)者既肯定預(yù)設(shè)同意理論又持“機器不能被騙，但機器背后的人可以被騙”的觀點［31］，都源自對預(yù)設(shè)同意理論的淺表理解和對人機關(guān)系“二元”的停留：第一，從自主意識層面將人與機器嚴(yán)格劃分，認(rèn)為二者無等同視之的可能；第二，將預(yù)設(shè)同意理論粗淺理解為機器只能代人做正確認(rèn)識，無法代人做錯誤認(rèn)識。這種“人是人、機器是機器”的二元論是機械時代人機關(guān)系的宿命。然而，人機關(guān)系的融合已經(jīng)成為智能時代的新術(shù)語［32］。人腦交易型機器，無論從其是被設(shè)計以代替自然人的設(shè)想還是從其普適性地參與網(wǎng)絡(luò)支付的現(xiàn)實看，均體現(xiàn)出了人機關(guān)系的融合。應(yīng)當(dāng)明確，只有人與機器交融，機器才可以在一定范圍內(nèi)代替人類，人類才可以將自己的意思預(yù)設(shè)給機器。相反，認(rèn)為“人即是人、機器即是機器”的立場無法解釋人如何將同意預(yù)設(shè)給機器并由機器運行自己的意志，并會從根本上架空預(yù)設(shè)同意理論的適用目的和現(xiàn)實邏輯，從而使得網(wǎng)絡(luò)支付時代的人機交互失去意義。因而，人機關(guān)系二元化立場在人機交互場景中不具有存在空間，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)機器是自然人的電子代理人，并由此展開人機一體理論。

四、冒用花唄的推理前提及其展開

（一）“人機一體理論”之提倡

對于人機關(guān)系，既不能升格認(rèn)為機器完全代替人類，也不能降格認(rèn)為機器只能是人的載體。具體而言，應(yīng)當(dāng)肯定機器是人的電子代理人。機器得到人的預(yù)設(shè)意志是人機交互的基礎(chǔ)，機器在預(yù)設(shè)范圍內(nèi)以代理人的身份代自然人處分財物是人機交互的本質(zhì)。“機器被騙”的實質(zhì)是行為人通過欺騙機器而欺騙其背后的自然人。

1.肯定機器“電子代理人”的身份

電子代理人是指可以代替權(quán)利人作相應(yīng)的意思表示，并且代為訂立和履行合同的一種自動化工具［33］，產(chǎn)生于社會交易對節(jié)約人力成本與提高交易效率的需求。我國并沒有像美國立法一般直接在立法中規(guī)定“電子代理人”，但是我國立法正處于逐步肯定電子化行為法律效力的階段，例如肯定電子簽章與手寫簽章具有同等效力以及通過自動信息系統(tǒng)訂立合同的效力《電子簽名法》第14條規(guī)定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！薄峨娮由虅?wù)法（草案二次審議稿）》第41條規(guī)定：“電子商務(wù)當(dāng)事人使用自動信息系統(tǒng)訂立或者履行合同的行為對使用該系統(tǒng)的當(dāng)事人具有法律效力?！?。有學(xué)者否認(rèn)人腦交易型機器是電子代理人，但更多學(xué)者承認(rèn)電子代理人的適用。本文認(rèn)為，代替人進(jìn)行交易的智能機器是人的電子代理人。

首先，在預(yù)設(shè)意志下，機器代替自然人與交易對方簽訂、履行合同。如學(xué)者指出：“電子代理人能夠體現(xiàn)權(quán)利人進(jìn)行相應(yīng)交易行為的意思表示，是民事活動主體腦與手功能的結(jié)合與延伸?！保?3］其次，機器代替自然人進(jìn)行交易時，自然人無須事先審查。在實踐中，支付寶主體并不會對每一項具體的交易事先審查。最后，機器處分行為的法律效果具有一致性。正如學(xué)者指出，“電子代理人所作出的意思表示應(yīng)當(dāng)歸屬于所屬方的當(dāng)事人，具有和該方當(dāng)事人親自所為的意思表示一樣的法律效力”［34］，也即，人腦交易型機器在預(yù)設(shè)范圍內(nèi)是自然人的電子代理人，經(jīng)過機器的處分行為等同于經(jīng)過自然人的處分行為。

2.機器具有與設(shè)置者相當(dāng)?shù)呐袛?/p>

在對“機器能否被騙”立場的明確中，面臨的最大質(zhì)疑是機器始終無法像人一樣自主思考和判斷，這也是人機關(guān)系一體化證成中需要回應(yīng)的關(guān)鍵問題。張明楷教授所言“機器不存在‘知道真相就不可能處分財物’的可能性”［5］，意在表明機器不具有自我意識，無法成為面對風(fēng)險的“思考者”，只是對程序的“執(zhí)行者”。然而，機器參與交易處分只需要借助人賦予的特定意思，無須憑借自主意識。機器作為執(zhí)行者雖不具有獨立意識，但具有相當(dāng)程度的交易意思和基本的風(fēng)險判斷能力；人雖然擁有機器無法企及的自我意識，但人擁有的超出預(yù)設(shè)部分的意識無法在涉機器型交易范疇內(nèi)現(xiàn)實化［35］。第一，機器在執(zhí)行事項范疇中與其背后設(shè)置者的風(fēng)險判斷能力是相當(dāng)?shù)?。倘若認(rèn)為機器背后的人在機器處分的事項之外還可以表達(dá)更多的有關(guān)交易的自我意識，則無法認(rèn)為機器是按照設(shè)置者的預(yù)設(shè)而執(zhí)行處分意思。也即，人機對話的實現(xiàn)來自人意識的賦予，但僅限于人預(yù)先投射在機器上的部分意識，若缺失了對該層意識的運行，則機器僅運行其機械設(shè)計而不存在被騙的空間；若超越對該層意識的討論，則機器跟人之間也脫離了涉機器支付所建立的人機關(guān)系。第二，機器的“非人性”和機器設(shè)置者的“不在場性”決定了兩者均無法單獨參與不特定的交易。第三，基于人機交互，談?wù)摍C器背后的人能否被騙時無法忽略機器的運作，談?wù)摍C器能否被騙時應(yīng)當(dāng)以其背后的人能被騙為基礎(chǔ)。正如學(xué)者指出，被智能化了的計算機是代替人處理事務(wù)的［28］，人與機器表現(xiàn)為一種“你即是我，我即是你”的一體關(guān)系。因此，發(fā)生“詐騙機器”案件時，人與機器同時被騙。機器能夠被騙歸因于其是由人創(chuàng)造的智能產(chǎn)物，機器尚未進(jìn)化到能夠脫離背后的人而單獨被騙，故本文不贊同劉憲權(quán)教授所言“不是機器被騙也不是機器背后的人被騙，而是機器人被騙”的觀點；由于在人機交互模式下談?wù)摍C器或人能否被騙始終無法脫離對另一方的考慮，故本文也不贊同“機器不能被騙而機器背后的人可以被騙”的觀點。

（二）“人機一體理論”之展開

人機一體理論的展開應(yīng)當(dāng)關(guān)注機器如何被騙，如何陷入錯誤認(rèn)識，并遵從“人所排斥之事項即為機器所排斥之事項”的一體化邏輯。在冒用花唄模型中，財產(chǎn)損失的根本原因在于冒用者的虛假身份，也即，如果機器陷入錯誤認(rèn)識，則必定是在身份要素的識別環(huán)節(jié)上陷入了錯誤認(rèn)識。由此，對身份要素的識別現(xiàn)狀的考量是探討機器陷入錯誤認(rèn)識的關(guān)鍵所在。然而，對于身份要素，學(xué)界大體持消極態(tài)度，如趙小勇教授指出，在本人行為條款對身份要素地位弱化的情景下，第三方支付或者銀行作為財物處分人很難陷入錯誤認(rèn)識［7］；車浩教授指出，用戶的身份要素是未被現(xiàn)實化的“內(nèi)心保留”，不能成為交易同意的條件［11］；徐凌波教授認(rèn)為，用戶的身份要素要么無法被認(rèn)識到，要么在機器運作中屬于正確的信息［29］。

從實踐來看，用戶身份要素的地位受到了支付平臺所設(shè)置的本人行為條款的制約。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)破除該條款，肯定身份要素是財物轉(zhuǎn)移條件：從合法性看，本人行為條款屬于法律所不容許的格式條款類型；從社會觀念看，本人行為條款所表達(dá)的“身份要素不是支付平臺所審核的內(nèi)容”不符合交易觀念，且支付寶平臺對人臉、指紋等高安全性識別技術(shù)的推出表明了其對冒用風(fēng)險的排斥態(tài)度。從檢驗性看，支付平臺的靜態(tài)密碼驗證符合認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，包含了對用戶身份要素的實質(zhì)識別。

1.應(yīng)當(dāng)破除本人行為條款

第三方支付和花唄服務(wù)商均設(shè)有“本人行為條款”，基本表述為“使用身份要素進(jìn)行的任何操作、發(fā)出的任何指令均視為用戶本人做出”或者“賬戶的操作行為將視為您本人的行為”，并均規(guī)定風(fēng)險由用戶本人承擔(dān)根據(jù)《支付寶協(xié)議》第4條第2項規(guī)定，使用身份要素進(jìn)行的任何操作、發(fā)出的任何指令均視為用戶本人做出。因用戶自身的原因造成的賬戶、密碼等信息被冒用、盜用或非法使用，由此引起的一切風(fēng)險、責(zé)任、損失、費用等應(yīng)由用戶自行承擔(dān)；《花唄用戶服務(wù)合同》第6條則規(guī)定：“1.2請妥善保管您的支付寶賬戶名、密碼、數(shù)字證書、與支付寶賬戶綁定的手機動態(tài)校驗碼以及個人身份資料等重要信息：在本服務(wù)中，前述賬戶的操作行為將視為您本人的行為?！薄Ｈ缜笆鲒w小勇教授所言，在本人行為條款下，作為受騙人（處分人）的第三方支付平臺“陷入錯誤認(rèn)識”的可能性很低，因為機器設(shè)置者預(yù)料到冒用賬戶行為發(fā)生的可能性并且放棄對該種情形下賬戶所有人的財產(chǎn)權(quán)益的保障。然而，“凡使用密碼的交易，均視為持卡人本人所為”屬于格式條款，其法律效力的有無仰賴于對條款具體內(nèi)容的考證。本人行為條款本質(zhì)上是為了改變風(fēng)險配置，排除自身責(zé)任，不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)被破除。

首先，本人行為條款的設(shè)置目的是改變風(fēng)險配置。本人行為條款中的“視為”存在“擬制”和“推定”兩種解釋立場，前者指該條款將第三人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用，意圖改變風(fēng)險配置；后者指該條款將所有的密碼交易都推定是持卡人本人所為，意圖改變證明責(zé)任分配［36］。顯然，第三方支付中的本人行為條款是將第三者無權(quán)使用的行為也當(dāng)作本人行為，認(rèn)為使用者的身份不屬于交易時的考慮因素［11］。其次，本人行為條款本質(zhì)上是在免除己方責(zé)任和加重對方責(zé)任?！耙暈楸救恕钡母袷綏l款，實質(zhì)上免除了有效的交易需要本人操作或者授權(quán)的這一核心要件［36］。第三方支付作為用戶資金的占有人以及具有控制和排除風(fēng)險能力的中間服務(wù)商應(yīng)當(dāng)盡力排除可能存在的一切風(fēng)險，而不是在預(yù)料到冒用風(fēng)險的情形下排除自身需要承擔(dān)的風(fēng)險排查義務(wù)和責(zé)任?？傊救诵袨闂l款符合《合同法》第39條、第40條規(guī)定的“提供格式條款一方設(shè)立的免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效”。最后，第三方支付及花唄均未對該條款進(jìn)行明確提示。服務(wù)者不僅將本人行為條款列于服務(wù)合同中不顯眼的位置，也未單獨提示該條款，并且用戶不同意該服務(wù)合同就無法使用第三方支付。此外，研究電子銀行法律風(fēng)險的學(xué)者也對該條款提出了質(zhì)疑，認(rèn)為銀行往往以“密碼交易視為本人交易”否認(rèn)自身的違約責(zé)任［37］，或憑“密碼交易視為本人交易及掛失”的條款實際上使得冒用風(fēng)險和損失全部由持卡人承擔(dān)［38］。因此，本人行為條款本質(zhì)上是第三方支付設(shè)立的免責(zé)事由，其為排除自身責(zé)任而不當(dāng)加重賬戶主體責(zé)任，屬于無效的格式條款［39-40］。同時，對本人行為條款的破除也表明，身份要素是交易時財物轉(zhuǎn)移的條件之一。

2.驗證密碼符合認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)

身份要素在靜態(tài)密碼的設(shè)計中已經(jīng)被客觀化表達(dá)。交易密碼達(dá)到了供機器識別交易的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的身份性。首先，關(guān)于交易密碼的標(biāo)準(zhǔn)性。事物認(rèn)識過程中存在“認(rèn)識客體→認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)→認(rèn)識主體”的邏輯，認(rèn)識主體基于認(rèn)識目的對認(rèn)識客體建立認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，以識別事物的真與假。對“投幣型售貨機”的設(shè)計中，并未將“假硬幣”與“真硬幣”全面比對，而是根據(jù)經(jīng)驗選擇“真硬幣”的本質(zhì)特征的合集作為認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)［41］。支付寶的密碼驗證程序也是如此，靜態(tài)密碼的設(shè)置是基于經(jīng)驗的選擇。第一，靜態(tài)密碼同樣表明人們對密碼保管和使用上的謹(jǐn)慎態(tài)度，任何個體都不會輕易泄露其交易密碼。第二，在生物特征富集的人臉識別、指紋識別方式已被大眾所接受、使用的情況下，仍有大量用戶在使用普通的靜態(tài)密碼驗證，以及銀行ATM機取款至今仍采用靜態(tài)密碼的驗證方式，這均表明靜態(tài)密碼仍被認(rèn)為是具有個體性和私密性的。其次，關(guān)于交易密碼的身份性。靜態(tài)密碼中蘊含的身份要素重要性也被社會觀念所認(rèn)可。從用戶視角，其希望自己的身份要素得到機器設(shè)置者的重視；從冒用者視角，其明知自己的行為違背他人的意愿；從機器設(shè)置者視角，其不會保留風(fēng)險超出一般水準(zhǔn)的驗證方式。交易平臺將其對身份要素的重視糅合進(jìn)密碼的設(shè)計程序中，機器對密碼的識別即包含了對身份要素的識別?？傊o態(tài)密碼驗證程序符合事物認(rèn)識中的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，并且包含了對身份要素的重視和識別。

綜上分析，冒用者使用事先獲取的支付密碼，給機器（支付系統(tǒng)）造成其是真實用戶的假象，并騙取機器設(shè)置者在機器系統(tǒng)上預(yù)設(shè)的同意，機器及其設(shè)置者在陷入錯誤認(rèn)識后處分了花唄額度。該種冒用行為符合詐騙罪的基本構(gòu)造，又因花唄屬于刑法上的信用卡，從而根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將冒用花唄的行為定性為信用卡詐騙行為。

五、結(jié)語

冒用花唄行為的定性關(guān)鍵在于明確立場和建立方法，聚訟的核心可歸結(jié)為對“身份”的探討。其一，對于花唄信用卡身份的歸正，學(xué)界研究很大程度上迷失于刑法規(guī)范與金融管理辦法之間的關(guān)系。對《刑法》中用語的解釋應(yīng)當(dāng)遵從刑法理論中的客觀解釋，并且應(yīng)當(dāng)對不同立場進(jìn)行比較以完善花唄法律屬性的歸正邏輯。其二，對于人腦交易型機器電子代理人身份的歸正，在肯定預(yù)設(shè)同意理論為機器處分財物提供處分意思來源后，本文對機器不能被騙的傳統(tǒng)立場進(jìn)行反駁并構(gòu)建人機關(guān)系一體新論，以厘定機器作為電子代理人的法律身份，并以本人行為條款的破除和身份要素的識別證成機器的錯誤認(rèn)識路徑。應(yīng)當(dāng)明確，金融市場正在日新月異地變革，當(dāng)以新視角、新立場、新方法厘定金融產(chǎn)品的法律定位及相關(guān)金融犯罪行為的定性。

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The dispute over the qualitative of fraudulently using Huabei： The problem， the essence and the explanation

Abstract：

The challenges of criminal offense governance in the field of Internet finance show a negative point-side effect. Around the behavioral characterization of fraudulent use of Huabei， there are at least analytical difficulties in the positioning of the legal attributes of Huabei， whether the machine can be cheated， and how the machine can be cheated. First， for the legal attributes of Huabei， the flaw in the research argument is the lack of objective interpretation position. According to the objective interpretation position， the “other” in “other financial institutions” means financial institutions other than commercial banks that can issue credit cards， and Huabei is a credit card in the sense of criminal law. Second， whether the machine can be cheated. The shackle of the understanding that machines do not have self-awareness does not mean that they cannot be cheated， but only solidifies the old concept of “dualistic epistemology” of human-machine relationship， and the position that machines cannot be cheated should be discarded. Third， about how the machine is cheated. The introduction of the theory of predetermined consent when exploring artificial intelligence as a fraud object has become a consensus in the academic community. However， the current state of the theory is too simple， which not only explains the source of the machine’s disposition consciousness， but also explains the integration of human-machine relations. In the qualitative analysis of fraudulent use of Huabei， the key feature is the integrated relationship between humans and machines. The machine is the electronic agent of the natural person， and what the person rejects is what the machine rejects. Third-party payment is caught in a misperception of the identity elements of the impersonator， which in turn leads to damage to the victim’s property. The fraudulent use of Huabei should be characterized as credit card fraud.

Keywords：

fraudulent use of Huabei; credit cards; human-machine integration; electronic agents; 1 identity