收稿日期：2023-12-01

作者簡介：趙東（1973—），男，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，最高人民檢察院重罪檢察證據(jù)分析研究基地專家（北京，100088）；袁培入（1995—），男，中國政法大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生（北京，100088）。

摘要：為優(yōu)化市場公平競爭環(huán)境，促進民營經(jīng)濟健康發(fā)展，需對民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄問題進行有效治理?！缎谭ㄐ拚福ㄊ芬云降缺Ｗo國有企業(yè)和民營企業(yè)為原則，降低了民營企業(yè)內(nèi)部腐敗的立案門檻，將民營企業(yè)內(nèi)部腐敗問題治理力度推向了新高度。在此背景下，建構(gòu)民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理體系是能動司法兼顧“治罪”和“治理”效果的基本前提?？蓮拇_立“懲”“防”兼顧的治理理念、引導(dǎo)民營企業(yè)建立健全廉潔合規(guī)計劃、嚴密信用監(jiān)管體系、完善行政機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)作機制等方面著手，以更好保障我國民營企業(yè)的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：民營企業(yè)；非國家工作人員；腐敗治理；關(guān)鍵崗位人員

中圖分類號：D924.3" " " "文獻標識碼：A" " " 文章編號：1003-8477（2024）04-0114-08

改革開放以來，我國民營經(jīng)濟不斷發(fā)展壯大。然而當前，市場供求失衡、競爭失序與企業(yè)管理制度缺漏等多重因素，使得民營企業(yè)的腐敗治理面臨著巨大挑戰(zhàn)。民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員在市場配置要素中具有一定的支配權(quán)，優(yōu)化民營經(jīng)濟法治營商環(huán)境，應(yīng)確?！安桓腋薄安荒芨焙汀安幌敫比谌朊駹I經(jīng)濟參與主體廉潔從業(yè)的發(fā)展全過程。為貫徹中共中央、國務(wù)院《關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》，“構(gòu)建我國民營企業(yè)源頭防范和治理腐敗的體制機制”是民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理的必由之路。

一、民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理的現(xiàn)實問題

當前，民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員利用職務(wù)便利或者工作便利條件實施侵害民營企業(yè)合法權(quán)益的現(xiàn)象日趨頻繁，但囿于同步適用的法律規(guī)范有限，無法參照國有企業(yè)職務(wù)犯罪對民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員予以及時有力的懲治。[1]（p27-31）在制度供給空白之外，民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理還存在“行政—刑事”程序銜接障礙，總體呈現(xiàn)“分散式”治理樣態(tài)。

（一）民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪現(xiàn)象缺少理論關(guān)注

在以往的司法實踐中，職務(wù)犯罪通常關(guān)注的對象是國家工作人員，對民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員的受賄犯罪現(xiàn)象缺乏重視。由我國《刑法》第163條規(guī)定可知，非國家工作人員受賄行為涵蓋受賄與索賄兩類客觀方面。盡管非國家工作人員受賄行為沒有明示主體是否為關(guān)鍵崗位人員，但實踐中民營企業(yè)腐敗涉案人員多數(shù)為公司高管、關(guān)鍵崗位負責(zé)人或者專業(yè)技術(shù)人員等。這些關(guān)鍵崗位人員熟悉自己主管的業(yè)務(wù)，對存在的漏洞和可以“尋租”的環(huán)節(jié)非常清楚。[2]在現(xiàn)有的受賄犯罪治理模式中，犯罪主體也可涵蓋非國家工作人員，即民營企業(yè)的部門負責(zé)人與普通工作人員都可能成為本罪的主體。

在現(xiàn)代民營企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離情況下，公司高管等人員的利益并不完全與股東利益保持一致。實踐中，不少大型民營企業(yè)已采取相應(yīng)的內(nèi)部控制行動來應(yīng)對腐敗問題，如騰訊、百度、美團、滴滴等都先后設(shè)立了反舞弊調(diào)查部、職業(yè)道德委員會等專門部門來處理相關(guān)問題。[3]但是，大多數(shù)中小型民營企業(yè)并未同步配套建立起現(xiàn)代企業(yè)法人內(nèi)部治理制度，公司治理結(jié)構(gòu)的不健全主要表現(xiàn)為家族式的治理模式。[4]（p84-89）在家族企業(yè)架構(gòu)中，處在關(guān)鍵崗位的多為家族成員，由此導(dǎo)致高管團隊的“親屬化”和“內(nèi)部化”，這使得高管人員較為容易通過內(nèi)部承包協(xié)議、虛增項目成本等方式獲取利益。加之，企業(yè)內(nèi)部可能存在關(guān)鍵管理崗位責(zé)任劃分不明、決策過程缺乏透明度、對交易潛在風(fēng)險缺乏充分評估等問題，更可導(dǎo)致民營企業(yè)內(nèi)部對重點交易領(lǐng)域和重點環(huán)節(jié)的管理權(quán)力監(jiān)督不力，為行賄受賄提供可乘之機。最高人民檢察院《關(guān)于依法懲治和預(yù)防民營企業(yè)內(nèi)部人員侵害民營企業(yè)合法權(quán)益犯罪、為民營經(jīng)濟發(fā)展營造良好法治環(huán)境的意見》（以下簡稱最高檢《意見》）對關(guān)鍵崗位人員進行了明確，即民營企業(yè)內(nèi)部人員，特別是民營企業(yè)的高管、財務(wù)、采購、銷售、技術(shù)等關(guān)鍵崗位人員。民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗問題主要表現(xiàn)在侵占、挪用、受賄和背信等方面。[2]由于集體意志由個體決策組成，因此在商業(yè)組織的腐敗治理過程中，絕不能簡單將民營企業(yè)看作一個“經(jīng)營者”整體，而忽視了其內(nèi)部享有管理、決策權(quán)力的個體。關(guān)鍵崗位人員作為民營企業(yè)當然的“內(nèi)部人員”，是民營企業(yè)經(jīng)營運作起核心作用的關(guān)鍵群體。當自由開放的市場競爭與個人利益產(chǎn)生沖突時，通過受賄而產(chǎn)生的高估冒算、泄露標底以及違規(guī)審批等行為不僅會損害民營企業(yè)的自身利益，而且會擾亂市場公平競爭的法治營商環(huán)境，從長遠上看，還會對社會主義市場經(jīng)濟制度的運行發(fā)展造成負面影響。

（二）民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理存在制度供給空白

相較于國家工作人員受賄犯罪行為，非國家工作人員受賄在“索取他人財物”行為的認定上存在入罪標準差異。有觀點認為，《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》并不當然適用于非國家工作人員，因為非國家工作人員受賄罪并不侵害公共財物和國家工作人員職務(wù)廉潔性，在犯罪客體上具有顯見的特殊性。[5]（p102）雖然在罪刑相適應(yīng)原則指導(dǎo)下，對民營企業(yè)的平等保護并不意味著“非國家工作人員受賄罪”與公職人員受賄犯罪要適用同一處罰標準，但二者間的差距不宜過大。在民營企業(yè)內(nèi)部，關(guān)鍵崗位人員不論索賄還是收受賄賂，都須以“為他人謀取利益”作為犯罪成立要件，而國家工作人員索賄行為成立則無此要求。民營企業(yè)中存在上下級管理、供貨商與經(jīng)銷商供應(yīng)配貨問題等，關(guān)鍵崗位人員所擁有的管理權(quán)力亦能成為被收買的對象。因此，缺失統(tǒng)一入罪標準的制度規(guī)范供給不利于改善民營企業(yè)內(nèi)部治理環(huán)境，由此導(dǎo)致侵害市場交易秩序的隱患往往被忽視。

同時，“行賄受賄一起抓”實踐邏輯存在制度安排缺漏。受賄與行賄犯罪同屬對合性犯罪，二者之間存在著懲治廣度和效度的差異。司法實踐中，行賄者受司法追究的比例可能僅為受賄者的1%。[6]在涉及公權(quán)力領(lǐng)域的司法實踐中，“重受賄，輕行賄”的非對稱性治理策略使得對受賄者的打擊力度強于對行賄者的懲治，可能導(dǎo)致行賄受賄共同治理的效果不理想。作為行賄犯罪的對象，受賄人在為行賄人提供不正當競爭優(yōu)勢后，司法機關(guān)若不及時同步采取相應(yīng)措施，則存在放縱違法乃至混同處置標準之嫌。行賄受賄一起抓的辦案邏輯指向的是齊抓共管和雙向監(jiān)督，對于民企關(guān)鍵崗位人員接受“圍獵”的過程而言，更是形成了取證上的強關(guān)聯(lián)性。

（三）關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理存在“行政—刑事”程序銜接障礙

雖然民營企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督部門和行政監(jiān)管部門均具有監(jiān)督權(quán)，但二者的協(xié)同機制仍不完善，缺乏有效的信息溝通與銜接路徑。企業(yè)內(nèi)部的反腐敗舉報、移送線索和外部監(jiān)督難以形成治理合力。隨著市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展，單一部門或者部門法已難以有效解決現(xiàn)實問題。在民營企業(yè)運營和權(quán)益保障過程中，行政執(zhí)法機關(guān)與刑事司法機關(guān)均是民營企業(yè)治理體系的重要組成部分。行政執(zhí)法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵崗位人員受賄行為可能涉嫌犯罪時，應(yīng)及時移送刑事司法機關(guān)，這也是嚴密民營企業(yè)權(quán)益保護的應(yīng)有體現(xiàn)?！靶姓淌隆便暯硬粫潮憩F(xiàn)為受賄犯罪治理的“兩多兩少”現(xiàn)象，即“案件實際發(fā)生數(shù)量多，作行政處理的案件多”以及“案件查處少、移送司法機關(guān)更少”。[7]（p222）民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄弊病并非突發(fā)性現(xiàn)象，而是在企業(yè)經(jīng)營管理過程中積習(xí)成弊，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是信息溝通機制尚不完善，部門之間“各自為政”，聯(lián)席備案機制闕如。通常，在面臨刑事立案風(fēng)險時，辦案機關(guān)會與企業(yè)投資者協(xié)商，由高級管理人員通過協(xié)議主動退還收受的財物，便不再追究其刑事責(zé)任。[8]（p12-15）而且民營企業(yè)受賄現(xiàn)象在行政違法和刑事犯罪之間處置界限相對模糊，這導(dǎo)致原本應(yīng)由公安機關(guān)管轄的民營企業(yè)職務(wù)犯罪案件在違法處置過程中被選擇性忽視。二是非國家機關(guān)工作人員受賄犯罪的“出罪”欠缺相應(yīng)的司法解釋。在此前提下，檢察機關(guān)難以通過提前介入實現(xiàn)立案監(jiān)督，因此對民營企業(yè)受賄行為“入罪”程序前端缺乏必要的知情權(quán)?，F(xiàn)行的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》沒有對檢察機關(guān)的主動監(jiān)督作出詳細規(guī)定，這使得檢察機關(guān)的提前介入監(jiān)督只能依賴行政執(zhí)法程序的通報。由于信息共享和備案工作機制不完善，民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄行為的“入罪”門檻降低，常以罰款、退款等形式代替刑事追訴，偏離了罪刑法定原則的基本要求。由此可知，“行政—刑事”程序銜接機制不完善會導(dǎo)致“刑事案件的行政化處理”，未來亟待圍繞受賄“入罪”的刑事立案標準明確行政機關(guān)執(zhí)法線索移送處置的要求。

二、民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員管理權(quán)力的應(yīng)然理解與規(guī)制意義

與公職人員受賄相比，刑事司法應(yīng)關(guān)注民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員與其行使的管理權(quán)力特點，以不可收買性作為違法性判斷的重點，厘清司法對待受賄行為隱蔽性特征的審查要點。

（一）管理權(quán)力“不可收買性”是違法性判斷的重點

長期以來，我國對腐敗的打擊主要集中在與公權(quán)力行使密切相關(guān)的公有制經(jīng)濟領(lǐng)域，但腐敗并非僅發(fā)生在公共權(quán)力領(lǐng)域，作為一種“以權(quán)謀私”的現(xiàn)象，腐敗在民營企業(yè)同樣存在滋生空間?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》將商業(yè)賄賂界定為：經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。有學(xué)者將這種行為定義為“狹義的商業(yè)腐敗”或者“商業(yè)外部腐敗”，即發(fā)生在商事交易中的私營部門之間的賄賂行為。[9]（p6）而不涉及公權(quán)力的賄賂行為通常會與其他類型的權(quán)力形式相關(guān)聯(lián)，在市場交易過程中表現(xiàn)為以社會權(quán)力進行的尋租與租用。[10]（p108-114）此種社會權(quán)力在民營企業(yè)內(nèi)部通常體現(xiàn)為管理權(quán)力。對民營企業(yè)而言，賄賂行為侵害的法益主要為市場經(jīng)濟秩序和民營企業(yè)管理秩序。前者是指本應(yīng)公平的經(jīng)濟競爭因為賄賂而陷入無序狀態(tài)，損害的是社會整體的經(jīng)濟利益；[11]（p116）而后者是指發(fā)生在民營企業(yè)內(nèi)部或者民營企業(yè)之間，企圖以利益換取管理權(quán)力的作為或者不作為。

民營企業(yè)內(nèi)部人員或機構(gòu)違背企業(yè)意志，利用職務(wù)或工作上的便利，謀取私利的犯罪行為，通常會導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部“個人獲益、整體受損”。[12]（p73-89）因此，不能將民營企業(yè)的行賄受賄行為視作內(nèi)部行為，或者將其認定為民營企業(yè)內(nèi)部事務(wù)或者市場行為，從而忽略懲治必要性。盡管民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄和行賄行為多發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部，損失也只是發(fā)生在民營企業(yè)自身，但上述問題的深層危害是，制度性腐敗會成為一種內(nèi)部治理的“習(xí)慣”。很難想象，習(xí)慣于使用賄賂手段達到商業(yè)目的之人在面臨資源稀缺時，會更傾向于通過合法手段與公職人員建立聯(lián)系。[13]（p114-126）因此，在利益交換思維的影響下，民營企業(yè)管理權(quán)力的不可收買性與公權(quán)力的廉潔性之間產(chǎn)生了犯罪客體上的必要關(guān)聯(lián)。

（二）關(guān)鍵崗位人員受賄行為“隱蔽性”的審查要點

《刑法修正案（十二）》將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的犯罪主體擴大至其他企業(yè)、公司的工作人員等，回應(yīng)了反腐治理的現(xiàn)實需要，也從側(cè)面反映出民營企業(yè)內(nèi)部腐敗存在隱蔽性。從辦案實踐層面觀察，商業(yè)賄賂案件同貪污、挪用公款等案件相比，明顯具有發(fā)現(xiàn)難、突破難、認定難特點。[14]（p102-109）民營企業(yè)并不完善的法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與商業(yè)賄賂犯罪特點的結(jié)合使該類犯罪具有較強的隱蔽性，也是該類犯罪治理的審查要點。

該類賄賂犯罪的隱蔽性因素主要涵蓋兩個方面：一是監(jiān)管對象即民營企業(yè)內(nèi)部治理混亂。我國民營企業(yè)多數(shù)規(guī)模小、管理體制落后、缺乏合規(guī)文化和意識，同時因為成本考量、缺乏上級部門合規(guī)壓力、黨紀規(guī)制不足等方面原因，使民營企業(yè)合規(guī)建設(shè)停留于初級甚至空白階段。從行賄者角度而言，為了達到在競爭市場中脫困目的，以權(quán)力尋租的方式換取更為便捷的市場資源獲取渠道，進而在違背法律規(guī)定和市場交易規(guī)則過程中享受違法犯罪帶來的短期“紅利”；從受賄者角度來看，由于“傳統(tǒng)”觀念上的影響，容易將不涉及公務(wù)的交易和人事活動領(lǐng)域的賄賂行為視為一種“慣習(xí)”或者“人情往來”，而相關(guān)配套的財務(wù)審計沒有及時跟進。同時，民營企業(yè)多通過內(nèi)部警告、辭退等方式來處理受賄行為，而沒有及時移送公安機關(guān)，使得犯罪收益高成本低。尤其是受到處理的部分人員由于具有一定的專業(yè)水平，即使離開“老東家”，仍然可以在行業(yè)內(nèi)擔(dān)任職務(wù)，導(dǎo)致相關(guān)犯罪屢禁不絕。二是賄賂犯罪行為的外部監(jiān)管不足。由于民營企業(yè)中的非國家工作人員受賄不存在具體的受害人，舉報揭發(fā)可能性較低，行賄受賄容易結(jié)成“攻守同盟”。同時，犯罪行為與合法的商業(yè)行為交叉，有的打著促銷、發(fā)展客戶、廣告費用等名目進行；有的則是現(xiàn)金交易，犯罪持續(xù)時間長，不少證據(jù)在案發(fā)時已經(jīng)滅失，[15]加大了查處難度。實踐中，受賄案件辦理的證據(jù)多依賴行賄人或者被告人供述這一類言詞證據(jù)，但由于賄賂案件存在“賬外收取”“一對一收受”等特點，辦案機關(guān)對于客觀性較強的實物證據(jù)若存在取證和存證困難，可能會為追求破案率而超出法定要求實施非常手段，從而阻卻了罪與非罪的科學(xué)認定。在公職人員職務(wù)犯罪中，利用職務(wù)上的便利要件存在著法定職權(quán)說與實際職權(quán)說兩種觀點。實務(wù)中多采后者，即該罪中“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當嚴格限制于利用本人職權(quán)所形成的便利條件。[16]（p35-38）在民營企業(yè)中關(guān)鍵崗位人員所擁有的是一種管理權(quán)力，在認定關(guān)鍵崗位人員受賄行為時，同樣要區(qū)分其工作上的便利和職務(wù)上的便利。

民營企業(yè)受賄問題的表現(xiàn)形式呈多樣性特點。這種多樣性除了表現(xiàn)在公司內(nèi)部的上下級之間，還存在于供貨商與經(jīng)銷商之間，以及平臺公司與平臺入駐公司之間。如在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中，平臺管理者和平臺經(jīng)營性用戶基本上都是具有緊密聯(lián)系的民營企業(yè)，而平臺管理公司中，具有相關(guān)權(quán)限的人員能夠以降低抽成比例、提高優(yōu)惠補貼、提升推薦級別等方式讓經(jīng)營性用戶受益，并以此獲得對方提供的各種利益。實踐中，法院認定行為人利用職務(wù)便利排除種種障礙或困難，最終促成項目順利開展完成時，是將不確定的可能性利益轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定性的現(xiàn)實利益。在性質(zhì)上，這種情形屬于在經(jīng)濟活動中維持和鞏固競爭優(yōu)勢的行為，應(yīng)當認定為謀取競爭優(yōu)勢或者謀取不正當利益的范疇。[17]（p57-59）為了更好地區(qū)分商業(yè)習(xí)慣和賄賂行為，《刑法》第163條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。由《反不正當競爭法》第7條內(nèi)容可知，經(jīng)營者在交易活動中可以通過明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當如實入賬。這將經(jīng)營者的責(zé)任與企業(yè)的會計賬簿進行了關(guān)聯(lián)，而此種關(guān)聯(lián)恰恰指向了民營企業(yè)財務(wù)審計部門的履職情況。倘若此種職務(wù)便利在關(guān)鍵崗位上演化為財務(wù)審計的不作為，其背后則暗含了因關(guān)鍵崗位人員不被監(jiān)督或者內(nèi)部串通而導(dǎo)致企業(yè)腐敗的“上下聯(lián)動”特點。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。由此可知，謀求競爭優(yōu)勢與不正當利益之間不僅存在關(guān)聯(lián)，而且通過隱蔽的方式提出了更高的證據(jù)審查要求。例如，在民營企業(yè)之間經(jīng)營項目的“可能性利益”認定中，將“可能性利益”轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定的“現(xiàn)實利益”時，須從程序上滿足“維持和鞏固競爭優(yōu)勢”的條件。若偏離了此種條件，實踐中易產(chǎn)生對“可能性利益”的理解偏差，從而混同其與“確定性現(xiàn)實利益”之間的情節(jié)差異。

三、民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理的發(fā)展面向

作為相對復(fù)雜的社會性現(xiàn)象，針對民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪的“懲”“治”“防”乃是一項艱巨、長期的系統(tǒng)性工作。[18]抑制腐敗行為的方法不能簡單依靠刑事法律的單方面治理，這難以建立起一套體系化的機制和制度。因此，未來立法需圍繞“寬嚴相濟”的刑事政策，引導(dǎo)民營企業(yè)制定科學(xué)有效的廉潔合規(guī)計劃，從而推動民營企業(yè)受賄犯罪治理的“執(zhí)法—司法”程序銜接機制不斷完善。

（一）圍繞“寬嚴相濟”刑事政策轉(zhuǎn)變民營企業(yè)受賄犯罪治理理念

在民營企業(yè)內(nèi)部人員受賄犯罪的治理過程中，最高檢《意見》指出，應(yīng)全面準確貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，即根據(jù)具體案件的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，對犯罪適用刑罰時，做到該嚴則嚴，當寬則寬。[19]（p143-148）具體而言，要創(chuàng)新民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)與治理路徑，實現(xiàn)“預(yù)防”和“懲治”并重的刑事政策，既要逐漸擺脫刑事懲治單一治理手段，又要防止刑法在參與社會治理過程中突破國家刑罰權(quán)的邊界限制，將本不應(yīng)當作為犯罪處理的行為犯罪化，或者對犯罪配置過重刑罰，造成過度治理。[20]（p102）

從國內(nèi)立法現(xiàn)狀來看，最高檢《意見》的出臺對于民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄問題的解決具有積極意義：第一，確立并加強了民營企業(yè)權(quán)益保護和營造健康營商環(huán)境的刑事治理導(dǎo)向，扭轉(zhuǎn)了傳統(tǒng)上將民營企業(yè)腐敗問題認定為內(nèi)部事務(wù)的觀念，將“懲治與預(yù)防”滲入司法實踐、將“同等保護”落實到具體案件中。第二，回應(yīng)實際，強調(diào)刑事司法對于民營經(jīng)濟市場秩序的維護保障功能。同時，注重民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員的從業(yè)廉潔性，解決“受賄成本低”“受賄懲戒難”等現(xiàn)實問題。第三，將寬嚴相濟刑事政策貫徹到民營企業(yè)腐敗問題治理中，注重關(guān)鍵崗位人員作為“關(guān)鍵少數(shù)”的特殊性，在刑事合規(guī)計劃中通過合規(guī)“出罪”的考察評估恪守刑法的謙抑性。

未來為更好貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策理念，應(yīng)從兩個方向進行轉(zhuǎn)變：一是將民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪治理納入國家反腐敗立法體系。這是貫徹公私平等保護理念的重要步驟?！堵?lián)合國反腐敗公約》第21條規(guī)定，私營部門（private sector）的受賄和行賄問題應(yīng)納入國家反腐敗立法的規(guī)制范圍。該條約第12條對民營企業(yè)腐敗問題亦提供了有益參考，其強調(diào)要加強私營部門的會計和審計標準，并酌情對不遵守措施的行為規(guī)定有效、適度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事處罰。英國《反賄賂法》沒有對賄賂行為進行私人或者公共領(lǐng)域的區(qū)分，這表明民營企業(yè)的賄賂犯罪同樣是公共反腐敗的一部分。二是強調(diào)內(nèi)外共同治理的實際能效。由于民營企業(yè)內(nèi)部人員受賄犯罪治理具有一定的復(fù)雜性與隱蔽性，要達成內(nèi)外合力，其關(guān)鍵在于通過外部立法和內(nèi)部控制以降低腐敗收益、提升腐敗成本?！皩拠老酀毙淌抡叩姆e極指引，有助于更好理解民營企業(yè)內(nèi)部治理與外部監(jiān)管之間的互動協(xié)作關(guān)系。對民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員加重刑事處罰并非是重刑主義的體現(xiàn)，而是通過外部監(jiān)管壓力的傳導(dǎo)倒逼民營企業(yè)強化自身內(nèi)部組織和人員的職責(zé)。寬大處理的意義在于，涉嫌受賄犯罪的民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員可通過“出罪”機會降低因刑事立案造成的人員隊伍損失。涉案民營企業(yè)內(nèi)部人員到案后，通過積極配合調(diào)查、主動坦白、自愿認罪認罰以及主動退繳全部贓款或者部分贓款以尋求合規(guī)“出罪”的程序效果。

（二）引導(dǎo)民營企業(yè)制定科學(xué)有效的廉潔合規(guī)計劃

習(xí)近平總書記強調(diào)，“要練好企業(yè)內(nèi)功，特別是要提高經(jīng)營能力、管理水平，完善法人治理結(jié)構(gòu)，鼓勵有條件的民營企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度”。[21]最高檢《意見》也指出，要引導(dǎo)促進民營企業(yè)自主加強合規(guī)建設(shè)，將廉潔經(jīng)營作為合規(guī)建設(shè)的重要內(nèi)容。從域外經(jīng)驗可知，有效的合規(guī)計劃是民營企業(yè)化解刑事涉案風(fēng)險的合理路徑。英國《反賄賂法》規(guī)定，商業(yè)組織若不履行預(yù)防賄賂義務(wù)，則將進行刑事追訴。美國《反海外賄賂法》規(guī)定，司法機關(guān)可通過企業(yè)賬簿記錄和內(nèi)部控制條款來懲治企業(yè)的內(nèi)部腐敗。該法要求，上市公司應(yīng)保存“合理且詳細”的賬簿和記錄，以防止通過虛假賬目或賬外賬目來掩蓋商業(yè)賄賂行為。因缺乏上級單位的合規(guī)改革壓力，我國民營企業(yè)對內(nèi)部人員的廉潔要求動力主要源自企業(yè)自身利益，因此，廉潔合規(guī)計劃應(yīng)以“是否能夠有效清除企業(yè)內(nèi)部人員受賄因素”為導(dǎo)向，建構(gòu)廉潔合規(guī)制度的核心是如何對關(guān)鍵崗位人員之“管理權(quán)”進行有效規(guī)范和制約。

民營企業(yè)廉潔合規(guī)計劃的重點在于突出檢察引導(dǎo)和企業(yè)自治之間的工作協(xié)同。廉潔合規(guī)體系是刑法規(guī)范在民營企業(yè)合規(guī)經(jīng)營以及民營企業(yè)工作人員廉潔從業(yè)要求方面的具體化，民營企業(yè)對廉潔合規(guī)規(guī)則的制定、執(zhí)行以及內(nèi)部人員對規(guī)則的遵守，實際上是對刑法規(guī)范的遵守。民營企業(yè)應(yīng)在識別并總結(jié)經(jīng)營活動中存在的受賄高風(fēng)險環(huán)節(jié)基礎(chǔ)上，有針對性地制定并實施相關(guān)方案和規(guī)則。一是廉潔合規(guī)計劃應(yīng)明確關(guān)鍵崗位人員的職責(zé)、權(quán)利和法律責(zé)任。在錢款、資源、合同等方面，民營企業(yè)內(nèi)部應(yīng)建立嚴密的合規(guī)規(guī)則。對此，檢察機關(guān)可以就民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員的職責(zé)風(fēng)險提供合規(guī)咨詢和監(jiān)管指導(dǎo)，并根據(jù)實際辦案數(shù)據(jù)提出整改建議。針對民營企業(yè)“賬外交易”發(fā)生的高頻環(huán)節(jié)和特點，檢察建議要明確提出民營企業(yè)加強內(nèi)部監(jiān)督和外部審計的雙重要求。同時，民營企業(yè)還可在合同中加入反腐敗條款。例如，合同可約定當出現(xiàn)行賄行為時合同隨即終止，并由行賄方承擔(dān)違約責(zé)任。二是民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員廉潔狀況應(yīng)納入企業(yè)常態(tài)化管理。民營企業(yè)接受外部合規(guī)監(jiān)管的意義在于，可通過外部監(jiān)管主體參與民營企業(yè)的廉潔合規(guī)計劃實際運行來預(yù)防民營企業(yè)受賄犯罪的風(fēng)險。以檢察機關(guān)參與民營企業(yè)廉潔合規(guī)計劃為例，檢察機關(guān)作為憲法層面的法律監(jiān)督機關(guān)，不僅要通過國家追訴的法定職能懲治犯罪，也應(yīng)通過合規(guī)“出罪”的考察計劃幫助民營企業(yè)降低刑事責(zé)任風(fēng)險。因此，民營企業(yè)借助檢察機關(guān)合規(guī)“出罪”的指引，通過降低關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪風(fēng)險，可避免因經(jīng)濟犯罪啟動偵查程序而產(chǎn)生的人身自由限制效果。在公平參與市場競爭的前提下，民營企業(yè)借助“寬嚴相濟”的刑事政策維持了自身繼續(xù)生存的狀態(tài)，而且借助外部監(jiān)管力量還幫助企業(yè)降低了經(jīng)營風(fēng)險。[22]（p224）

（三）以“信用法治”改善民企關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪的前端治理效果

有學(xué)者將促進信任的壓力模型總結(jié)為四個類型，即道德、名譽、制度壓力和防護機制。[23]（p97）其中，道德和名譽往往能夠帶來非正式的懲罰效果，如職務(wù)廉潔性文化或者關(guān)鍵崗位人員道德感等，而制度壓力和防護機制則能在較大規(guī)模的群體中發(fā)揮作用，如附帶懲罰后果的企業(yè)章程以及內(nèi)部人員處分規(guī)定等。以明確的制裁后果為前提，法律規(guī)范代表的制度壓力成為完善民營企業(yè)內(nèi)部信任機制的邏輯前提。作為社會信用體系建設(shè)的重要機制，失信懲戒與守信激勵是受賄犯罪前端治理的“一體兩面”?！蛾P(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》也明確提到，要建立“社會信用激勵約束機制”。在本文語境下，誠實守信主要是指民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員在行使崗位管理權(quán)力時，應(yīng)當遵守對企業(yè)投資者的忠誠、廉潔規(guī)范，也即意味著其管理權(quán)力的不可收買性。在經(jīng)濟理性人假設(shè)下，趨利避害是理性選擇的偏好。因此，通過人的主觀意識和主體活動來抑制腐敗行為屬于制度外部壓力追求的目標，而道德規(guī)范則是直接影響賄賂行為的內(nèi)生性因素。

用刑事責(zé)任規(guī)制企業(yè)人員受賄問題是世界各國的通行做法。在非國家工作人員職務(wù)犯罪場域中，民營企業(yè)所具有的市場主體屬性，使其工作人員有別于公職人員觸犯刑律后的“連帶”社會評價效應(yīng)。對于民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員而言，受到處罰后對其繼續(xù)任職并無負面影響。當從社會評價層面免除行為人的“犯罪痕跡”后，作為民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員繼續(xù)從事商業(yè)賄賂等腐敗活動，便存在著缺乏約束機制的現(xiàn)實問題。有學(xué)者指出，賄賂犯罪屬于貪利型犯罪，對賄賂犯罪進行社會防衛(wèi)的重點不應(yīng)只強化刑罰的懲治力度，而要在嚴密刑事法網(wǎng)的同時提高犯罪的經(jīng)濟成本和社會成本，降低行為人對犯罪利益的期待，以消減犯罪動因。[24]（p15-19）鑒于資格刑對于預(yù)防商業(yè)賄賂犯罪所具有的重要價值，應(yīng)當考慮對商業(yè)賄賂犯罪增設(shè)禁止從業(yè)等資格刑。[25]（p21-29）現(xiàn)階段對民營企業(yè)賄賂采取“零容忍”刑事政策并不現(xiàn)實，而宜立足于現(xiàn)行法律制度和社會信用體系建設(shè)經(jīng)驗，注重腐敗生成的源頭治理，提升行賄成本，減少行賄收益，以信用懲戒來提升監(jiān)管體系的運行質(zhì)效。一是可通過剝奪犯罪人從事賄賂犯罪活動的特定資格或身份，遏制再犯同類罪的可能性。懲罰發(fā)生在腐敗行為完成之后，真正有效的措施應(yīng)當防患于未然，鏟除滋生腐敗的土壤。通過信用法治中的聲譽、資格限制功能，將誠實守信這一道德準則制度化，如此，既能堅定民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員之信義意識，以道德內(nèi)省促進廉潔行為，又能以“看得見”的方式對違反規(guī)范的行為予以制裁，即通過施加信用責(zé)任來嚴密賄賂犯罪制裁體系，強化社會預(yù)防手段。二是可探索以商業(yè)聯(lián)盟、行業(yè)協(xié)會組織等形式牽頭建設(shè)關(guān)鍵崗位人員信用檔案平臺，共享關(guān)鍵崗位人員信用檔案信息，以此促進個人執(zhí)業(yè)自律，保障行業(yè)運營環(huán)境透明。

（四）完善民營企業(yè)受賄行為外部監(jiān)管的“執(zhí)法—司法”程序銜接機制

最高檢《意見》中提到了市場監(jiān)管部門、知識產(chǎn)權(quán)主管部門等行政執(zhí)法機關(guān)，旨在利用行政部門對民營企業(yè)日常運營掌握之便利，通過建立信息共享、線索移送等方式減少刑事案件行政化處理。行政機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)作治理可突破傳統(tǒng)上賄賂犯罪的被動式治理，通過刑事法與其他法律相結(jié)合的立法模式對民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄問題進行積極治理。囿于民營企業(yè)的反腐敗理論與實踐體系尚未成熟，過快制定《反商業(yè)賄賂法》存在現(xiàn)實阻礙，因此，比較適宜的做法是，在民營企業(yè)的日常經(jīng)營活動中構(gòu)建和完善常態(tài)化的行政機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)調(diào)治理機制。預(yù)防和懲治民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪需要相關(guān)政府職能部門的協(xié)力。首先，“行刑協(xié)作”可有效減少刑事案件行政化處理之弊端。盡管賄賂案件的特征使得實物證據(jù)的搜集存在一定困難，但從體系化治理角度出發(fā)，仍然存在一定的突破口。民營企業(yè)關(guān)鍵崗位人員雖然可從“賬外”暗中收取財物等利益，但作為行賄者的其他民營企業(yè)往往留存一定的痕跡，通過大數(shù)據(jù)模型等方式審查會計賬簿等財務(wù)信息中的具體項目，仔細甄別辨識“贊助款”“會務(wù)費”等款項信息，可發(fā)現(xiàn)并收集實物證據(jù)以此認定行賄、受賄之事實。其次，民營企業(yè)可以邀請檢察機關(guān)作為外部監(jiān)管聯(lián)席會議的牽頭機關(guān)。在行政執(zhí)法與刑事司法的協(xié)調(diào)銜接過程中，民營企業(yè)內(nèi)部紀檢監(jiān)察、財務(wù)審計等部門應(yīng)在檢察機關(guān)的合規(guī)“出罪”指引下，明確可能移送司法的案件辦理標準，區(qū)分組織處理、內(nèi)部處分與移送司法，在證據(jù)材料的認定上作出更為細化的規(guī)定。對于具有市場支配地位的大型民營企業(yè)而言，若涉嫌關(guān)鍵崗位人員受賄犯罪，企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注涉案證據(jù)的合法來源及其合理流向。檢察機關(guān)應(yīng)積極引導(dǎo)偵查機關(guān)調(diào)取上游資金流水等證據(jù)，準確鎖定行賄資金來源，夯實案件證據(jù)基礎(chǔ)。涉及取證規(guī)范性問題時，針對如銀行電匯憑證、記賬憑證、銀行交易明細，機動車銷售統(tǒng)一發(fā)票、付款憑證等證據(jù)，應(yīng)通過信息通報共享和線索移送等工作機制實現(xiàn)“執(zhí)法—司法”的程序銜接效果，在立案監(jiān)督過程中避免刑事訴訟程序啟動的恣意。最后，基于職能上的便利性，在外部監(jiān)管的“行政—司法”銜接機制完善過程中，民營企業(yè)應(yīng)在行政執(zhí)法機關(guān)、檢察機關(guān)的定期檢查中明確廉潔經(jīng)營和廉潔從業(yè)的具體要求。民營企業(yè)應(yīng)當有效利用廉潔合規(guī)建設(shè)方案的定期調(diào)整機會，在廉潔考察的結(jié)果中通過動態(tài)數(shù)據(jù)監(jiān)測，不斷優(yōu)化企業(yè)廉潔指數(shù)和廉潔評估標準，從而在關(guān)鍵崗位人員的內(nèi)部治理程序前端形成有效的合規(guī)“出罪”預(yù)防機制。

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