姜 濤

(華東政法大學(xué),上海 201620)

如何防止、限制刑罰權(quán)被濫用,既是刑法立法科學(xué)化的一項(xiàng)重要任務(wù),也是刑法學(xué)理論努力探索但尚未取得有效進(jìn)展的時(shí)代課題。法益論是刑法學(xué)家所建構(gòu)的、被期待限制刑法立法不當(dāng)擴(kuò)張的理論。我國學(xué)界長期以來對法益論的討論,更多局限于從邏輯上區(qū)分形式的法益概念與實(shí)質(zhì)的法益概念,然后,基于這種定位討論個(gè)罪之不法性與有責(zé)性判斷的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)。這樣的討論缺乏從憲法視角定義法益,從而不能合理劃定刑罰權(quán)的邊界。在“重視憲法實(shí)施,維護(hù)憲法權(quán)威,推進(jìn)合憲性審查”的背景下,捍衛(wèi)憲法權(quán)威與重視憲法實(shí)施,是法律職業(yè)共同體的責(zé)任。為此,刑法理論需要立足于我國當(dāng)前立法與司法實(shí)踐的問題,分析法益論面臨的現(xiàn)代困境,認(rèn)識法益論的憲法根據(jù)及其釋義學(xué)意義,重視憲法中公民基本權(quán)利的防御功能,提倡與發(fā)展與憲法融通的法益概念,以促進(jìn)法益論的發(fā)展與完善。

一、空洞、混淆與松動:法益論面臨的現(xiàn)代困境

立足于個(gè)罪所保護(hù)的法益,使行為之不法與有責(zé)的判斷達(dá)到值得處罰的程度,以實(shí)現(xiàn)良法善治,幾乎成為實(shí)質(zhì)解釋論的基本方法。然而,這一分析工具在立法的積極態(tài)勢與二元違法觀的法治環(huán)境中卻面臨空洞、混淆與松動的現(xiàn)代困境。

(一)法益論自身的空洞帶來的判斷混淆

法益的內(nèi)涵過于抽象①參見[日]伊東研祐:《法益概念史研究》,秦一禾譯,中國人民大學(xué)出版社2014 年版,第4 頁。,這是法益論在刑法立法上的困境。眾所周知,法益論創(chuàng)立之初,正是自然法學(xué)派興盛的時(shí)期,法益概念包含著價(jià)值判斷,如畢恩鮑姆所言的民族共識、賓丁所說的立法者的價(jià)值判斷。后續(xù)發(fā)展受實(shí)證主義法學(xué)思潮的影響,法益論淪為空洞無物的狀態(tài)。后期隨著新康德主義刑法學(xué)者的努力,法益論又被植入了價(jià)值判斷的內(nèi)容,豐富與發(fā)展了自然法學(xué)派的法益理論。當(dāng)前我國學(xué)界提倡的法益論,不過是對李斯特所提倡的法益概念的確認(rèn),即把法益定義為法律所保護(hù)的個(gè)體利益或社會利益。

面對法益的空心化現(xiàn)象,德國否定和懷疑法益概念的論者認(rèn)為:“法益是一種假的合法性,或者認(rèn)為法益概念是內(nèi)容空洞的或者對于‘正確解釋’刑法并不重要的概念,從而否定法益概念限制刑法的界定功能?！雹赱英]安德魯·馮·赫爾希:《法益概念與“損害原則”》,樊文譯,載陳興良主編:《刑事法評論》(第24 卷),北京大學(xué)出版社2009年版,第188 頁。因?yàn)榉ㄒ娓拍铍y以被界定,這就使其具有一種無所不包的巨大涵蓋能力,理論上任何東西都可以被定義為法益而上升為刑法的保護(hù)對象。學(xué)者對此的質(zhì)疑集中于法益論的空洞,人的利益固然是界定法益的一種方法或標(biāo)準(zhǔn),但“人的利益是什么”也是一個(gè)不甚清楚、難以界定的概念,隨之帶來概念的無限循環(huán)。

法益的空洞化正是法益論無效的原因。由于國家刑罰權(quán)的發(fā)動并不能從法益概念自身導(dǎo)出的原因,它會導(dǎo)致立法與司法遠(yuǎn)離法益論,而成為刑事政策選擇。在立法上,立法者不是以法益論進(jìn)行判斷,而是以刑事政策上的社會危害性、處罰的必要性等為中心進(jìn)行判斷,即采取比較空泛、缺乏類型限制的社會危害性、處罰的必要性等概念,對入罪與出罪進(jìn)行概括性判斷,缺乏入罪與出罪判斷的精細(xì)化與合理化,甚至可能把刑法發(fā)展成為社會控制的工具。在解釋上,就刑法教義學(xué)的基石命題而言,法益論是犯罪論中的有力分析工具,就罪與非罪的區(qū)分而言,解釋者對不法與有責(zé)的解釋必須達(dá)到值得處罰的程度;就此罪與彼罪的區(qū)分來說,必須甄別個(gè)罪的保護(hù)法益,以免混淆重罪與輕罪的界限。此外,一罪與數(shù)罪的區(qū)分也涉及法益保護(hù)的同一性等理論。但是,法益論并未進(jìn)入解釋實(shí)踐,這在抽象危險(xiǎn)犯的解釋實(shí)踐中體現(xiàn)得最為明顯。抽象危險(xiǎn)犯通常被認(rèn)為是對法益侵害危險(xiǎn)的回應(yīng)。預(yù)期傷害的嚴(yán)重危險(xiǎn)性,是否足以成為將刑法適用范圍擴(kuò)大到這種遙遠(yuǎn)的、可能含糊不清的抽象危險(xiǎn)行為的充分理由備受爭議。①See AndrewAshworth & Lucia Zedner,Prevention and Criminalization: Justifications and Limits,15 New Criminal Law Review 542, 542-547(2012).例如,醉酒駕駛的危害會導(dǎo)致事故和傷害的危險(xiǎn)增加,從而直接侵害人身安全的整體利益②參見[英]威廉姆·威爾遜:《刑法理論的核心問題》,謝望原、羅燦等譯,中國人民大學(xué)出版社2015 年版,第29 頁。,由于這種危險(xiǎn)仍是一種擬制的風(fēng)險(xiǎn),故需要受到“不能安全駕駛”等限制,以把完全沒有危險(xiǎn)的情況排除。然而,就司法解釋與司法實(shí)踐而言,決定危險(xiǎn)駕駛罪出罪范圍的并不是法益,而是《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第13 條中的“但書條款”。比如,最高人民法院于2017 年5 月1 日出臺的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)》就有依據(jù)“但書”條款出罪的規(guī)定。③“對于醉酒駕駛機(jī)動車的被告人,應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況,準(zhǔn)確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的,不予定罪處罰;犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰?！?/p>

當(dāng)今刑法理論中的法益論枝繁葉茂,無所不包。與理論界的熱鬧景象相比,法益論在刑法實(shí)踐中卻門庭冷落,這一理論并沒有融入并指導(dǎo)刑法實(shí)踐。就刑法立法來說,立法者需要判斷對法益的侵害達(dá)到何種程度才需要犯罪化;對于解釋者來說,要判斷行為是否侵害個(gè)罪保護(hù)的法益及侵害的程度是否達(dá)到犯罪程度。這些都是難以操作的問題,也正是法益論空洞化面臨的困境。就立法而言,我國刑法的犯罪化擴(kuò)張態(tài)勢明顯,立法者重用抽象危險(xiǎn)犯以預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)的立法意圖便隱藏其中,法益論并沒有發(fā)揮限制立法擴(kuò)展的作用。就司法實(shí)踐而言,近年來陸勇藥品代購案、王力軍收購玉米案、趙春華非法持有槍支案、于歡案等,都意味著法益論在司法實(shí)踐中的崩潰。其中,在陸勇藥品代購案中,陸勇被不起訴的理由是代購不屬于銷售,這是從文義解釋而不是法益保護(hù)的真實(shí)性角度進(jìn)行的論證;在王力軍收購玉米案中,王力軍被宣告無罪的理由是不具有刑罰處罰的必要性,是從比例原則而不是法益保護(hù)的必要性角度進(jìn)行的論證;趙春華非法持有槍支案、于歡案在學(xué)界有人主張“無罪”的情況下,當(dāng)事人被判定有罪,這不僅是刑法教義學(xué)沒能進(jìn)入司法實(shí)踐的體現(xiàn),而且也表明法益論在出罪機(jī)制上的困境,即缺乏一個(gè)可以操作的標(biāo)準(zhǔn),難以成為法官出罪論證的理論支撐。

(二)法益論在刑民、刑行交叉案件上混淆

在預(yù)防與控制危及公共安全、市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會管理秩序等行為上,我國實(shí)行刑法與行政法并軌制。刑民、刑行界分涉及我國既定性又定量的特殊制裁體系,如何合理解釋這一特殊制裁體系,是法學(xué)理論中的重要命題。基于不同部門法的目的和價(jià)值取向的差異,“刑民交叉、行刑銜接”案件的妥當(dāng)解決,需要法益論在場。然而,現(xiàn)有的法益論在此問題上的解釋力不足。例如,盡管學(xué)界素來認(rèn)同刑法保護(hù)的法益與行政法保護(hù)的法益不同,行政違法行為并非都屬于刑事犯罪,但卻由于沒有弄清刑法與行政法保護(hù)法益的差異是什么,從而導(dǎo)致法益論在刑行交叉案件的處理上難以發(fā)揮作用。

在我國二元違法體系下,刑事不法與行政不法的界限并非互斥,而是存在量的差異與法域之間的沖突,這種量的差異標(biāo)準(zhǔn)是司法實(shí)踐難題,且因刑法存在一定數(shù)量的抽象危險(xiǎn)犯或行為犯而導(dǎo)致刑、行交叉現(xiàn)象。以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為例,《刑法》第144 條規(guī)定:“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的,或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的,處五年以下有期徒刑,并處罰金。”《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第123 條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,有下列情形之一……(一)用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì),或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品,或者經(jīng)營上述食品……”對比前述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn),兩者都只有定性的要求,沒有不法結(jié)果的定量要求,且不法行為相同。可見,《刑法》與《食品安全法》之間形成了法域沖突,刑事不法與行政不法之間界限模糊,陷入司法困境也就在所難免。

如果我們把法益簡單定義為法律所保護(hù)的生活利益,但又不能將違法與犯罪進(jìn)行區(qū)分,也沒有明確何為刑法所保護(hù)的生活利益,何為行政法等其他法律所保護(hù)的生活利益,那這種定義就是有缺陷的,這也正是法益侵害說備受爭議的地方。筆者認(rèn)為,面對刑法上的抽象危險(xiǎn)犯,往往不是刑、行交叉,而是刑、行競合,法益論在兩者的界分上難以發(fā)揮作用。德日學(xué)者提出的違法一元論、違法二元論、違法相對性論、質(zhì)的差異論、量的差異論、質(zhì)量差異論等學(xué)說也不能適用于我國,畢竟,我國刑法與德國、日本的刑法不同,德國、日本的刑法所規(guī)定的行為與其他法律所規(guī)定的行為之間是一種互斥關(guān)系,為刑法所規(guī)制的行為必然不為其他法律所包含,采取法益侵害說尚能把犯罪與違法等區(qū)別開來。可是,我國刑法多采取定性與定量相結(jié)合的個(gè)罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),犯罪與違法被法律重復(fù)規(guī)定。比如,刑法中的盜竊罪與治安管理處罰法意義中的盜竊違法行為,在行為方式上并無太大區(qū)別,但在數(shù)額上呈現(xiàn)出階梯關(guān)系,數(shù)額較大的盜竊行為才屬于犯罪,達(dá)不到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為則屬于違法行為,因而單純把法益界定為法律所保護(hù)的生活利益,則難以區(qū)分刑事不法與行政不法。

法益概念在入罪解釋或犯罪化立法上具有推波助瀾作用,但不是立法者或司法者在審查立法目的是否正當(dāng)時(shí)可以援引的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),解釋者會基于自由裁量權(quán)對有爭議的法律議論作出擴(kuò)張性的犯罪設(shè)定與犯罪認(rèn)定判斷。以司法實(shí)踐處理的“毒牛肉案件”為例,假如我國2012 年因巴西瘋牛病事件而禁止從巴西進(jìn)口牛肉,2013 年至2014 年期間行為人違反這一規(guī)定仍從巴西大量進(jìn)口牛肉,后來證明瘋牛病事件對牛肉出口沒有影響,我國2015 年起允許從巴西進(jìn)口牛肉,那么,這一行為是否屬于“銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”? 對于這類案件需要判斷行為人銷售的是否為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的牛肉,而不是單純看有沒有違反國家的禁令。如果行為人銷售的是完全合格的、對人體沒有危害的牛肉,則不能將其行為解釋為犯罪,因?yàn)檫@些行為并不具有法益侵害的真實(shí)性。然而,理論層面成立并不意味著實(shí)踐層面成立,由于法益論缺乏一個(gè)區(qū)分行政違法與刑事不法的標(biāo)準(zhǔn),從而實(shí)踐中將行政違法行為界定為刑事犯罪的情況時(shí)有發(fā)生,犯罪就成了一種單純的不服從行政命令的行為。

(三)法益論在刑法保護(hù)早期化限制上有所松動

法益保護(hù)的早期化意味著具有法益侵害的危險(xiǎn)時(shí),刑法就介入其中,以避免法益侵害的出現(xiàn)。這不僅體現(xiàn)為立法者重用抽象危險(xiǎn)犯的立法技術(shù),而且體現(xiàn)為預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化等。例如,《刑法修正案(九)》增設(shè)的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。在這種刑法擴(kuò)張的背后,隱藏著法益論在刑法立法中的困境。

盡管抽象危險(xiǎn)犯、預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化等有助于合理預(yù)防與控制社會風(fēng)險(xiǎn),有一定的合理性,但這一立法選擇亦有其必要限度,沒有侵犯法益或者不具有侵犯法益危險(xiǎn)的行為不能入罪處理。問題的關(guān)鍵在于,一旦涉及法益侵害的抽象危險(xiǎn),法益論通常難以為這一限度提供理論根據(jù)。以法益保護(hù)早期化為例,法益保護(hù)早期化是近年來刑法立法發(fā)展的“重頭戲”,體現(xiàn)了源頭治理的刑事政策理念,即把本屬于其他犯罪的原因行為或手段行為予以犯罪化。在此情形下,意味著法益論發(fā)生了蛻變:即從法益侵害變成了法益危險(xiǎn)。近年來,有些學(xué)者主張的積極刑法立法觀不僅是對刑法的謙抑性的否定,也是對傳統(tǒng)法益論的矯正,包括強(qiáng)化刑法的風(fēng)險(xiǎn)防控功能。這種矯正是法益論的功能自我改變的產(chǎn)物? 還是對原有法益論的突破? 對此,有學(xué)者指出:“法益原則或危害性原則的功能發(fā)生重大蛻變,從早先的消極排除功能,即沒有法益侵害或沒有社會危害就不應(yīng)當(dāng)入罪,蛻變?yōu)榉e極地證立犯罪的功能,即只要有法益侵害或社會危害就有必要做入罪化的處理?！雹賱跂|燕:《風(fēng)險(xiǎn)社會與功能主義的刑法立法觀》,載《法學(xué)評論》2017 年第6 期,第21 頁。

如果法益概念擴(kuò)張是基于社會保護(hù)的思想,把法益的危險(xiǎn)都稱之為法益時(shí),法益論自然得到堅(jiān)持,但此類概念并無刑法教義學(xué)的價(jià)值。因此,更多學(xué)者表現(xiàn)出對法益論蛻變危機(jī)的擔(dān)憂,如有學(xué)者指出:“現(xiàn)代社會逐漸進(jìn)入后工業(yè)階段,現(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)所呈現(xiàn)出的諸多特征正潛移默化地影響和決定著刑法未來的方向。為了使刑法維系社會的功能最大化發(fā)揮作用,刑法通過對抽象危險(xiǎn)犯類型的規(guī)制來防止特定危險(xiǎn)實(shí)害化。這一做法的直接影響就是對傳統(tǒng)上作為刑法基石的法益理論造成強(qiáng)烈沖擊,致使法益概念逐漸抽象化、模糊化,使法益理論陷入了維系自身機(jī)能的困境?！雹谑婧樗埦?《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角》,載《政治與法律》2009 年第7 期,第103頁。為何會表現(xiàn)出這種擔(dān)憂,其實(shí)還來自法益論本身。就形成法益論的困境而言,不僅是因?yàn)榉ㄒ嬲撌且粋€(gè)極為抽象的概念,并不能如自然法般亙古不變、絕對正確,而且法益論會受刑事政策的重大影響而不斷變換身姿和不斷調(diào)整自身的內(nèi)涵,以適應(yīng)刑法立法與刑事司法的變化,當(dāng)法益論需要參與應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會面對的挑戰(zhàn)時(shí),難以真正發(fā)揮限制刑罰權(quán)過度擴(kuò)張的功能。

法益論所遭受的上述三重困境,正是當(dāng)前刑法立法積極化與刑法解釋擴(kuò)張化的癥結(jié),這需要刑法理論提出合理的應(yīng)對之策。

二、實(shí)質(zhì)的法益概念:本體論困境與規(guī)范論改造

現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為刑法是內(nèi)在體系與外在體系的統(tǒng)一,內(nèi)在體系體現(xiàn)為刑法的價(jià)值追求,外在體系體現(xiàn)為刑法文本。保護(hù)法益作為刑法的價(jià)值追求,是分析、討論刑法文本的分析工具。然而,法益論危機(jī)意味著上述問題無法直接從法益概念的演繹邏輯進(jìn)行回答,可以考慮從社會視角與憲法視角予以回答。

(一)違背民主立法原則:社會視角法益概念之理論困境

法益論在刑法教義學(xué)上只是一種解釋刑法、反思刑法的理論工具,與其說法益論在現(xiàn)代刑法立法上失靈,不如說是建構(gòu)法益論的刑法理論的失靈。

不難看出,各種試圖描繪法益概念之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的努力,目的都在于為形形色色的犯罪尋找“最小公分母”,即尋找一個(gè)隱藏在形式的犯罪概念背后且可以適用于所有犯罪的“常項(xiàng)”。①參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯評,中國人民大學(xué)出版社2009 年版,第84 頁。法益論就是刑法理論所建構(gòu)的這種“常項(xiàng)”,法益論在形成與發(fā)展的過程中,法學(xué)家期待將其發(fā)展成為一種證立或反思犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),期待能夠?yàn)榉缸镌O(shè)定或犯罪認(rèn)定提供高于刑法的合法性,以作為限制國家刑罰權(quán)擴(kuò)張的分析工具,從而在犯罪認(rèn)定與犯罪設(shè)定中發(fā)揮正當(dāng)化機(jī)能。就犯罪認(rèn)定而言,法益論對個(gè)罪之構(gòu)成要件的包含范圍及行為類型具有指導(dǎo)作用,解釋者不能把沒有法益侵害或侵害危險(xiǎn)的行為解釋為犯罪。就犯罪設(shè)定來說,如果立法者增加新罪卻不能說明該罪的保護(hù)法益是什么及所保護(hù)法益有無價(jià)值,或者不能證明刑法是保護(hù)法益的最后手段,那么,這種犯罪設(shè)定就存在疑問,立法者應(yīng)當(dāng)廢除這一犯罪。但是,在立法者廢除這一犯罪之前,解釋者應(yīng)當(dāng)立足于法益論的解釋論機(jī)能,把符合該罪之構(gòu)成要件的行為解釋為無罪。

如何實(shí)現(xiàn)法益論的上述功能,就涉及法益概念問題。對此,學(xué)界素有形式的法益概念與實(shí)質(zhì)的法益概念之區(qū)分,前者是指由立法者頒布的刑法條文中推導(dǎo)出帶有法益建構(gòu)性質(zhì)的刑法法益,侵害刑法法益就應(yīng)該受到處罰;后者強(qiáng)調(diào)法益概念應(yīng)當(dāng)提供規(guī)范的、體系批判性的標(biāo)準(zhǔn),以用于衡量由立法者制定的刑法規(guī)范在建構(gòu)法益時(shí),需要各種前實(shí)證的、先于立法者存在的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于形式的法益概念無法借助自己的力量去控制那些與其自我設(shè)定的任務(wù)相沖突的立法發(fā)展,因此,實(shí)質(zhì)的法益概念在刑事政策、刑法立法、刑法解釋學(xué)和犯罪學(xué)之間發(fā)揮著鉸鏈般的作用。②參見[德]伊沃·阿佩爾:《通過刑法進(jìn)行法益保護(hù)——以憲法為視角的評注》,馬寅翔譯,載趙秉志、宋英輝主編:《當(dāng)代德國刑事法研究》(第1 卷),法律出版社2016 年版,第53、57、51 頁。

盡管學(xué)界主張以實(shí)質(zhì)的法益概念限制刑法的邊界,然而,實(shí)質(zhì)的法益概念中的“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”是什么,這一關(guān)鍵問題本身并不明確。從學(xué)術(shù)史來看,主張實(shí)質(zhì)的法益概念的學(xué)者多是立足于法益論的社會根據(jù)而主張先法性法益,在本體論上強(qiáng)調(diào)法益是一個(gè)與社會利益、公共政策等相關(guān)的概念。法益論的主張者多強(qiáng)調(diào)法益是法律所保護(hù)的利益,強(qiáng)調(diào)利益保護(hù)是法律的本質(zhì),從而主張實(shí)質(zhì)的、前實(shí)證的法益。正如有學(xué)者指出:“實(shí)質(zhì)的法益概念為刑法的保護(hù)對象提供了經(jīng)驗(yàn)的、事實(shí)的基礎(chǔ),法益是作為人們的生活利益而成為保護(hù)對象的?！雹蹚埫骺?《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》,載《法學(xué)家》2021 年第1 期,第92 頁。當(dāng)法官在解釋刑法時(shí),社會利益等都是刑法上法益判斷的來源。筆者認(rèn)為,主張把社會利益作為法益來源,會面臨民眾的常識性判斷與法律的專業(yè)性判斷的沖突,包含著對立法者的不信任,也會違背現(xiàn)代民主立法原則。民主立法強(qiáng)調(diào)法律要反映公共意志。主張把社會利益作為法益唯一來源,這固然會發(fā)揮法益論的立法批判機(jī)能,但可能會僭越民主立法原則,事實(shí)上也難以真正進(jìn)入法律實(shí)踐。

首先,立足于社會利益的本體論判斷或立足于公共政策的功能化判斷并不能清晰回答法益是什么。正如有學(xué)者所指出:“如果將法益的適格性判斷全然訴諸社會現(xiàn)實(shí),則法益概念作為刑法正當(dāng)性基礎(chǔ)之命題將完全喪失意義,因?yàn)橐粋€(gè)實(shí)證刑法規(guī)范的存在,必然有來自社會現(xiàn)實(shí)的因素,然而這些因素卻未必符合理性刑法的標(biāo)準(zhǔn),也就是說,試圖將屬于應(yīng)然的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)訴諸實(shí)然的社會現(xiàn)實(shí),最終的結(jié)果即與主張‘存在即合理’沒有差別,法益的批判能力也就完全被架空。”④林倍伸:《論妨害公務(wù)罪:以法治國家中的公務(wù)概念為核心》,元照圖書出版公司2017 年版,第85 頁。

其次,《刑法》分則個(gè)罪中的法益類型繁多,要區(qū)分本體性判斷與規(guī)范性判斷的界限并不容易,這是一個(gè)專業(yè)性極強(qiáng)的解釋活動。以高度抽象的名譽(yù)權(quán)與人格權(quán)為例,即使作為價(jià)值面存在的名譽(yù)權(quán)、人格權(quán),也與人的利益損害有關(guān),如果名譽(yù)權(quán)受到侵害,則往往導(dǎo)致受害人生活、生存能力的降低,但這并沒有因果法則上的客觀必然性。正因?yàn)槿绱?當(dāng)前法律問題的判斷,固然不能脫離國情民意及民眾的可預(yù)測性,但主要還是一個(gè)規(guī)范性判斷。把社會利益或公共政策作為法益來源,固然對刑法立法的后果主義論辯具有意義,但從解釋論上并無助于真正進(jìn)入法律實(shí)踐。

再次,此種意義上的實(shí)質(zhì)的法益概念,固然建構(gòu)了個(gè)罪的構(gòu)成要件與保護(hù)法益之間的形式與實(shí)質(zhì)關(guān)系,但并沒有明確回答個(gè)罪的保護(hù)法益當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)確定,或者說盡管有所考慮,主要仍局限于形式的法益概念與實(shí)質(zhì)的法益概念的討論來展開,僅具有方法論意義。同時(shí),由于缺乏這一實(shí)質(zhì),導(dǎo)致刑法理論界對“個(gè)罪之保護(hù)法益是什么”問題的討論,往往是一種“甲說、乙說、丙說、丁說……”的爭論狀態(tài),難以達(dá)成共識,也難以最終成為司法行動指南。

最后,刑法學(xué)者也意識到,如果貿(mào)然提出一個(gè)超實(shí)證法的法益概念,依此就能夠動輒推翻經(jīng)過民主立法程序所產(chǎn)生的實(shí)證刑法,不僅使刑法的安全性不保,而且似乎有違民主立法原則。對此,有學(xué)者指出:“實(shí)質(zhì)的法益概念并不違反民主主義,反而符合民主主義的實(shí)質(zhì)要求?！雹購埫骺?《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》,載《法學(xué)家》2021 年第1 期,第80 頁。理由主要有二:一是“對公民基本權(quán)利的干預(yù)必須具有正當(dāng)性,否則就違反了民主的本質(zhì)”②張明楷:《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》,載《法學(xué)家》2021 年第1 期,第95 頁。;二是“批判立法的法益概念源于憲法的相關(guān)規(guī)定,對刑法立法起到憲法性質(zhì)的指導(dǎo)與規(guī)制作用”③張明楷:《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》,載《法學(xué)家》2021 年第1 期,第89 頁。。筆者認(rèn)為,實(shí)質(zhì)的法益概念是否違背民主立法原則,關(guān)鍵取決于實(shí)質(zhì)的法益概念如何定義,民主立法原則與“對公民基本權(quán)利的干預(yù)必須具有正當(dāng)性”是兩個(gè)不同范疇的概念,前者把法律視為一種公共意志的體現(xiàn),后者把法律視為正義的化身,屬于公共意志的體現(xiàn)未必代表法律正義,這正是需要對法律進(jìn)行合憲性審查的理由。相反,如果從憲法上尋找實(shí)質(zhì)的法益概念的根據(jù),則涉及上位法與下位法的位階關(guān)系,并不違背民主立法原則。

(二)憲法化改造:憲法視角法益概念之理論突破

法益概念的成功或許是由于它是一個(gè)空泛的概念,立法者或解釋者憑借這個(gè)分析工具有自由發(fā)揮的空間,使法益成為一個(gè)“變色龍”的概念。但是,這并不正確。那么,以何種外在的視角對法益論進(jìn)行改造才能實(shí)現(xiàn)法益論的“涅槃重生”呢? 對此,學(xué)界也已經(jīng)意識到,并付諸了努力。只是傳統(tǒng)與最新理論破解方案也存在不少疑問,有必要對其再次進(jìn)行審視。

早期學(xué)者把法益論區(qū)分為先法性法益、刑法法益與憲法性法益,認(rèn)為“犯罪立法概念中的法益只能是憲法性法益,其功能在于為刑法立法者提供適當(dāng)?shù)男淌抡邩?biāo)準(zhǔn)”④劉孝敏:《法益的體系性位置與功能》,載《法學(xué)研究》2007 年第1 期,第74 頁。。論者同時(shí)強(qiáng)調(diào):“憲法性法益概念以憲法規(guī)定為基礎(chǔ),以其為核心要素的犯罪立法概念可以為刑法立法者提供一種界限清晰的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。刑法立法者無須從浩瀚的生活現(xiàn)實(shí)中尋找法益,他們只需要根據(jù)憲法的規(guī)定,運(yùn)用憲法的原則將某些法益納入刑法的保護(hù)范圍內(nèi)?！雹賱⑿⒚?《法益的體系性位置與功能》,載《法學(xué)研究》2007 年第1 期,第79 頁。很顯然,論者是借助于憲法性法益來矯正先法性法益之不足,以為刑法立法的正當(dāng)性提供憲法依據(jù)。

刑法理論提出的最新方案是強(qiáng)化法益概念的憲法根據(jù),并建構(gòu)比例原則與法益保護(hù)之間的關(guān)系。這一方案首先認(rèn)為實(shí)質(zhì)的法益概念具有憲法根據(jù),認(rèn)為“實(shí)質(zhì)的法益概念本身不可能具有強(qiáng)制性,但由于這一概念由來于憲法,所以,應(yīng)當(dāng)對刑法立法起到憲法性質(zhì)的規(guī)制作用”②張明楷:《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》,載《法學(xué)家》2021 年第1 期,第89 頁。。同時(shí),論者還主張:“在制定犯罪化的條文時(shí),不能簡單地因?yàn)槟撤N行為具有嚴(yán)重的法益侵害性,就直接按照案件事實(shí)進(jìn)行描述使之成為犯罪,而是要像比例原則所要求的那樣,進(jìn)行逐項(xiàng)審查與遞進(jìn)判斷,形成精確的刑法立法?！雹蹚埫骺?《法益保護(hù)與比例原則》,載《中國社會科學(xué)》2017 年第7 期,第100 頁。

無論是早期理論觀點(diǎn)抑或近來的最新方案,都指出法益概念需要從憲法上推導(dǎo),但是,兩者并無深刻詮釋法益概念與憲法關(guān)聯(lián)的基本法理。早期理論觀點(diǎn)只是提出了憲法性法益的概念,以從類別上區(qū)分于先法性法益、刑法法益,但并無論證其如何進(jìn)入刑法立法實(shí)踐。相比而言,從理論上架構(gòu)比例原則與法益保護(hù)之間的關(guān)系結(jié)構(gòu),是對早期理論觀點(diǎn)的發(fā)展,但是,這一最新理論方案并不存在完整的可操作性,甚至存在一些誤解。

首先,盡管有論者主張把比例原則補(bǔ)充法益保護(hù)原則,即刑法立法應(yīng)在堅(jiān)持法益保護(hù)原則的前提下運(yùn)用比例原則的審查方法,但整體上仍是拒絕架構(gòu)刑法與憲法之間的復(fù)雜關(guān)聯(lián),只是把比例原則作為法益論的分析工具,并沒有把憲法上公民基本權(quán)利與犯罪化立法、法益論之間的關(guān)系建構(gòu)起來。

其次,這一觀點(diǎn)存在邏輯倒置,即把比例原則作為法益保護(hù)原則的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。比例原則主要是立法原則,是運(yùn)用憲法上公民基本權(quán)利與法益之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián),去判斷和確定刑法干預(yù)公民基本權(quán)利的限度,從而明確刑法的憲法邊界,防止刑法的不當(dāng)干預(yù),而不能反過來把比例原則作為界定法益保護(hù)原則的補(bǔ)充。正如德國學(xué)者所指出:“法益概念不僅具有刑事政策上的意義,而且還會對立法者產(chǎn)生約束力。即合比例性原則是判定某一規(guī)定是否合憲的決定性標(biāo)準(zhǔn),而該原則的內(nèi)容需要通過法益概念來得到具體化?！雹躘德]克勞斯·羅克辛:《對批判立法之法益概念的檢視》,陳璇譯,載《法學(xué)評論》2015 年第1 期,第53 頁。

最后,法益論作為一種理論學(xué)說,主要是為了回答“犯罪本質(zhì)是什么”,是對“刑法保護(hù)什么”的一種新詮釋,也是對以往刑法理論的一種超越。但是,具體到個(gè)罪的認(rèn)定與歸責(zé)來說,則屬于一個(gè)“大而空”的概念,無法對刑事不法與行政不法的界限予以明確,而所謂刑法的任務(wù)是保護(hù)特別重要的法益或維護(hù)共同生活的基本價(jià)值,往往會成為一種象征性口號。就此而言,把比例原則作為法益概念判斷的方法具有合理性,但并沒有提供一個(gè)合理的方案,即沒有回答憲法上公民基本權(quán)利與刑法上犯罪認(rèn)定的具體規(guī)則是什么。這使立法者與解釋者在面對“法益”這一抽象概念時(shí),往往難以理解其憲法實(shí)踐究竟是什么。同時(shí),又因?yàn)閼椃ㄅc刑法的作用處于不同的平面,憲法規(guī)范的對象是國家,而刑法規(guī)范的對象是人民,當(dāng)運(yùn)用憲法上規(guī)范國家的規(guī)范去規(guī)范人民時(shí),立法者具有一定的形成自由,因而憲法上的保護(hù)法益與刑法上的保護(hù)法益難以一一對應(yīng),反而是兩者的位階關(guān)系更加具有意義。

本文旨在建構(gòu)與融通憲法的法益概念,其理論預(yù)設(shè)是:如要實(shí)現(xiàn)法益界定刑法的功能,法益就不能只是一種單純思維或概念上的存在,而是要與憲法上公民基本權(quán)利相連接,以回答什么不是刑法保護(hù)的法益。如欲約束立法者,法益就不能單純從刑法規(guī)范層面去尋找,因?yàn)樗鼤纬裳h(huán)論證,而是需要從憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利導(dǎo)出,尋求一個(gè)外在的、實(shí)質(zhì)的、規(guī)范的和更有約束力的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

三、與憲法融通的法益概念之提倡

明確法益概念與基本權(quán)利的關(guān)聯(lián)的法理,是思考走出法益概念之現(xiàn)代困境的理論前提,也是建構(gòu)與憲法融通的法益概念的關(guān)鍵。法益具有憲法根據(jù),法益必須與基本權(quán)利連結(jié),才能發(fā)揮限制刑罰權(quán)擴(kuò)張的約束力,這具有不可替代的重要功能。

(一)與憲法融通的法益概念:法益必須與基本權(quán)利連結(jié)

刑法上的法益,是刑法所保護(hù)的社會生活利益。所謂社會生活利益,就是人民社會生活所必須擁有的資源。任何犯罪在實(shí)質(zhì)上都侵犯了憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利或維護(hù)的制度或價(jià)值。刑法所保護(hù)的人民社會生活所需要的利益,必定是憲法認(rèn)為必須予以保障的利益,如果不是憲法所認(rèn)可的必要生活利益,那么,憲法不可能準(zhǔn)許刑法以剝奪人的生命權(quán)及人身自由權(quán)的方式加以保護(hù)。因此,法益具有憲法關(guān)聯(lián)性。

現(xiàn)行刑法中各種犯罪類型所標(biāo)示的法益,包括生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、秘密、名譽(yù)、公共安全、市場經(jīng)濟(jì)制度及其功能、國家機(jī)構(gòu)的有效運(yùn)作等,都可以在憲法上找到對應(yīng)的法益。例如,刑法上對生命及身體法益的保護(hù),來自憲法對生存權(quán)的保障;對身體自由的保護(hù),來自憲法對人身自由乃至遷徙自由的保障;對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),來自憲法對財(cái)產(chǎn)權(quán)、工作權(quán)的保障;對秘密和名譽(yù)的保護(hù),來自憲法對隱私權(quán)和人性尊嚴(yán)的保障;對胎兒的保護(hù),也就是對孕育中、成長中生命的保護(hù),來自憲法對生存權(quán)的保障,對生存權(quán)的保障不是從已經(jīng)生存才開始,不只是避免生命不能存續(xù),而是必須從創(chuàng)造生命開始,對創(chuàng)造生命的保障,就是支持孕育中的生命有成形的權(quán)利(反映生命價(jià)值的絕對性)。又如,危害公共安全罪所侵害的法益,無非是對公民的生命、健康、財(cái)產(chǎn)等復(fù)合法益的多重侵害,多數(shù)人或不特定人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)等多種單個(gè)法益,構(gòu)成了“公共安全”這一復(fù)合法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵,刑法懲治危害公共安全罪所保護(hù)的法益,均和憲法上公民個(gè)體的基本權(quán)利相連結(jié)。

司法實(shí)踐中的不少問題與此相關(guān)。比如,能否把因維護(hù)合法權(quán)利而采取輕微暴力上訪的行為排除在擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪之外? 能否把公民行使科研自由的行為適當(dāng)?shù)嘏懦诜欠ㄖ踩牖蚓庉?、克隆胚胎罪之? 筆者認(rèn)為,如欲正確回答這些問題,則必須把法益納入憲法上公民基本權(quán)利的判斷范疇,憲法上公民基本權(quán)利就是判斷有無值得刑法保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在立法不科學(xué)或不明確之時(shí),當(dāng)公民行使基本權(quán)利的行為與刑法規(guī)定個(gè)罪具有某種契合時(shí),刑法理論需要以公民基本權(quán)利為依據(jù),對刑法中的犯罪標(biāo)準(zhǔn)作出一種實(shí)質(zhì)判斷,對個(gè)罪的不法與有責(zé)作出妥當(dāng)解釋。在這一過程中,憲法上公民基本權(quán)利是法益的實(shí)質(zhì)來源,反過來,刑法規(guī)范之保護(hù)法益的審查,最終就是憲法上公民基本權(quán)利的審查。

憲法上公民基本權(quán)利除作為刑法的憲法依據(jù)而對立法者被動約束外,其實(shí)也會主動約束立法者。立法者需要遵守憲法上公民基本權(quán)利。筆者認(rèn)為,與憲法融通的法益概念可以提供立法者理性討論的憲法根據(jù),有助于強(qiáng)化對刑法立法的適宜性、必要性等的論證。為此,國外學(xué)者希望憲法和刑法之間能夠建立一種約束關(guān)系,以期能夠發(fā)展出刑法保護(hù)法益的“負(fù)面清單”,推動形成一個(gè)更人道、更道德、更健全的實(shí)體刑法。①See Louis D.Bilionis, Process, the Constitution, and Substantive Criminal Law, 96 Michigan Law Review1269, 1270 (1998).例如,羅克辛教授開出的法益的負(fù)面清單,如“純粹的思想性目標(biāo)設(shè)定所保護(hù)的不是法益”“純粹違反道德行為所侵害的不是法益”等②[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第1 卷),王世洲譯,法律出版社2006 年版,第15 頁。具有啟發(fā)意義。一直以來,我們主張刑法是權(quán)利保障法,憲法上公民基本權(quán)利應(yīng)受到刑法保護(hù),刑法中的非法拘禁罪、強(qiáng)迫勞動罪等與此有關(guān)。這是一種正向保護(hù),即以刑法保障公民基本權(quán)利不受國家、社會組織與公民的侵害,以免出現(xiàn)保護(hù)不足問題。相反,借助于法益論反思刑法立法上的過度犯罪化或不當(dāng)重刑化,則是一種反向保護(hù),以免出現(xiàn)刑法保護(hù)的過度問題。可見,法益論與憲法上公民基本權(quán)利的關(guān)系涉及積極與消極兩個(gè)面向。

從積極面向看,刑法的目的在于保護(hù)法益,這就與公民基本權(quán)利相關(guān),如果刑法對法益保護(hù)不足,那么就是對憲法上公民基本權(quán)利的保障不力。憲法明確規(guī)定和保護(hù)公民基本權(quán)利,這不僅為權(quán)利人享有權(quán)利所帶來的利益提供了一個(gè)確切的范圍,而且為其他主體不能侵害該權(quán)利提供了一個(gè)清晰的警戒線。③參見張開澤:《法益性權(quán)利:權(quán)利認(rèn)識新視域》,載《法制與社會發(fā)展》2007 年第2 期,第133 頁。行為規(guī)范所限制的是各種自由權(quán),如《刑法》第232 條是“不得剝奪他人生命權(quán)”、第236 條是“不得妨害他人的性自主權(quán)”、第238 條是“不得限制他人的人身自由權(quán)”等。制裁規(guī)范則主要限制人身自由及財(cái)產(chǎn)權(quán),亦可能剝奪人身自由及生命權(quán)。當(dāng)行為人受憲法保障的基本權(quán)利受到限制或被剝奪時(shí),憲法可以容忍而不出面干涉,必定是因?yàn)檫@種對基本權(quán)利的限制或剝奪,可以為憲法帶來相同或更高位階的利益。那么,究竟通過憲法保護(hù)所能獲得的利益是什么? 筆者認(rèn)為,無非是公民基本權(quán)利能夠獲得充分保障,并建構(gòu)憲法與刑法之間的功能秩序。申言之,如果刑法規(guī)范所要保護(hù)的利益與憲法所要保護(hù)的利益相同,憲法自然不會否決刑法規(guī)范的目的正當(dāng)性;相反,如果刑法所要保護(hù)的利益與憲法所要保護(hù)的利益不同,如對金融機(jī)構(gòu)給予特別保護(hù),或者將行使言論自由的行為界定為誹謗罪等,則憲法自然會否決刑法規(guī)范的目的正當(dāng)性。亦即刑法規(guī)范所欲保護(hù)的法益,必須與憲法上公民基本權(quán)利連結(jié),并由此獲得最終的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

從消極面向分析,無論是行為規(guī)范還是制裁規(guī)范,刑罰規(guī)范都會限制公民的行為自由。如果刑法上存在過度犯罪化或不當(dāng)重刑化,則會嚴(yán)重侵犯公民的自由。基本權(quán)利在刑法教義學(xué)分析中的作用,主要不是表達(dá)“什么是法益”證立問題,而是“什么不是法益”證成問題。法益論的最大約束力,來自法益的價(jià)值層面,這種價(jià)值層面不可以任意為之,它受制于憲法上公民基本權(quán)利的規(guī)定。盡管,公民基本權(quán)利與法益之間并非等同概念,但憲法上有關(guān)公民基本權(quán)利的保護(hù)問題,在交給刑法立法者與司法者填空的同時(shí),憲法有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定基本上為刑法立法者擬定了標(biāo)準(zhǔn)答案,立法者與司法者并不可以恣意為之。這是在重視合憲性審查的背景下,必須要強(qiáng)化的一種刑事法治理念。筆者認(rèn)為,法益并不是一個(gè)純刑法的概念,必定與憲法上公民基本權(quán)利存在關(guān)聯(lián)。因此,對于法益概念,有在憲法基礎(chǔ)上重新思考的必要。“法益的憲法關(guān)聯(lián)性”應(yīng)該被理解為憲法對于法益內(nèi)容的控制,或者法益應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法上公民基本權(quán)利予以確定。①參見張翔:《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》,載《法學(xué)研究》2016 年第4 期,第41 頁。

(二)與融通憲法的法益概念的制度功能

與融通憲法的法益概念能夠在避免刑法從法益侵害向法益侵害危險(xiǎn)退讓、以價(jià)值理性取代目的理性上發(fā)揮作用。

1.避免刑法從法益侵害退讓到法益危險(xiǎn)

從法益侵害到法益危險(xiǎn)的退讓,是否意味著法益論在風(fēng)險(xiǎn)社會時(shí)代快速變化的立法面前已經(jīng)無效? 法益是可能被侵害且可能被保護(hù)的有價(jià)值狀態(tài),法益侵害的抽象危險(xiǎn)意味著以犧牲他人的具體自由去換取大眾的抽象安全。如此定義法益,通常會導(dǎo)致刑法中抽象危險(xiǎn)犯的增加,而抽象危險(xiǎn)犯又意味著刑法預(yù)防關(guān)口前移,從而帶來刑法保護(hù)的早期化、抽象化現(xiàn)象。

法益是對刑法立法者具有實(shí)定約束力的特殊的刑法概念②參見[日]伊東研祐:《法益概念史研究》,秦一禾譯,中國人民大學(xué)出版社2014 年版,第325 頁。,法益有物質(zhì)性法益與評價(jià)性法益之分,前者是以物質(zhì)形態(tài)存在的,如人的生命、健康與財(cái)產(chǎn)等,可以進(jìn)行客觀判斷;后者是立足于價(jià)值判斷的觀念性存在,如公共安全等,多以集體法益方式存在,且存在阻擋層法益與保護(hù)層法益之間的復(fù)雜關(guān)聯(lián)③參見藍(lán)學(xué)友:《規(guī)制抽象危險(xiǎn)犯的新路徑:雙層法益與比例原則的融合》,載《法學(xué)研究》2019 年第6 期,第134 頁。,沒有客觀的、可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)。隨著轉(zhuǎn)型時(shí)期國家任務(wù)的改變,集體法益保護(hù)成為近年來刑法立法的重點(diǎn)。集體法益包括公共法益與國家法益,公共法益在于保證特定區(qū)域或特定領(lǐng)域中公民的權(quán)利與自由,國家法益是全體公民享有權(quán)利與自由的制度性資產(chǎn)。集體法益具有抽象性、虛擬性、對象不特定性、范圍廣泛性等特點(diǎn),與個(gè)體法益具有完全不同的內(nèi)涵。刑法對集體法益的保護(hù)呈現(xiàn)出擴(kuò)大化趨勢,不僅保護(hù)集體法益的范圍增加,把越來越多與公共安全、社會公共利益相關(guān)的法益列入刑法,而且保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)也由法益侵害到法益侵害的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)變,從而導(dǎo)致抽象危險(xiǎn)犯的大量增加。立法者重用抽象危險(xiǎn)犯在于提早構(gòu)筑刑法的安全防線,其蘊(yùn)含的基本邏輯是抓早抓小,避免違法犯罪的破窗效應(yīng)。但與此同時(shí),仍應(yīng)關(guān)注其限度問題。

從憲法視角分析,刑法對集體法益保護(hù)的界限,也是體現(xiàn)刑法之社會功能變遷的維度,必須還原為個(gè)體權(quán)利與自由才具有保護(hù)的意義。多數(shù)人的安全并不必然比個(gè)體的自由更重要,集體法益的范圍需要合理劃定,不能把本屬于個(gè)體法益的情況包括在內(nèi)。刑法對公共安全的保護(hù)代表國家賦予民眾的一項(xiàng)集體利益,如果缺乏對集體利益與個(gè)體權(quán)利之間關(guān)系的法理思考,則會導(dǎo)致以社會本位取代權(quán)利本位,所謂立法的積極就會成為一種立法風(fēng)險(xiǎn),可能會導(dǎo)致“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖論。個(gè)體法益與集體法益是對法益類型的基本劃分,前者是個(gè)體所享有而為他人排除侵害的法益,后者為大眾、集體共同體等享有且具有重要社會功能的法益。立法本身并沒有保護(hù)的利益,或立法本身保護(hù)的利益與憲法上公民基本權(quán)利有沖突,或者立法者所保護(hù)的集體法益與個(gè)體自由之間有沖突,這些問題在法實(shí)證主義時(shí)代并無人追問,因?yàn)槠渌非蟮男问椒ㄖ卫硇砸罅⒎ū恍刨?而法官只是法律的守護(hù)人。但是,這種無人問津的格局隨著合憲性審查制度的建構(gòu)而被打破,法益論本是一個(gè)說明何為刑事不法內(nèi)涵、有無達(dá)到刑法不法程度的概念。沒有合理邊界的集體法益,會產(chǎn)生過度干預(yù)自由的風(fēng)險(xiǎn),刑法理論需要借助憲法上公民基本權(quán)利,分類型建構(gòu)集體法益與個(gè)體法益之間的還原關(guān)系,以明確集體法益存在的正當(dāng)性根據(jù)。正因?yàn)槿绱?張明楷教授特別指出:“不能分解成或者還原為個(gè)人法益的所謂公法益,不是刑法保護(hù)的法益。”①張明楷:《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪:理念、方法與路徑》,載《中國法學(xué)》2017 年第4 期,第37 頁。

2.避免刑法的工具理性取代目的理性

刑法立法追求科學(xué)化、民主化,并給理性的立法者設(shè)定了實(shí)質(zhì)的法益標(biāo)準(zhǔn)。一般而言,強(qiáng)調(diào)工具理性與安全價(jià)值,在社會政治、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展的初期比較容易為立法者所接受;強(qiáng)調(diào)目的理性與自由價(jià)值,在社會政治、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展的高級階段容易為立法者所采納。在社會政治、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展的高級階段,人們已經(jīng)從重視社會安全轉(zhuǎn)向自由保障,因而更依賴目的理性去實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的規(guī)范價(jià)值。

目的理性是結(jié)果論的價(jià)值判斷,如果被工具理性取代,則刑法保護(hù)的法益可能會被無限擴(kuò)大。面對這樣的刑法風(fēng)險(xiǎn),法益論最重要的是要確立權(quán)利保障的思維,即從自由保障理念出發(fā),以防止刑法純粹以預(yù)防為導(dǎo)向,從而導(dǎo)致模糊刑法之界限的危險(xiǎn),譬如,刑法中的犯罪構(gòu)成要件滲透著的預(yù)防思想,甚至有可能出現(xiàn)犯罪認(rèn)定范式的徹底顛覆。②參見儲陳城:《刑法修正的趨勢與約束機(jī)制的演變》,載《青少年犯罪問題》2021 年第2 期,第8 頁。因此,筆者主張,融通憲法的法益概念除強(qiáng)調(diào)刑法解釋學(xué)的功能外,還要發(fā)揮約束立法者的功能。例如,立足于憲法上的自由權(quán),公民基本權(quán)利在憲法上具有雙重屬性:一是國家對公民基本權(quán)利的保障義務(wù),由此推導(dǎo)出對他人侵犯公民基本權(quán)利的懲罰;二是公民基本權(quán)利對國家刑罰權(quán)的限制,以免刑罰權(quán)無限擴(kuò)大。由此可以推導(dǎo)出基本權(quán)利的防御功能,并非所有憲法所保障的基本權(quán)利受到侵害,都必須施以刑罰制裁,還需要進(jìn)行正確的法益衡量,以免出現(xiàn)過度犯罪化或重刑化。

3.避免刑法從“法治國家的基本權(quán)利保障”過渡到“社會國家的社會秩序形塑”

法治國家是以自由為基礎(chǔ)的建構(gòu),個(gè)人自由是法治國家建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)與最終歸宿。社會國家是以社會福利、社會安全為基礎(chǔ)的建構(gòu),追求社會保護(hù)的價(jià)值秩序。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會命題的提出,風(fēng)險(xiǎn)刑法、積極刑法立法觀、預(yù)防性刑法、安全刑法等成為不少學(xué)者的主張,立法的積極、犯罪化擴(kuò)張、刑法保護(hù)早期化、刑法保護(hù)抽象化、刑法保護(hù)膨脹化等也開始出現(xiàn),這就存在以“社會國家的社會秩序形塑”取代“法治國家的基本權(quán)利保障”的隱憂。

控制與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)固然重要,但不能因此導(dǎo)致刑罰積極主義,這反而帶來刑法風(fēng)險(xiǎn)。如何預(yù)防這種刑法風(fēng)險(xiǎn),立足于權(quán)利本位論的法益論必不可少,這一概念不是主張秩序維護(hù)必須讓位于基本權(quán)利保護(hù)的觀點(diǎn),而是強(qiáng)調(diào)在追求秩序維護(hù)目標(biāo)的同時(shí)不能忽視基本權(quán)利保護(hù)。眾所周知,社會契約論建構(gòu)的是“自由、權(quán)利、權(quán)利侵害、社會損害”的法益論,其兼具有限制國家權(quán)力與證立國家權(quán)力正當(dāng)?shù)墓δ?社會契約論維護(hù)個(gè)體自由,這是最終目的,為此需要他人尊重個(gè)體自由,國家設(shè)立的目的在于保障個(gè)體自由免受他人侵害,如果他人侵害個(gè)體自由,則意味著權(quán)利遭受侵害,造成社會損害,此類行為便具有刑罰處罰的基礎(chǔ)。18 世紀(jì)末至19 世紀(jì)初,社會契約論的沒落,帶來法益侵害說對權(quán)利侵害說的取代,法益論的支持者畢恩鮑姆從實(shí)證法角度批判權(quán)利侵害說,以法益侵害取代權(quán)利侵害。李斯特在法益論上的最大貢獻(xiàn)是提出了實(shí)質(zhì)違法論,實(shí)質(zhì)違法論具有填補(bǔ)法律漏洞的功能,即對法益的實(shí)害或危險(xiǎn)行為,只有在它抵觸追求著共同生活目標(biāo)的法秩序時(shí),才是實(shí)質(zhì)違法的。與憲法融通的法益概念強(qiáng)調(diào)刑法需要追尋法益保護(hù)與自由保障的最佳平衡點(diǎn),當(dāng)刑法保護(hù)法益的范圍泛濫時(shí),自然是對憲法上基本權(quán)利的侵害。法益論的功能并不在于回答刑法的保護(hù)法益是什么,而在于與憲法上公民的基本權(quán)利關(guān)聯(lián)而形成融通憲法的法益概念,以開出刑法保護(hù)法益的“負(fù)面清單”,告訴立法者哪些法益不應(yīng)當(dāng)屬于刑法保護(hù)的對象,以避免立法者的價(jià)值判斷僅建立在“安全保障”的基礎(chǔ)上,這有助于避免刑法從“法治國家的基本權(quán)利保障”過渡到“社會國家的社會秩序形塑”。

四、與憲法融通的法益概念的實(shí)踐:基本權(quán)利的視角

與憲法融通的法益概念之釋義學(xué)意義的核心命題是:區(qū)分哪些是刑法保護(hù)的法益,哪些不是,從而確立刑法之保護(hù)法益的負(fù)面清單。其中,借助憲法上公民基本權(quán)利來重塑實(shí)質(zhì)的法益概念,刑法不可以把屬于公民基本權(quán)利的行為規(guī)定或解釋為犯罪,并把合憲性解釋定位為體系解釋至為關(guān)鍵。

(一)借助憲法上公民基本權(quán)利來重塑實(shí)質(zhì)的法益概念

憲法上公民基本權(quán)利是刑法保護(hù)的客體,而不是限制的對象。法益論始終把人的自由、人類共同生活條件作為刑法規(guī)范體系運(yùn)作的最終目標(biāo)。為此,法益論不僅在于通過對法益類型的歸納證成刑法的正當(dāng)性,而且在于通過對法益本質(zhì)的思考,明確法益的負(fù)面清單,典型如羅克辛所言的專橫的刑罰威脅保護(hù)的不是法益、單純不道德的行為所侵害的不是法益、純粹的思想性目標(biāo)設(shè)定保護(hù)的不是法益①參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第1 卷),王世洲譯,法律出版社2005 年版,第15-16 頁。,從而實(shí)現(xiàn)限制刑罰權(quán)擴(kuò)張的目的。但問題在于,確立法益之負(fù)面清單的根據(jù)是什么,羅克辛本人并無明示。筆者認(rèn)為,法益與公民基本權(quán)利之間存在關(guān)聯(lián),憲法借助于公民基本權(quán)利回答什么是法益的負(fù)面清單,以為立法者進(jìn)行合憲性立法提供依據(jù)。

依據(jù)憲法需要提倡一種什么樣的法益概念,是形式的法益概念抑或?qū)嵸|(zhì)的法益概念? 只有成功解決這一問題,法益保護(hù)原則才能成為憲法對刑法立法有所限制的力量。法益在于界定刑法任務(wù)的邊界,形式的法益論只具有詮釋實(shí)證法的價(jià)值,或者說只有分則分類的功能,無法實(shí)現(xiàn)這一功能,因?yàn)榱⒎ㄕ呓o什么標(biāo)準(zhǔn)它就用什么標(biāo)準(zhǔn)來詮釋,但沒有能力來說明犯罪的不法應(yīng)該是什么,也沒有能力給刑法立法者設(shè)定邊界,比如,對抽象危險(xiǎn)犯領(lǐng)域內(nèi)大量出現(xiàn)的刑法的前置化或者象征性的立法,法益概念并沒有能夠證明對此具有限制功能。②參見[德]尹沃·阿佩爾:《通過刑法進(jìn)行法益保護(hù)——以憲法為視角的評注》,馬寅翔譯,載趙秉志、宋英輝主編:《當(dāng)代德國刑事法研究》(第1 卷),法律出版社2016 年版,第57 頁。其理由正如德國學(xué)者所指出:“概念的建構(gòu)關(guān)乎合目的性的問題。形式的法益概念充當(dāng)著法定構(gòu)成要件的系統(tǒng)化及其解釋的工具,而實(shí)質(zhì)法益概念的目的則在于,在法益保護(hù)原則的語境下,為合法的刑法立法劃定界限?！雹賲⒁奫德]阿敏·英格蘭德:《通過憲法振興實(shí)質(zhì)的法益理論?》,馬寅翔譯,載趙秉志、宋英輝主編:《當(dāng)代德國刑事法研究》(第1卷),法律出版社2016 年版,第95 頁。實(shí)質(zhì)的法益概念為更多的學(xué)者所堅(jiān)持。還有德國學(xué)者指出,如果批判立法的法益理論要想成為一種超越個(gè)人觀點(diǎn)的表達(dá),它就必須回到憲法那里,實(shí)質(zhì)的法益概念只能從憲法中推導(dǎo)出來,且需要法益保護(hù)原則與憲法上的禁止過剩配合得“天衣無縫”。②參見[德]阿敏·英格蘭德:《通過憲法振興實(shí)質(zhì)的法益理論?》,馬寅翔譯,載趙秉志、宋英輝主編:《當(dāng)代德國刑事法研究》(第1卷),法律出版社2016 年版,第98-99 頁。

筆者認(rèn)為,主張實(shí)質(zhì)的法益概念與憲法之關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)具有說服力:首先,具有規(guī)范支撐。我國《刑法》第1 條明確規(guī)定,刑法必須依據(jù)憲法制定,刑法也只有在與憲法的價(jià)值判斷一致時(shí)才是正當(dāng)?shù)?具體而言,刑法必須滿足保障公民基本權(quán)利的要求。其次,具有價(jià)值上連貫的一致性。刑法與憲法的任務(wù)都在于保護(hù)人民,既包括直接保護(hù)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)等,也包括直接保護(hù)環(huán)境安全、生物安全等而間接保護(hù)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)等,且兩者的保護(hù)方式都約束國家權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張。最后,具有批判立法功能的并不是法益概念本身,而是這一概念背后所關(guān)聯(lián)的衡量標(biāo)準(zhǔn),其中,最具約束力的是憲法上公民的基本權(quán)利,它會甄別“什么情況是憲法上不允許而約束立法者的”,這需要借助憲法上公民基本權(quán)利的規(guī)定,過濾出不值得刑法保護(hù)的法益,并正確劃定刑罰與行政處罰等之間的合理邊界。這里的“法益”被理解為:在保障基本權(quán)利的情況下,為了(公民)在國家之中自由安寧地共同生活提供所需前提的客觀存在。如果行為沒有對這種共同生活造成重大傷害,并非明顯危害社會,就不該受到刑罰處罰。③參見[德]克勞斯·羅克信:《德國〈基本法〉60 周年(第三篇)——從刑法角度看60 年〈基本法〉》,陳晰譯,載趙秉志、宋英輝主編:《當(dāng)代德國刑事法研究》(第1 卷),法律出版社2016 年版,第134 頁。

公民基本權(quán)利涉及公民與國家、他人和國家之間的關(guān)系,其中,就公民基本權(quán)利與國家之間的關(guān)系而言,基本權(quán)利同時(shí)具有“主觀權(quán)利”和“客觀規(guī)范”雙重含義。基本權(quán)利結(jié)合了多重層面的意義,是主觀權(quán)利和政治共同體客觀秩序的基本元素,后者作為客觀原則,是延伸基本權(quán)利的出發(fā)點(diǎn),并將實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)加諸國家,可以直接由其導(dǎo)出國家的保護(hù)義務(wù)。例如,《意大利刑法典》第51 條規(guī)定:“行使權(quán)利或者履行由法律規(guī)范或公共權(quán)力機(jī)關(guān)的合法命令賦予的義務(wù),排除可罰性?！边@里的權(quán)利一般當(dāng)作廣義的解釋,即這種“權(quán)利”應(yīng)該包括主體在特定情況中可以合法實(shí)施的任何行為,而行使權(quán)利可以排除犯罪的根據(jù)在于,刑法規(guī)范不能具有與權(quán)利根本對立的矛盾,法律認(rèn)為行使法律承認(rèn)的權(quán)利,優(yōu)先于其他受刑法保護(hù)的利益。④參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯評,中國人民大學(xué)出版社2009 年版,第165-167 頁。由基本權(quán)利的基本屬性及其效力所決定,法官在解釋刑法條文時(shí),尤其是入罪與出罪的解釋中,必須慎重考慮憲法中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定,把公民基本權(quán)利與入罪設(shè)定納入刑法解釋中,強(qiáng)化一種符合憲法意旨與精神的解釋,這種解釋不能侵犯憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利⑤參見姜濤:《法秩序一致性與合憲性解釋的實(shí)體性論證》,載《環(huán)球法律評論》2015 年第2 期,第156 頁。,刑法不可以把屬于公民基本權(quán)利的行為規(guī)定或解釋為犯罪,從而把憲法與刑法這兩個(gè)不同法律體系之間的“母子關(guān)系”架設(shè)起來。

通過借助憲法上的基本權(quán)利來重塑實(shí)質(zhì)的法益概念并不是不可行。法益論的功能在于回答國家刑罰權(quán)的根據(jù)與邊界,刑法保護(hù)的法益是什么,必須從憲法上公民的基本權(quán)利等去尋找,以避免把與公民基本權(quán)利相距較遠(yuǎn)的利益被認(rèn)定為刑法法益。思考法益論的現(xiàn)代困境及其原因,并明確法益論與憲法上基本權(quán)利的關(guān)聯(lián),法益概念的界定也就有了憲法邊界,刑法上的合憲性解釋也就有了根基,而法益論則為這種刑法合憲性解釋提供了清晰而透徹的理論指南。

(二)合憲性解釋是體系解釋的應(yīng)有之義

長期以來,我們一般把體系解釋定位在刑法總論與刑法分論條款之間、刑法不同條文之間及同一條文的不同條款之間,并沒有關(guān)注憲法與刑法之間的體系性關(guān)系建構(gòu),從而剝離了憲法與刑法之間根本法與部門法之間的關(guān)系,這就造成了刑法解釋論證中的“顧此失彼”現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為,上述體系解釋屬于狹義的體系解釋的命題。其實(shí),體系解釋也包括運(yùn)用憲法中有關(guān)基本權(quán)利的條款進(jìn)行合憲性解釋,以合理定義刑法中有關(guān)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn),這是廣義的體系解釋的范疇。實(shí)踐表明,公民在行使基本權(quán)利的過程中,其行使手段可能具有刑事違法性,同時(shí),公民基本權(quán)利也有可能直接與刑法中的犯罪沖突,如勞動者的罷工與刑法中的聚眾擾亂社會秩序罪之間就形成了沖突。

把廣義的體系解釋運(yùn)用在刑法教義學(xué)分析之中,這對于正確實(shí)施憲法與合理劃定犯罪邊界具有十分重要的意義,也有助于把握刑事不法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。這主要是因?yàn)?各種刑法規(guī)范以符合憲法的方式來實(shí)現(xiàn),如此一來,刑法的懲罰規(guī)范在形式上得以合法化。如前所述,基本權(quán)利具有防御功能,可以預(yù)防國家刑罰權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張:一方面,它具有反思立法的功能,刑法立法如把安全置于比自由更高的位階;另一方面,刑法解釋也不能把屬于公民基本權(quán)利的行為解釋為犯罪,這是體系解釋的應(yīng)有之義。

法益往往需要從憲法上關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定尋找正當(dāng)性根據(jù),公民基本權(quán)利確有助于回答“什么不是刑法保護(hù)的法益”,強(qiáng)調(diào)刑法不可以把屬于公民基本權(quán)利的行為納入犯罪圈或解釋為犯罪。刑法有關(guān)犯罪、量刑的規(guī)定及解釋,均不得侵犯公民基本權(quán)利。重視基本權(quán)利對犯罪認(rèn)定的制約,需要運(yùn)用合憲性解釋的方法,把憲法有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定納入刑法教義學(xué)的范疇。這也是體系解釋的應(yīng)有之義。

五、結(jié)語

法益論是十分寶貴的學(xué)術(shù)資源,是刑法立法與刑法解釋中犯罪論證的內(nèi)涵基礎(chǔ),值得學(xué)界為之持續(xù)探索。文明社會的特征是一切都是可控的、可計(jì)算的,而這種刑法控制又必須是文明的、人道的,法益概念是實(shí)現(xiàn)刑法之文明控制的關(guān)鍵。法益論的進(jìn)化是一個(gè)不斷追求完善的“借助于法益概念檢視刑法立法”或“借助法益概念合理解釋個(gè)罪之構(gòu)成要件”的標(biāo)準(zhǔn)的漫長過程。從與憲法融通的法益概念來看,增進(jìn)他人利益并不是權(quán)利的本質(zhì),國家法律也不能承認(rèn)權(quán)利具有增進(jìn)他人利益的屬性。同理,法益也不具有基于道德保護(hù)而改善人民的屬性,即基于刑法規(guī)定而要求民眾為增進(jìn)自己或他人的利益而為某種行為,并將這種行為所關(guān)聯(lián)的利益解釋為法益。離開了與憲法融通的法益概念,我們就很難理解法益論的立法批判機(jī)能,刑法立法也可能為了追求一般預(yù)防的效果而罰及無辜或輕罪重罰,我們也很難從法治層面理解法官擴(kuò)張或限縮個(gè)罪之構(gòu)成要件的內(nèi)在根據(jù)是什么,從而導(dǎo)致法官在定罪中的寬嚴(yán)失序或任意解釋。