彭超凡（常州工學院，江蘇 常州 213002）

一、前言

在市場經(jīng)濟環(huán)境下，一切商業(yè)行為都要遵循既定的規(guī)則，遵守相關(guān)的法律法規(guī)。壟斷經(jīng)營是一種嚴重違反市場規(guī)則和相關(guān)法律的行為，對于市場經(jīng)濟的發(fā)展將造成十分不利的影響。在實際應用過程中，平臺經(jīng)營者通常會實行統(tǒng)一的銷售策略行為，但是在某些情況下，可能會涉及壟斷的情況，違反了我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。對于這種行為，應當給予相應的制裁。但是制裁活動的開展也要以反壟斷法為依據(jù)，確保發(fā)現(xiàn)的問題能夠適用于反壟斷法，才能最大限度地維持市場秩序，保護消費者權(quán)益。

二、統(tǒng)一銷售策略行為的規(guī)制困境

在統(tǒng)一銷售策略行為中，一般都有豐富的表現(xiàn)形式，其中也包括了對售后服務的統(tǒng)一及對交易條件的統(tǒng)一。在市場具體實踐中，平臺經(jīng)營者的統(tǒng)一銷售策略行為，通常以集體打折為主要方法，還可能提前預定好折扣率，例如天貓“雙十一”活動等。行業(yè)協(xié)會固定折扣率的行為，對于競爭會產(chǎn)生限制，而平臺經(jīng)營者要求入駐商家對統(tǒng)一銷售策略進行執(zhí)行，也是一樣的道理，但長久以來并沒有在反壟斷法的層面上展開探討。分析其中的原因，主要是由于在我國反壟斷法當中，對于這種行為，并未界定為壟斷行為。按照常規(guī)的思考，達成壟斷協(xié)議需要行業(yè)協(xié)會或經(jīng)營者自身完成，通常是行業(yè)協(xié)會通過直接發(fā)布的形式形成壟斷協(xié)議，或是由經(jīng)營者之間利用協(xié)同行為或協(xié)議的方式形成。但是在平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略當中，入職商家之間并沒有相互溝通和聯(lián)系，同時平臺經(jīng)營者也不屬于行業(yè)協(xié)會，不能將其決定看作是入駐商家的統(tǒng)一想法。從中能得出，至少在形式上來看，平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為與壟斷協(xié)議與法律規(guī)定并不相符。而正是由于這一原因，導致平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為不能受到反壟斷法審查規(guī)制[1]。但是，如果在競爭影響效果方面分析，這種行為在本質(zhì)上和行業(yè)協(xié)會要求會員企業(yè)執(zhí)行壟斷協(xié)議的行為是基本一致的。所以，若是在統(tǒng)一價格行動合法性的判斷中，只考慮實施主體，而忽略了行為效果，就會不具備足夠的可信度。由此也反映出來了立法規(guī)定或人們理解方面的問題，對于這一行為的規(guī)制也面臨著很大的困境。

三、立法規(guī)定及相關(guān)解釋

按照我國反壟斷法中的相關(guān)規(guī)定，壟斷協(xié)議包括了對競爭的協(xié)同行為、決定、協(xié)議等進行限制或排除，這里的“決定”是一種壟斷協(xié)議形式，但是關(guān)于其具體指代的內(nèi)容，以及決定的作出主體等，并未作出明確規(guī)定，所以也不能判斷平臺經(jīng)營者是否可歸于其中。不同國家的反壟斷法當中，對于壟斷協(xié)議也有著不同的稱呼，但是都是對競爭行為的聯(lián)合限制。我國反壟斷法當中，協(xié)同行為、協(xié)議都是主要形式，其中的“協(xié)”字說明了其行為都是由多個主體參與，因而不會出現(xiàn)壟斷協(xié)議主體數(shù)量方面的歧義。不過，在詞義上分析，“決定”應當是單一主體行為，因此還需要探討聯(lián)合限制競爭的行為主體是哪一類，才能符合壟斷協(xié)議的標準。在我國反壟斷法當中，對于壟斷行為主體有著明確的規(guī)定，只包括行政主體、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者。如果壟斷行為是由行政主體實施，可稱之為濫用行政權(quán)力對競爭行為造成限制或排除。所以對于壟斷協(xié)議中壟斷行為的實施主體，只能是行業(yè)協(xié)會或經(jīng)營者。由此也能夠推斷出，壟斷協(xié)議不可能由經(jīng)營者單方行為構(gòu)成，而只能是行業(yè)協(xié)會單方?jīng)Q定。這是由于行業(yè)協(xié)會管轄著互為競爭對手的會員企業(yè)，如果對于行業(yè)協(xié)會限制競爭的決定都能遵從，從某種意義上來說也屬于形成統(tǒng)一意見，對競爭產(chǎn)生了聯(lián)合限制。因此，壟斷協(xié)議的幾種形式當中，決定代表了行業(yè)協(xié)會單方行為，協(xié)同行為、協(xié)議則代表了經(jīng)營者之間聯(lián)合行為。另外，還有一些反壟斷法中的其它條文，也能對作出決定的主體加以推斷。雖然行業(yè)協(xié)會能夠?qū)嵤艛鄥f(xié)議的壟斷行為，但屬性是組織者，而不是當事人。

四、關(guān)于企業(yè)聯(lián)合體概念的異議

當行業(yè)協(xié)會成了作出決定的主體，那么平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為與壟斷協(xié)議的規(guī)定就不相符，這是由于平臺經(jīng)營者并不屬于行業(yè)協(xié)會的范疇。不過，在理論研究方面，仍是可以將行業(yè)協(xié)會作為作出決定的主體。在關(guān)于反壟斷法的相關(guān)研究當中，雖然關(guān)于作出決定的主體缺少詳細說明，但是通過詳細分析可以看出，對于這方面內(nèi)容的理解，仍然存在較多的異議。例如，有研究將歐盟競爭法當中的稱謂直接翻譯成企業(yè)協(xié)會，給出了明確的觀點，認為雖然反壟斷法中并沒有解釋“決定”的含義，但是在學理方面并不難理解，主要是指行業(yè)協(xié)會制定的，對會員能產(chǎn)生約束力的規(guī)則。還有研究中，提出了企業(yè)集團的說法，雖然容易被誤解成企業(yè)法當中的集團公司，但從實際上來說，企業(yè)集團本就可以是集團公司，但也有可能并不是一個企業(yè)[2]。研究認為企業(yè)集團組建范式并不重要，只要是根據(jù)公法形式組織的社團或行業(yè)協(xié)會，在經(jīng)濟活動中有所參與，就屬于企業(yè)集團。還有研究中提出了企業(yè)聯(lián)合組織的說法，根據(jù)之前的描述能夠判斷出，企業(yè)集團屬于企業(yè)聯(lián)合組織，所以兩者之間沒有本質(zhì)區(qū)別。研究認為行業(yè)協(xié)會僅僅是企業(yè)聯(lián)合組織中的一種形式，集團公司和行業(yè)協(xié)會都屬于企業(yè)聯(lián)合組織，但并不明確是否還有其他形式。還有研究認為，決定指的是各種形式的企業(yè)聯(lián)合體、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)集團等，通過決議的形式，要求成員企業(yè)對限制競爭共同實施的情況。這一理論中對作出決定的主體有著更加寬泛的理解，這里的企業(yè)聯(lián)合體和前面的企業(yè)聯(lián)合組織基本一致。

五、統(tǒng)一銷售策略行為的競爭問題

根據(jù)前面的探討，重新看待平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為，能夠發(fā)現(xiàn)其參照類似行業(yè)協(xié)會利用決定的方法對競爭加以限制。不過，在作出決定主體的評判上，無論是行業(yè)協(xié)會還是企業(yè)聯(lián)合體，都難以囊括電商、商場等形式的平臺經(jīng)營者?？梢钥隙ǖ氖?，平臺經(jīng)營者并不屬于行業(yè)協(xié)會，但關(guān)于其是否屬于企業(yè)聯(lián)合體，還需要進一步探討。即使是對企業(yè)聯(lián)合體的概念予以認可，但必須在成員企業(yè)之間存在一些聯(lián)系，才能形成企業(yè)聯(lián)合體，例如共同加入某個協(xié)會，或在資本、人事、業(yè)務方面有聯(lián)系。而在平臺經(jīng)營者中，入駐商家之間都沒有此類聯(lián)系，相互之間并無直接關(guān)系，擁有相同的交易伙伴使其唯一的聯(lián)系，也就是都在某個平臺經(jīng)營者中入駐。不過，在現(xiàn)實情況下，這種聯(lián)系極度脆弱，不能僅根據(jù)這一點就判定其企業(yè)聯(lián)合體的身份，否則對于企業(yè)聯(lián)合體的概念將喪失規(guī)范上的意義。如果將平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為看作企業(yè)聯(lián)合體的決定，是不符合常理與邏輯的。從規(guī)范的角度上分析，這一行為與壟斷協(xié)議中的決定要素不能符合，但在行為效果上分析，這種行為確實需要反壟斷法規(guī)制。雖然平臺經(jīng)營者不屬于行業(yè)協(xié)會，也不屬于企業(yè)聯(lián)合體，但是其與行業(yè)協(xié)會相同，都能夠作出限制競爭并且能夠約束入駐商家的單方?jīng)Q定。在反壟斷法當中，也要將平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為納入到規(guī)制范圍之內(nèi)。不過，上述分析只是基于理論角度，在具體實踐當中，還要針對不同個案的實際情況進行判定。

六、統(tǒng)一銷售策略行為的最終歸宿

（一）難以視為入駐商家間達成協(xié)議或協(xié)同行為

雖然平臺經(jīng)營者中，入駐商家行為有一致性，但是如果有眾多的參與者，相互之間基本無法形成直接的意思聯(lián)絡。也就是說，當平臺經(jīng)營者不進行組織，其下轄眾多的入駐商家之間，幾乎不會有一致行動產(chǎn)生。而如果平臺經(jīng)營者僅僅提出了推薦、倡議，入駐商家以此為依據(jù)展開一致行動，也不能表明相互之間進行協(xié)同。所以說，如果只是在客觀上形成的一致行動，并不能等同于“協(xié)同”，在“協(xié)同”的概念下，是一定要有主觀因素的，這里的一致行動并不是自發(fā)的，而是由當事人相互協(xié)調(diào)形成的。所以，如果平臺經(jīng)營者采取統(tǒng)一銷售策略，需要對入駐商家之間有主觀意思聯(lián)絡加以證明，面臨著很大的難度。而實際上當擁有一定數(shù)量以上的入駐商家的時候，意思聯(lián)絡也基本是不現(xiàn)實的。換個角度分析，也可以將以上平臺經(jīng)營者推薦、倡議之下入駐商家的一致行動看作是一種“協(xié)同”。這是由于如果沒有平臺經(jīng)營者的推薦和倡議，入駐商家協(xié)同就不會發(fā)生。此時雖然不能將平臺經(jīng)營者的推薦和倡議視為限制競爭的決定，但是可以判定平臺經(jīng)營者推動了入駐商家形成壟斷協(xié)議。根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，行業(yè)協(xié)會在壟斷協(xié)議中的參與，除了對“決定”進行發(fā)布之外，也包括了相對隱蔽和間接的推動及召集行為。所以說，如果行業(yè)協(xié)會推動行為需要規(guī)范，平臺經(jīng)營者的推動行為與之相似，所以也必須規(guī)范[3]。而在當前反壟斷法當中，只是規(guī)定了行業(yè)協(xié)會不能阻止本行業(yè)經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議行為，因而還是難以有效規(guī)范平臺經(jīng)營者的行為。

（二）不能視為平臺經(jīng)營者和入駐商家間的縱向協(xié)議

縱向協(xié)議指的是在相同的產(chǎn)業(yè)當中，上中下游企業(yè)之間形成的協(xié)議。而在平臺經(jīng)營者對入駐商家銷售行為的限制中，卻沒有這一特點。從本質(zhì)上說，縱向壟斷協(xié)議就是在相同產(chǎn)業(yè)中，中上游經(jīng)營者對下游經(jīng)營者的經(jīng)營自由權(quán)的限制。在不同國家的反壟斷法當中，關(guān)于縱向協(xié)議的規(guī)制，都是生產(chǎn)商對經(jīng)銷商的限制，或是經(jīng)銷商對購買者的限制。而在平臺經(jīng)營者中，上游經(jīng)營者看作是入駐商家，下游經(jīng)營者看作是平臺，那么要想形成縱向壟斷協(xié)議，就需要有入駐商家對平臺的限制，但是在現(xiàn)實情況中恰恰相反。而如果上游經(jīng)營者看作是平臺，下游經(jīng)營者看作是入駐商家，則上游對下游可以通過多種方式進行限制。從理論上來說，某種限制行為的確能夠看作縱向壟斷協(xié)議，一些國家反壟斷法中也有相關(guān)規(guī)定，不過在我國反壟斷法當中，卻沒有這方面的內(nèi)容。只有當行為人具備市場支配地位的情況下，才會對這種限制加以禁止。因此，在我國當下立法體系中，這種限制行為并不屬于縱向壟斷協(xié)議。在現(xiàn)實情況下，統(tǒng)一銷售策略行為一般以價格限制為主要形式，平臺經(jīng)營者要求入駐商家采取固定折扣率打折。我國反壟斷法中關(guān)于價格限制的縱向壟斷協(xié)議，是以轉(zhuǎn)售價格維持行為為主，但入駐商家將商品或服務提供給消費者的行為，并不屬于轉(zhuǎn)售平臺經(jīng)營者的商品或服務，這些商品和服務本身就屬于入駐商家，而平臺經(jīng)營者也確實沒有提供可以轉(zhuǎn)售的商品或服務。所以，此類性質(zhì)認定及規(guī)制模式，對于統(tǒng)一銷售策略行為的競爭問題也難以解決。

（三）不宜通過濫用市場支配地位行為制度進行規(guī)制

就形式方面而言，平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為可以看作對入駐商家附加的和交易無關(guān)的交易條件。所以，如果能夠認定平臺經(jīng)營者有相應的市場支配地位，就能利用反壟斷法適當規(guī)制其統(tǒng)一銷售策略行為。但是在現(xiàn)實情況下，各種平臺在特定日期執(zhí)行統(tǒng)一銷售策略，已經(jīng)成了一種普遍的現(xiàn)象，而絕大多數(shù)的平臺經(jīng)營者，都沒有市場支配地位。因此，不能利用濫用市場支配地位制度對其行為進行審查。反壟斷法中，將附加不合理交易條件行為納入了濫用市場支配地位的制度，這是因為如果限制方?jīng)]有市場支配地位，那么被限制方對這種限制就無需理會，也可以轉(zhuǎn)向其他交易對象，此時這種附加不合理交易條件行為就不會達到明顯的限制競爭效果。但是，如果被限制方對這種附加條件并不抵觸，甚至可以接受，那么即使限制方?jīng)]有市場支配地位，被限制方也會對這種限制主動遵從，這樣就會體現(xiàn)出限制競爭效果。而平臺經(jīng)營者對入駐商家的銷售策略限制，可能就屬于這種情況[4]。所以，市場支配地位并不是決定平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為產(chǎn)生競爭問題的依據(jù)，所以也不能采用濫用市場支配地位制度來規(guī)制這種行為。因此，綜合各種因素進行考慮，在反壟斷法的各種實體性制度體系當中，壟斷協(xié)議制度是最能夠有效規(guī)制平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為的方式，并且要以橫向壟斷協(xié)議制度為主。而在壟斷協(xié)議的幾種形式當中，平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為，與行業(yè)協(xié)會的決定行為最為相似。所以，可以將作出決定的主體進行擴大，將行業(yè)協(xié)會之外的平臺經(jīng)營者也納入其中，這樣就能夠妥善解決各種問題。

七、結(jié)論

目前我國對于行業(yè)反壟斷問題十分重視，制定和頒布的反壟斷法也在日益完善。不過，隨著市場環(huán)境的快速變化，新產(chǎn)生的平臺經(jīng)營者這一主體卻并不在其規(guī)定范圍當中。對此，針對平臺經(jīng)營者統(tǒng)一銷售策略行為，要從不同角度深入融入分析，結(jié)合反壟斷法的理論分析與具體實踐，找到最為有效的規(guī)制方法，進而實現(xiàn)反壟斷法的充分適用。