凌晨，接到《財(cái)經(jīng)》電話，約我寫一篇緬懷江平先生的文章。

師從江先生將近37年，于公于私，我都應(yīng)當(dāng)用心地寫一些真實(shí)的文字悼念他。江先生老伴去世后，我就預(yù)感到江師不久將隨她而去，開始想那之后，我應(yīng)該寫些什么讓后人記住他。

我已年過花甲，目睹了一些年老夫妻，一生一世，相濡以沫，患難與共，一旦一方離去，另一方則很快追隨而去，猶如化蝶。

但是，我還是不能接受老師走得這么快。墨未研、紙未展、筆未提，老師就揮手離去了，看到王涌教授的視頻，老師戴著耳機(jī)，聽著《命運(yùn)交響曲》，安詳?shù)叵虼蠹腋鎰e，我不禁淚流滿面。

收到消息，由于路途遙遠(yuǎn)，不能趕回奔喪，我發(fā)了一則短文到師門微信群里：“凌晨驚醒，突聞噩耗，悲痛萬分。憶師從江平導(dǎo)師37年，他的音容笑貌時(shí)刻都珍藏在我腦海里、心目中。他的教誨、思想和行為不斷地塑造和引導(dǎo)著我。他的離世抽去了我的一個(gè)堅(jiān)強(qiáng)的精神支柱。我愛戴他，因?yàn)樗且还蓮?qiáng)大的、無比高尚正直的精神力量。我尊敬他，因?yàn)樗兄鵁o畏的俠義人格，那種雖千萬人吾往矣的感召力。我佩服他，因?yàn)樗谌魏文婢持?，都能憑著天賦睿智，知行合一，堅(jiān)守自己作為知識(shí)分子的底線。我紀(jì)念他，因?yàn)橄Ｍ吷铝τ趥鞑サ淖杂芍髁x法律思想永放光芒。2023年12月19日凌晨，李靜冰默哀。”

中國政法大學(xué)的訃告是這樣定義江平先生的：“我國著名的法學(xué)家、法學(xué)教育家，新中國民商法的主要奠基人之一，中國政法大學(xué)原校長(zhǎng)、終身教授、博士生導(dǎo)師?！苯壬┦可_門弟子之一趙旭東教授，代表學(xué)生在告別儀式上沿用了學(xué)校的評(píng)價(jià)。他說，江平老師是“當(dāng)代中國最著名的法學(xué)家” “最為杰出的法學(xué)教育家”。同時(shí)，趙旭東又指出“江老師還是一位著名的社會(huì)活動(dòng)家”。作為“社會(huì)活動(dòng)家”的江平有兩個(gè)方面的表現(xiàn)：其一莫過于對(duì)國家立法的卓越貢獻(xiàn)；其二則是法治宣傳，“他是一位法治思想和法律意識(shí)的布道者，更是一位天才的演說家”。

后來，紀(jì)念文章雪片一般飛來，紛紛談?wù)摰浇壬鳛榉▽W(xué)家、法學(xué)教育家、新中國民商法主要奠基人的貢獻(xiàn)；也有頌揚(yáng)他作為社會(huì)活動(dòng)家，發(fā)表公開講演，從事法治宣傳的另一方面。只有較少的人注意到，“他是一位法治思想和法律意識(shí)的布道者”。季衛(wèi)東教授是其中一位。

在《新京報(bào)書評(píng)周刊》專訪中，季衛(wèi)東談到，“江老師老一代人對(duì)于時(shí)代的變化和未來的發(fā)展趨勢(shì)有著敏銳的洞察力。改革開放之后，中國要從原來的權(quán)力高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、更有效率的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)體制，這是當(dāng)時(shí)中國的現(xiàn)實(shí)需要，這個(gè)轉(zhuǎn)型意味著思想的解放，也意味著法律的范式需要有一場(chǎng)重大的變革?！薄爱?dāng)時(shí)，江平先生迅速地意識(shí)到，我們的法律范式需要從原來的蘇維埃法律體系轉(zhuǎn)變?yōu)榱_馬法體系。當(dāng)時(shí)他在中國政法大學(xué)大力推動(dòng)羅馬法的研究和翻譯工作，后來又主持世界法律文庫的編撰工作。”把江平作為一個(gè)思想型人物和踐行者來認(rèn)識(shí)，季衛(wèi)東為我們提供了一個(gè)宏觀的視角。

江平在法治思想方面的貢獻(xiàn)，被遮掩在那些具體法律部門立法的條文之后。在我看來，江平先生對(duì)于《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《著作權(quán)法》《婚姻法》《繼承法》《公司法》《信托法》，以及后來的《民法典》在具體法律條文和制度設(shè)計(jì)的貢獻(xiàn)，無疑是非常重要的，然而，他對(duì)這些法律制度的思想貢獻(xiàn)更應(yīng)當(dāng)為后世所銘記。

這是因?yàn)?，在他身后，那些思想光輝仍然可以指導(dǎo)著后人如何繼續(xù)完善法律。在參與保護(hù)私權(quán)方面的立法起草和可行性論證中，他鍥而不舍地將人格平等、人身自由、言者無罪、財(cái)產(chǎn)神圣、契約自由、婚姻合意、法無禁止即自由等私權(quán)神圣理念，嵌入具體的法律條文和制度設(shè)計(jì)當(dāng)中。

江平。圖/視覺中國

在牽頭起草《行政訴訟法》這樣規(guī)范公權(quán)力方面的立法過程中，江平很清楚地認(rèn)識(shí)到，政府權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制，并將法律術(shù)語演繹為，公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒擅鞔_授權(quán)，凡是超越法律授權(quán)的行政行為都可以告到法院。

而對(duì)于“私權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)”這樣的法言法語，江平把它變成了“民可告官”這樣的樸實(shí)通俗的語言。

如今，公民和企業(yè)通過行政訴訟起訴政府違法侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)、合同權(quán)和經(jīng)營權(quán)，這樣的制度設(shè)計(jì)其實(shí)就是“政府也在法律之下”這個(gè)古典法哲學(xué)理念在現(xiàn)代法律制度上的體現(xiàn)。

江平的法律思想，他所希望踐行的法律價(jià)值觀，比較系統(tǒng)地體現(xiàn)在他的《我能做到的是吶喊》《私權(quán)的吶喊》《江平講演文選》這三本言論選集里面。作為吶喊者，必須有自己的口號(hào)，江平先生的口號(hào)是：身份平等、契約自由、私權(quán)神圣；依法治國、法治天下。

江平先生的思想點(diǎn)很分散，發(fā)光之處如天上閃爍的星星，你剛想撲捉過去，他就一閃而過了，給你留下的是無盡的思考。吳敬璉先生將江平的吶喊圈點(diǎn)為“詩人的義憤和法律人的理性”。“詩人”是浪漫的；“法律人”是剛強(qiáng)的?！傲x憤”是他早年經(jīng)歷挫折形成的；“理性”是他對(duì)人生反省之后的智慧沉淀。他有時(shí)閃爍其詞，是心有余悸，擔(dān)心言多有失。他碎片般的表達(dá)，是因?yàn)楸诲e(cuò)劃右派，被邊緣化，歷次的運(yùn)動(dòng)耽誤了他系統(tǒng)研究和深刻闡述自己思想的時(shí)間。

如果潛下心來去讀江平的《沉浮與枯榮：八十自述》，去讀他的《吶喊》和《講演文選》，再結(jié)合去讀他撰寫的教科書、學(xué)術(shù)文章和專著，我們不難去厘清江平先生看似散漫卻一脈相承的思想資源和理論結(jié)構(gòu)。

源于他對(duì)自己沉沉浮浮人生磨難的反思，尤其是對(duì)民族苦難歷史的憂慮，基于中國知識(shí)分子的家國情懷，無論他如何發(fā)言，放放收收，都不會(huì)脫離一個(gè)大前提，那就是堅(jiān)定不移地愛國、愛人民，維護(hù)憲法和法律體制。

全國人大常委會(huì)委員、全國人大憲法和法律委員會(huì)委員、中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員孫憲忠認(rèn)為，江平老師之所以為天下敬仰，原因之一就是，“老師作為法學(xué)泰斗，言行及社會(huì)活動(dòng)極多，但是都是以天下黎民百姓為重”?！半m然在國內(nèi)法治問題上常有錚言，但是在任何國際場(chǎng)合對(duì)國家只有褒揚(yáng)，絕無貶損。愛國情懷，為人楷模。”

關(guān)于自己的社會(huì)角色，江平先生是明確的，就是一個(gè)知識(shí)分子。

在《沉浮與枯榮：八十自述》的“自序”里，先生談到，“從李慎之和吳敬璉先生身上，我看到了中國知識(shí)分子的兩個(gè)品質(zhì)：一是獨(dú)立精神，不屈服任何政治壓力，敢于獨(dú)立思考；一個(gè)是批判精神，以自己的學(xué)術(shù)良心，敢于批判現(xiàn)實(shí)。在人生已屆80歲時(shí)，我唯一的希望是能切切實(shí)實(shí)地繼受這兩個(gè)品質(zhì)，高舉獨(dú)立的旗幟，高舉批判的旗幟”。

江平的兩個(gè)人生格言，廣為傳頌。一個(gè)是“只向真理低頭”，這是一種不畏強(qiáng)權(quán)的獨(dú)立精神；一個(gè)是“生于憂患，死于安樂”，這是一種否定現(xiàn)實(shí)的批判精神。因?yàn)樗嬲刿`行了獨(dú)立與批判精神，才在知識(shí)界贏得了廣泛的尊重與愛戴。

江平先生有一位早逝的摯友，中國政法大學(xué)的張佩霖教授。他是江平先生《民法通則講話》的合作者。1987年秋天，張佩霖給我們講授侵權(quán)行為法，案例教學(xué)通俗易懂，非常接地氣，說話從不啰嗦，同學(xué)們佩服他的程度直比江平。有一天，在課堂上，他用白粉筆在黑板上寫下幾個(gè)大字：“吾愛吾師，吾更愛真理?！鞭D(zhuǎn)身問，你們知道這是誰說的嗎？作為法律學(xué)生，你們不要崇拜任何人，特別是我，我可能是錯(cuò)的，你們要尊重事實(shí)，崇拜法律。

因此，我在師門朋友圈發(fā)訃文說，我愛戴、尊重、佩服江平老師，但是不崇拜。任何崇拜，特別是對(duì)具體人的崇拜都將導(dǎo)致迷信執(zhí)念和思想行為上的僵化。

我曾經(jīng)和江平老師談過張佩霖老師引用的亞里士多德的格言，還談過“屈從是思想的大敵，也是自由的獄吏”。他灑笑說，那要看你將來干什么工作。我當(dāng)時(shí)面臨畢業(yè)后的選擇，是進(jìn)公檢法司，還是留校當(dāng)教師。進(jìn)公檢法司，那就是國家機(jī)器中的一顆螺絲釘，不可能獨(dú)立，也無力逆轉(zhuǎn)。而當(dāng)教師，就是一名精神獨(dú)立的知識(shí)分子。

當(dāng)時(shí)我們談到知識(shí)分子的社會(huì)角色和知識(shí)分子的社會(huì)職責(zé)。江平老師認(rèn)為，知識(shí)分子不光要提“異議”，還要理論聯(lián)系實(shí)際，基于自己長(zhǎng)期積累的思想資源和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行系統(tǒng)性的研究、分析、反思和系統(tǒng)性的批判，并且對(duì)社會(huì)問題提出切實(shí)可行的解決方案。法律研究者要從研究、反思和創(chuàng)新的角度分析批判既定法律制度中的弊端，捍衛(wèi)法律制度中的價(jià)值、伸張正義，譴責(zé)不公正。

我先是選擇留校當(dāng)教師，向江老師學(xué)習(xí)如何當(dāng)好一名知識(shí)分子。后來又“下海”做了律師。律師是最接近知識(shí)分子的一個(gè)社會(huì)角色，律師總有對(duì)立面，面對(duì)原告或被告，無論是站在控辯哪一方，你必須要堅(jiān)守“我反對(duì)”的立場(chǎng)。后來，江老師問起我律師事務(wù)所的名字——“正見永申”，他呵呵一笑問，永遠(yuǎn)申張正義啊，這名字是你起的吧？

話回正題，江平先生敢于批判中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，因?yàn)樗c共和國有長(zhǎng)達(dá)74年共苦同甘的人生經(jīng)驗(yàn)。“沉浮”說的是他與這個(gè)他愛的國家所共的苦難；“枯榮”說的是這個(gè)愛他的國家與他同過的甘甜。

作為時(shí)代的親歷者，江平覺得自己有責(zé)任把自己不同的意見說出來，否則就對(duì)不起上蒼給他那么長(zhǎng)久的生命。自從廢除《六法全書》開始，新中國就開始了新的政權(quán)和新法律制度建設(shè)。由于江平被錯(cuò)劃“右派”，很早就被邊緣化了，在改革開放的前22年，他不能參與其中。然而，站在旁觀者的角度，或讓他更清醒地觀察和分析社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的問題?；趯?duì)社會(huì)歷史和現(xiàn)實(shí)問題的系統(tǒng)性思考，這又使他在后來的22年里，以起草者和評(píng)論者的身份參與法律制定過程。

江平非常堅(jiān)定地排斥一些他認(rèn)為妨礙國家和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的法律價(jià)值觀，引進(jìn)和推廣一些他認(rèn)為公正有效的法律價(jià)值觀。批判和拒絕接受盛行的他認(rèn)為是錯(cuò)誤的觀念，根據(jù)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)狀況，實(shí)事求是地提出自己建設(shè)性主張，這就是江平先生作為一位法律知識(shí)分子所秉承的態(tài)度。

改革開放，搞活經(jīng)濟(jì)，就必須恢復(fù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是姓“資”還是姓“社”？1992年春天鄧小平南巡講話為此定調(diào)。

但是，由于還不能完全擺脫政府把控經(jīng)濟(jì)思維的影響，過去多年，中國始終在尋找“市場(chǎng)自治”與“政府調(diào)控”之間的平衡。

江平先生主張，政府應(yīng)當(dāng)放權(quán)給市場(chǎng)。他在中國政法大學(xué)網(wǎng)站上有一篇精彩發(fā)言，談到“市場(chǎng)與政府：兩只手的作用”。文中指出，“市場(chǎng)”與“政府”這兩只手，在三個(gè)方面有所不同。第一就是主次不同，體現(xiàn)為理念不同。以國家調(diào)控為主，仍然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)；強(qiáng)調(diào)以市場(chǎng)為主，就要轉(zhuǎn)型為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)?！皯?yīng)該說，這是涉及到理念的一個(gè)重大的問題。改革開放我們的一個(gè)很重要的目標(biāo)，就是把國家的強(qiáng)制作用逐漸地把它改變?yōu)樯鐣?huì)自治作用、企業(yè)的自治作用。那么我想在這個(gè)轉(zhuǎn)換里面，這個(gè)理念是非常重要的?！痹谶@里，不言而喻地，江平先生指引大家去思考，希望大家要轉(zhuǎn)換思想，至少在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律限制政府權(quán)力的運(yùn)用，支持企業(yè)自主發(fā)展，保障市場(chǎng)貿(mào)易自由。

但市場(chǎng)自由不是絕對(duì)的，這是現(xiàn)代自由主義對(duì)古典自由主義的修正。對(duì)于這方面的理論與實(shí)踐，江平先生顯然了然于心的。他指出，“市場(chǎng)”與“政府”第二方面的問題就是如何處理好市場(chǎng)自由和市場(chǎng)秩序之間的關(guān)系。

他認(rèn)為，企業(yè)行為都是受到利益的驅(qū)使。以利益為動(dòng)力，或自由地追逐利益方面，允許企業(yè)擁有更多的自由將其利益最大化，這將有利于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和強(qiáng)大。所以“涉及到利益方面，國家可以少管一些”。但是，“市場(chǎng)如果沒有一個(gè)很好的秩序，那么市場(chǎng)自由也不可能存在”。

江平先生認(rèn)為，“涉及到秩序的問題，國家應(yīng)該多管一些?！弊x過《國富論》的都知道這是亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)學(xué)說，用亞當(dāng)·斯密的話來說就是：“每個(gè)人都試圖運(yùn)用他的資本，來使其生產(chǎn)品得到最大的價(jià)值。一般來說，他并不企圖增進(jìn)公共福利，也不清楚增進(jìn)的公共福利有多少，他所追求的僅僅是他個(gè)人的安樂、個(gè)人的利益，但當(dāng)他這樣做的時(shí)候，就會(huì)有一雙看不見的手引導(dǎo)他去達(dá)到另一個(gè)目標(biāo)，而這個(gè)目標(biāo)絕不是他所追求的東西。由于追逐個(gè)人的利益，他就經(jīng)常促進(jìn)了社會(huì)利益，其效果比他真正想促進(jìn)社會(huì)效益時(shí)所得到的效果為大。”

任何一種經(jīng)濟(jì)思想和政治理論，都必須依靠立法手段貫徹到社會(huì)和國家生活中去。將經(jīng)濟(jì)自由主義的理念貫徹到法律中去，這就是江平先生作為法律思想踐行者的重要的社會(huì)活動(dòng)。

關(guān)于“市場(chǎng)”與“政府”關(guān)系，他認(rèn)為，體現(xiàn)在法律上，就是規(guī)范的手段不同。在法律方面，有兩種規(guī)范，第一個(gè)叫強(qiáng)制性規(guī)范，第二個(gè)叫任意性規(guī)范。所謂強(qiáng)制性規(guī)范就是國家意志至上。比如，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》幾乎都是強(qiáng)制性的規(guī)范。完全的強(qiáng)制規(guī)范下便無市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律應(yīng)當(dāng)有任意性規(guī)范。所謂任意性規(guī)范就是當(dāng)事人的意志高于國家意志，“就是合同中的意志如果和國家法律不同的話，尊重當(dāng)事人的意志”。后來，修改后的《合同法》“就體現(xiàn)了這個(gè)意思自治原則”。

前面提到，季衛(wèi)東教授為我們分析江平先生的思想提供了一個(gè)宏大視角。

改革開放初期，中國要從原來權(quán)力高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這個(gè)經(jīng)濟(jì)思想的解放，同時(shí)也意味著法律范式需要一場(chǎng)根本性變革。從權(quán)力高度集中的前蘇聯(lián)法律體系，到開放自由的法律體系。如何完成這個(gè)轉(zhuǎn)型，作為法律思想者和踐行者的江平，機(jī)智地運(yùn)用他長(zhǎng)期儲(chǔ)備的羅馬法方面的學(xué)養(yǎng)和西方民商法方面的知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生，提攜學(xué)生中的骨干力量，為國家完成這個(gè)法律體制轉(zhuǎn)型儲(chǔ)備知識(shí)力量。

羅馬法的影響是思想性的，西方民商法的影響是制度性的。思想訓(xùn)練和制度建設(shè)兩方面同時(shí)入手，這就是江平智慧的表現(xiàn)。

吳敬璉先生曾不無感慨地說，“我猜想，那一粒爭(zhēng)自由、爭(zhēng)民主的青春火種，正保存在莫斯科大學(xué)的羅馬法課程之中?！薄傲_馬法所反映的法的精神成為在江平教授劫后復(fù)生以后用以啟發(fā)后人和教育后生的主要內(nèi)容?！薄八且砸槐菊洳囟嗄甑亩砦陌妗读_馬法》教程開始他1979年以后的法治事業(yè)的?！睆?979年，北京政法學(xué)院復(fù)校給本科生講課開始，到1987年，我進(jìn)入中國政法大學(xué)讀研究生，一直到去世，江平都在持續(xù)地講這兩門課，他的思想理論框架也是在講這兩門課程的過程中不斷發(fā)展成熟的。

羅馬法是古代市民社會(huì)的法。它調(diào)整的是私權(quán)關(guān)系，換言之，羅馬法的調(diào)整對(duì)象就是市民社會(huì)。基于對(duì)羅馬法和市民社會(huì)的認(rèn)識(shí)，江平先生逐漸地完善了自己的劃分私法和公法的法律理論，以及正確區(qū)分市民社會(huì)和政治國家的政治理念。在我的博士論文中，我把它歸納為兩個(gè)二元論，即私法與公法二元論、市民社會(huì)與政治國家二元論。這是江平思想的基本框架。

可以說，江平先生的自由主義法律學(xué)說和法治天下的政治觀，都是在這個(gè)框架中零零散散發(fā)表出來的。江平先生曾有一篇發(fā)言稿發(fā)表在網(wǎng)上，標(biāo)題是：“中國要實(shí)現(xiàn)法治，路途很遙遠(yuǎn)，大家要有思想準(zhǔn)備?！边@篇發(fā)言稿足以簡(jiǎn)要概括出他主張的兩個(gè)二元論的法律思想和政治理念。

他是如此開題的：“我們知道，許多作者，比如馬克思，在談到社會(huì)組成時(shí)常常講政治國家和市民社會(huì)。為什么要把政治國家和市民社會(huì)加以區(qū)分？市民社會(huì)，是社會(huì)里面的人如何生存下去、延續(xù)下去的最簡(jiǎn)單的過程。人在社會(huì)中必須要生存，人要生存就必須要有生產(chǎn)活動(dòng)和消費(fèi)活動(dòng)。人不僅自己需要生存，還需要種族延續(xù)，子孫能夠活下去，就會(huì)有結(jié)婚、親屬、子女、父母等等問題，也存在教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等事情。可以說，人類自從存在開始，沒有國家但是仍然有自己的功能，能夠保持社會(huì)的延續(xù)?！?/p>

江平先生想指出的是，市民社會(huì)是先于國家自然存在的。維護(hù)市民社會(huì)的制度是人們習(xí)慣形成的自然法。因此，自然法的產(chǎn)生也先于國家制定法。

市民社會(huì)發(fā)展到一定程度，就產(chǎn)生了政治國家?！罢螄液苊黠@是涉及公共管理”，市民社會(huì)中的人要將“公共防護(hù)等事務(wù)”交付給國家來管理。這就是自然法原理產(chǎn)生的自然權(quán)利讓渡理論。市民社會(huì)中的人根據(jù)社會(huì)契約將一部分權(quán)利讓渡給國家來管理?！耙虼耍焉鐣?huì)生活分成政治國家和市民社會(huì)是有很深刻原因的。當(dāng)然，不僅僅是這樣，當(dāng)年馬克思談到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑，應(yīng)該說，實(shí)際上也是從市民社會(huì)和政治國家發(fā)展起來的?！苯较壬@然認(rèn)為，馬克思學(xué)說中的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”與“市民社會(huì)”相對(duì)應(yīng)；“上層建筑”與“政治國家”相對(duì)應(yīng)。

將一部分權(quán)利讓渡之后，市民社會(huì)保留下來的權(quán)利就是私權(quán)，保護(hù)私權(quán)的法律就是私法，也就是民法，民法是“私權(quán)憲法”。經(jīng)由市民社會(huì)的讓渡形成的政治國家所掌握的就是公權(quán)力，公權(quán)力必須在授權(quán)范圍內(nèi)才能行使，那些規(guī)制公權(quán)力的法律就是公法，公法的最高形式就是“憲法”。江先生認(rèn)為，“公法和私法的劃分就是以市民社會(huì)和政治國家為理論基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，公法是以國家活動(dòng)為中心的法律，私法是市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的表現(xiàn)?！?/p>

在他精心架構(gòu)這個(gè)二元結(jié)構(gòu)的敘事框架中，他一直都是用羅馬法作為工具。借助羅馬法，江先生想繼續(xù)推廣的理論是，在私權(quán)領(lǐng)域，法無禁止則自由；在公權(quán)力領(lǐng)域，只有法律授權(quán)才能行使。他說，“在市民社會(huì)和政治國家層面，西方國家看起來比較重視私權(quán)。比如，有句話叫‘風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)’，國王都不能侵犯私人的房屋，怎么能說公權(quán)力很強(qiáng)大？所以，西方國家基本是以私權(quán)為核心，公權(quán)以服務(wù)私權(quán)為目的，而不是以侵犯、管理、剝奪私權(quán)為目的。私權(quán)當(dāng)然很神圣，當(dāng)然不可侵犯，沒有私權(quán)神圣如何談自由民主？這是很基本的道理?！?/p>

自從政治國家形成以來，它與市民社會(huì)就是一種緊張的關(guān)系。后來這種關(guān)系發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，不知不覺地，國家凌駕于市民社會(huì)之上。江先生指出，“國家是在社會(huì)矛盾激化的基礎(chǔ)上產(chǎn)生并凌駕于社會(huì)之上的力量，但又在不同程度上把凌駕于社會(huì)之上的國家力量擴(kuò)大到極大，形成國家意志萬能，國家干預(yù)社會(huì)的一切活動(dòng)，形成了高度的國家集權(quán)主義?！彼饺藦氖律a(chǎn)經(jīng)營和交換活動(dòng)需要經(jīng)過政府的許可、批準(zhǔn)或授權(quán)。

因公共管理之名，政府甚至還集中壟斷了許多原來屬于私人的權(quán)利，前蘇聯(lián)集中權(quán)力形成的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式就是一個(gè)典型的表現(xiàn)。中國經(jīng)濟(jì)上的改革開放，就是要把集中在政府手里的權(quán)力歸還給社會(huì)，讓私人和企業(yè)能夠自由發(fā)展。應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)歸還？歸還多少？歸還之后，還應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)干預(yù)和收回？政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)造成私人或企業(yè)損失是否要問責(zé)？政府收回權(quán)利如何對(duì)私人或企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)償？以前是國家權(quán)力從社會(huì)權(quán)利分化出來。今天是要把社會(huì)權(quán)利從國家權(quán)力中解放出來。在題為：《國家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)變》的講演中，江平先生指出，“這一變化必然引出法律觀念的轉(zhuǎn)變。引起立法指導(dǎo)思想和法學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變。”

立法指導(dǎo)思想和法學(xué)觀念轉(zhuǎn)變引出的最早爭(zhēng)議在于，是要計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，還是商品經(jīng)濟(jì)，也就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，反映在立法層面，就是制定經(jīng)濟(jì)法，還是民法。經(jīng)濟(jì)法就是運(yùn)用行政手段管理經(jīng)濟(jì)，它體現(xiàn)的是國家意志，屬于公法。民法，按照恩格斯語，它就是商品經(jīng)濟(jì)法。商品經(jīng)濟(jì)有其固有的規(guī)律。

江平先生認(rèn)為，“離開市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自身規(guī)律來人為地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然會(huì)不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！睜?zhēng)議的雙方都找先哲的語錄來佐證自己的正確。

后來，確定了一個(gè)說法，社會(huì)主義條件下的有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)。輿論又蜂擁而起，盛行的觀念是，社會(huì)主義不需要民法，要搞也要搞經(jīng)濟(jì)法，搞經(jīng)濟(jì)法典。這些輿論的中心思想就是不讓政府放權(quán)。即使放權(quán)也就是像擠牙膏似的，就那么一小點(diǎn)，而且隨時(shí)還可能被收回去。這體現(xiàn)在1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》中，《經(jīng)濟(jì)合同法》先于《民法通則》通過了，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)方面的一個(gè)勝利。

繼《經(jīng)濟(jì)合同法》之后，許多本來屬于民法范疇的法律部門，也按照《經(jīng)濟(jì)合同法》的模式出臺(tái)了。江平先生指出，“體現(xiàn)規(guī)律性的法律規(guī)范具有長(zhǎng)期的穩(wěn)定性，而單純體現(xiàn)立法者意志的法律規(guī)范往往容易變動(dòng)，通常是隨著立法者的改變或立法意志的改變而經(jīng)常改變?！焙髞怼督?jīng)濟(jì)合同法》經(jīng)歷三次修改，于1999年廢止。立法者的意志變了。

當(dāng)年在經(jīng)濟(jì)法與民法之間的楚漢之爭(zhēng)中，贊成民法的人暫時(shí)沒有爭(zhēng)論過贊成搞經(jīng)濟(jì)法的人。同時(shí)，搞民法的人內(nèi)部也在爭(zhēng)論，集中表現(xiàn)為民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng)。簡(jiǎn)單地講，民法調(diào)整的是平等主體之間的商品關(guān)系，還是應(yīng)當(dāng)包括縱向的政府對(duì)市場(chǎng)主體的規(guī)制關(guān)系。如果包括后者，那么在民法中就勢(shì)必要接受公民、私營企業(yè)、集體企業(yè)、國有企業(yè)、合伙企業(yè)、中外合資企業(yè)、外國企業(yè)之間的一些不平等的待遇；接受契約意思自治受到政府干預(yù)的限制；接受各種市場(chǎng)主體財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的不平等待遇。

關(guān)于這些問題，我和江平老師有過討論。老師認(rèn)為，暫時(shí)爭(zhēng)不過，可以躲著走。先讓步，把不平等的關(guān)系擱置起來，緊要的是把民法通則搞出來。他主張將民法調(diào)整的范圍是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系寫進(jìn)通則里。他認(rèn)為，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系就是市民社會(huì)關(guān)系。在法律上明確了市民社會(huì)關(guān)系這個(gè)基礎(chǔ)，有了根據(jù)地，才能繼續(xù)去爭(zhēng)回那些本來屬于平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利。后來在我的博士論文中，我特別寫了“民法調(diào)整范圍的再發(fā)現(xiàn)”這一章，對(duì)那場(chǎng)歷史性的大辯論進(jìn)行了較為全面的綜述。

訃告說，江平是“新中國民商法的主要奠基人之一”。他是當(dāng)之無愧的。他憑著執(zhí)著的精神和思想智慧將主體平等、意思自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利平等而且神圣的法律價(jià)值深刻地嵌入新中國民商法這座宏偉的歷史建筑中。

寫到這里，我正讀到楊立新教授的緬懷文章《江平：偉大崇高的民法人》，文章寫道，“在社會(huì)出現(xiàn)反對(duì)《物權(quán)法》立法的風(fēng)潮中，江老師劈風(fēng)斬浪，勇立潮頭，捍衛(wèi)物權(quán)平等原則?！彼肮奈枇藶榻⑽餀?quán)平等保護(hù)原則而戰(zhàn)的學(xué)者和專家。終于在2007年迎來了《物權(quán)法》的誕生，實(shí)現(xiàn)了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的平等保護(hù)”。

平等、自由、民主、法治，在這些法律價(jià)值中，平等是首要的。在和學(xué)生講解梅因研究羅馬法的成名作《古代法》時(shí)，江平老師總是引用“從身份到契約”來發(fā)揮他自己的思想。在《羅馬法精神在中國的復(fù)興》的演講中，他指出，“羅馬法自身的發(fā)展歷史也是一部‘從身份到契約’的歷史。羅馬法的發(fā)展歷史就是不斷地以個(gè)人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫家族權(quán)威的束縛而樹立以個(gè)人權(quán)利，走向權(quán)利平等的歷史。”從國家集中權(quán)力經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，儼然是“從身份到契約”的重演?！霸谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，生產(chǎn)者和企業(yè)的先天地位是不平等的，不同所有制的企業(yè)有著不同的法律調(diào)整，享有不同的權(quán)利和義務(wù)，承受著不同的政策待遇和社會(huì)負(fù)擔(dān)，這無異于新的‘身份’和‘等級(jí)’。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)‘身份’平等的精神，‘身份平等’就是真正的契約精神。”

江平老師認(rèn)為，民法的核心精神就是契約，契約精神首要的是平等。在不平等的身份依賴關(guān)系中，不可能表達(dá)和實(shí)現(xiàn)自由的意思。不能自主地表達(dá)和實(shí)現(xiàn)自己的意思就不可能有真正的民主，而民主則是法治的前提。讓我們回想一下江平吶喊的口號(hào)：身份平等、契約自由、私權(quán)神圣，這是他在私法領(lǐng)域的法律思想。依法治國、法治天下，則是他在公法領(lǐng)域的主張。

正如社會(huì)與國家是一對(duì)緊張的矛盾關(guān)系。私法與公法同樣是一對(duì)緊張的矛盾關(guān)系。

在一次接受采訪中，江平先生談到，私權(quán)受到私權(quán)的侵犯比較好解決，私權(quán)遭到公權(quán)力的侵犯方面的問題則很多，也很棘手，原因是公權(quán)力太強(qiáng)大了。雖然我們通過了《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》，目的是對(duì)公權(quán)力給以一定的約束，但是通過行政部門的立法，一些政府部門獲得的授權(quán)是很龐大的?；蛟S在他領(lǐng)銜起草《行政訴訟法》那一刻起，江平先生就開始考慮法制與法治，依法治國還是法治天下這樣的國家大事。

江平題寫的“法治天下”石碑矗立于中國政法大學(xué)校園內(nèi)，代表了江平終其一生的理想，更是中國法學(xué)人的思想歸宿。（資料圖）

在早期的講話、論文和著作中，江平先生并沒有刻意區(qū)分“法制”與“法治”，也沒有刻意區(qū)分“依法治國”和“法治天下”其中不同的涵義。

1992年是我學(xué)術(shù)上的多產(chǎn)年。江平和楊振山教授指導(dǎo)我寫作的碩士論文《羅馬法的哲學(xué)透視》獲得通過。那一年，我也開始著手翻譯哈耶克的封筆之作《法律，立法與自由》。寫作和翻譯的過程當(dāng)中，比較頻繁地遇到legal instition、rule by law、rule of law，如何正確地翻譯，理解這些法律術(shù)語的運(yùn)用，我和導(dǎo)師們有過交互性討論。

Legal institution，就是當(dāng)時(shí)大家都能理解的“法制”，亦即國家的法律制度。國家在特定的歷史時(shí)期破壞了法制，改革開放就要重新建立社會(huì)主義法制。Rule by law，是指依法而治，政府運(yùn)用立法建立符合自己目的的法律制度、維護(hù)自己對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治，依法治國就是在這個(gè)意義上提出來的?！耙婪ㄖ螄睆?qiáng)調(diào)的是政府主治，必然就容易產(chǎn)生政府在法律之上，演變成人治這個(gè)社會(huì)問題。Rule of law，可以翻譯為法律主治，統(tǒng)治者也在法律之下，接受法律的制約與制裁，這就是后來大家普遍理解和追求的法治。我將這些問題寫進(jìn)論文里。在后來的翻譯過程中，也能比較貼切地感受和表達(dá)原著作者深刻的思想內(nèi)涵。

從“法制”到“法治”，從“依法治國”到“法治天下”，江平先生的認(rèn)識(shí)有一個(gè)嬗變的過程。

關(guān)于這個(gè)問題的思考，比較早的出現(xiàn)在1996年他那篇“國家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)變——論中國現(xiàn)今法律觀念之變化”的講演中。他說，“在相當(dāng)長(zhǎng)的一段期間內(nèi)中國沒有完善的法制，許多領(lǐng)域內(nèi)沒有法律可循。”20多年來立法速度加快，到本世紀(jì)末可以消除“無法可依”的局面。“中國的立法速度是很快的，但立法速度越快，它和執(zhí)法者之間的矛盾就越來越突出?！薄爸袊L(zhǎng)期封建社會(huì)也有一整套完善的‘王法’，但執(zhí)法者高于法律的‘王法管人，我管王法’的觀念甚為嚴(yán)重?！?/p>

中國法律有個(gè)特殊的現(xiàn)象，如果某一法律沒有規(guī)定特定的執(zhí)法機(jī)關(guān)，那么這部法律就變成無人管的法律；反之，如果規(guī)定了特殊的執(zhí)法機(jī)關(guān)，那么該執(zhí)法機(jī)關(guān)就將從立法中獲得特殊的權(quán)力，這種權(quán)力就可能成為“凌駕于社會(huì)之上”的特權(quán)?！傲⒎ê蛨?zhí)法的這個(gè)矛盾，本質(zhì)上就是法治和人治的矛盾。”

或經(jīng)過這樣的思考，江平先生勾畫出他理想的法治社會(huì)，法律之上既沒有“天”，更沒有“人”；“天”和“人”都在法律之下，則以法律治天下。江平先生“法治天下”的思想，或許就是在這個(gè)意義上提出來的。

2007年，77歲的江平先生親筆書寫下“法治天下”幾個(gè)大字，經(jīng)由他的學(xué)生們刻在一座巨大的石碑上。

16年過去了，石碑如今還屹立在那里，雖然有時(shí)神色落寞，但必將承載著中國未來的命運(yùn)。

（作者為江平第三屆博士生；編輯：魯偉）