張 媛

數(shù)字經(jīng)濟為推動建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系、建設數(shù)字強國發(fā)揮重要作用。數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展機遇與挑戰(zhàn)并存,加快我國數(shù)字經(jīng)濟的體制建設與發(fā)展,不僅要抓住數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展機遇,更要防范數(shù)字經(jīng)濟的風險。對于數(shù)字經(jīng)濟的風險,目前學界并沒有進行系統(tǒng)的分類識別。若從數(shù)字經(jīng)濟的興起和發(fā)展來看,企業(yè)的數(shù)字化構成了數(shù)字經(jīng)濟的基礎設施建設[1],在這個意義上,企業(yè)可謂是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的基石。為了應對經(jīng)濟的數(shù)字化發(fā)展,企業(yè)必須要在技術和數(shù)據(jù)兩大方面搶占先機,而企業(yè)據(jù)此展開的一系列競爭活動在很大程度上也成為引發(fā)數(shù)字經(jīng)濟風險的導火索[2]。在一國乃至全球范圍內存在著企業(yè)不當攫取、過度收集乃至不當處理數(shù)據(jù)的風險,以及企業(yè)利用技術優(yōu)勢對市場進行壟斷導致不正當競爭、不公平競爭風險等。企業(yè)作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的基礎,是構成上述風險的核心要素,文章傾向于將上述風險視為數(shù)字經(jīng)濟引發(fā)的直接風險,即“原生風險”。而這些原生風險可能會在實踐中不斷地在政治、經(jīng)濟、法律等領域蔓延,從而引發(fā)新的風險。例如,企業(yè)在全球范圍內對數(shù)據(jù)的攫取可能會威脅到各國數(shù)據(jù)主權安全;企業(yè)利用技術優(yōu)勢進行的市場壟斷可能會進一步加大反壟斷的難度以及對消費者權利的侵害;企業(yè)在一國范圍內對數(shù)據(jù)的過度挖掘可能會威脅到個人隱私、個人公平獲取資源的權利等。本文傾向于將上述由“原生風險”引發(fā)的新風險視為數(shù)字經(jīng)濟的間接風險,即“次生風險”。

隨著數(shù)字經(jīng)濟相關產業(yè)體量的不斷擴大,不可克服的系統(tǒng)性風險積聚,在數(shù)字經(jīng)濟原生風險不斷升級的同時,數(shù)字經(jīng)濟的次生風險也持續(xù)發(fā)酵,因此有必要意識到數(shù)字經(jīng)濟的次生風險是影響數(shù)字經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的重要因素。次生風險的規(guī)模擴大,將有可能成為未來我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要矛盾。研究數(shù)字經(jīng)濟的次生風險不僅可以推動構建新發(fā)展格局、改造傳統(tǒng)產業(yè)、建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系,也有助于保障國家數(shù)據(jù)主權安全、規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟市場運行、保障公民數(shù)據(jù)隱私?？v觀目前國內對數(shù)字經(jīng)濟次生風險的研究,學者們大多從管理學、金融學等學科視角分析數(shù)字經(jīng)濟次生風險的成因,而忽視了法治對數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的意義。因此,本文從法治視角解讀數(shù)字經(jīng)濟次生風險,從認知框架、生成機理與法治策略三個維度展開討論,欲在法律層面對我國數(shù)字經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展中存在的次生風險進行系統(tǒng)化梳理。

一、框架搭建:基于不同主體的觀察視角

數(shù)字經(jīng)濟次生風險的表現(xiàn)豐富,與其存在形式、管控框架等存在諸多聯(lián)系[3],需要歸入特定的框架展開系統(tǒng)性分析。

1.基于國家的觀察:數(shù)據(jù)利用行為與數(shù)據(jù)主權

數(shù)據(jù)具有虛擬屬性,與傳統(tǒng)生產資料所具備的地域屬性不同,不同國家與地區(qū)在數(shù)字資產的產業(yè)認知與司法解釋上存在巨大偏差,由此而形成的數(shù)據(jù)主權競爭風險不斷在地區(qū)和國家間累積,數(shù)據(jù)主權的概念就是誕生于數(shù)據(jù)資源不平衡的基礎之上。數(shù)字經(jīng)濟帶來的數(shù)據(jù)主權安全問題主要表現(xiàn)在以下幾方面。

第一,企業(yè)間數(shù)據(jù)跨境流動風險威脅數(shù)據(jù)主權安全。數(shù)據(jù)跨境流動安全風險已成為各國關注的主要問題。就數(shù)據(jù)出境而言,存在兩個層面的風險。一是內容層面的風險。數(shù)據(jù)出境的內容可能涉及到國家安全信息,國家安全信息的外流可能對國家安全產生重大威脅。二是數(shù)據(jù)出境方式和地點的選擇對數(shù)據(jù)主權安全帶來風險。若有相關主體受利益驅使采用非法方式阻礙數(shù)據(jù)合法出境,必然會威脅國家數(shù)據(jù)主權。另外,在數(shù)據(jù)跨境流動過程中必然會經(jīng)過不同的國家、地區(qū),接受不同的網(wǎng)絡服務提供商的服務,如果數(shù)據(jù)流動經(jīng)過數(shù)據(jù)主權重視不足、數(shù)據(jù)權利保護力度不大的國家或地區(qū),則會對數(shù)據(jù)主權產生嚴重威脅。

第二,企業(yè)數(shù)據(jù)的利用威脅數(shù)據(jù)主權安全。隨著云計算和大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展,越來越多的數(shù)據(jù)被存儲在跨國的數(shù)據(jù)中心。企業(yè)和個人的數(shù)據(jù)可能會跨越國界被存儲、備份和處理,從而導致數(shù)據(jù)利用具有跨國性。除跨國企業(yè)之外,互聯(lián)網(wǎng)技術也使得數(shù)據(jù)可以通過網(wǎng)絡在國家之間進行快速和便捷傳輸。企業(yè)可能收集到來自不同國家的客戶數(shù)據(jù),并進行統(tǒng)一分析和利用。數(shù)據(jù)流通的跨國性導致數(shù)據(jù)一旦跨境流通,就有可能成為不法分子的有力武器,數(shù)據(jù)主權安全便會受到威脅。

第三,企業(yè)數(shù)字技術控制威脅數(shù)據(jù)主權安全。數(shù)字技術是智慧的治理技術,其通過增量式賦權和重構式創(chuàng)新,實現(xiàn)具體問題與治理主體、解決方案的智能匹配,有效提升治理效能[4]。當前數(shù)字經(jīng)濟背景下,一國數(shù)字技術的發(fā)展能夠提升本國在數(shù)字經(jīng)濟時代的競爭力和抵御經(jīng)濟風險的能力,如果沒有先進的數(shù)字技術,就可能陷入潛在的國家數(shù)據(jù)主權安全風險的包圍圈。數(shù)字技術的掌握與數(shù)據(jù)流通渠道緊密相連。先進的數(shù)字技術能夠確保本國合法有效地管理和掌握數(shù)據(jù)資源,避免數(shù)據(jù)被他國或跨國企業(yè)所控制,進而喪失對數(shù)據(jù)的掌控權。擁有先進數(shù)字技術的國家可能會利用自身的技術優(yōu)勢,對其他國家進行網(wǎng)絡攻擊、黑客攻擊等。因此,發(fā)展先進數(shù)字技術的國家也能夠有效應對和防范這些攻擊,保障國家安全和經(jīng)濟利益不受到損害。另外,數(shù)據(jù)資源已經(jīng)成為一種重要的生產要素。如果一國沒有先進的數(shù)字技術,無法有效地利用和加工數(shù)據(jù)資源,就會面臨技術依賴和競爭劣勢。其他先進技術國家可能會通過技術霸權等手段,壟斷數(shù)據(jù)資源,從而限制該國自身的經(jīng)濟發(fā)展和市場擴大的可能性。

2.基于市場的觀察:市場自由發(fā)展與市場壟斷

從經(jīng)濟的一般理論出發(fā),無論是農業(yè)社會、工業(yè)社會還是數(shù)字社會,生產要素對經(jīng)濟發(fā)展均具有積極的推動作用。與農業(yè)時代和工業(yè)時代的勞動力等生產要素類似,數(shù)字化時代,數(shù)據(jù)要素的產生改變了傳統(tǒng)的基于所有權的分配模式和財產保護模式,推動了經(jīng)濟發(fā)展方式的轉型[5]。數(shù)字化時代,為了實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化,資本往往通過積累形成規(guī)模效應,并通過壟斷形成技術優(yōu)勢,進而反向加固數(shù)據(jù)“圍欄”[6]。這在阻礙數(shù)字要素流通的同時更不利于其經(jīng)濟效用的發(fā)揮,在市場層面存在以下兩方面的風險。

第一,在數(shù)字產業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟后,數(shù)字市場的壟斷行為會加大反壟斷的難度,對市場的自由競爭產生更強的負面效應。相較于傳統(tǒng)行業(yè)壟斷行為的司法界定,當下由于社會缺乏對數(shù)字產業(yè)發(fā)展的充分認識,對如何衡量以及甄別經(jīng)濟行為中的壟斷行為缺乏有效的法理依據(jù)以及現(xiàn)實裁定限度。原因在于,我國數(shù)字化轉型的技術主體更多地依賴于各類企業(yè),其與政府部門相比在數(shù)據(jù)收集、分析和管理等方面具有明顯的技術優(yōu)勢。尤其是隨著人們日常生活的數(shù)字化轉型,各類企業(yè)在總體上擁有越來越多數(shù)據(jù)的同時,對消費者的細節(jié)認知和了解也逐漸滲透進衣食住行等各個領域。與傳統(tǒng)企業(yè)的市場壟斷不同,數(shù)字企業(yè)不需要將物質資料進行空間上的集中,而是依靠其核心技術收集龐大分散的數(shù)據(jù),這加大了資本對數(shù)據(jù)的統(tǒng)治力度[7]。隨著數(shù)字化轉型的逐步深入,考慮到大數(shù)據(jù)時代的智能算法特征,企業(yè)掌握的數(shù)據(jù)越多,便越能對市場整體和消費者個人進行準確的把握。為占據(jù)產業(yè)內部的優(yōu)勢地位,企業(yè)將通過橫向擴張不斷擴大自身的用戶覆蓋,通過縱向擴張完善自身發(fā)展的供應鏈建設,從而形成企業(yè)護城河。如果不對數(shù)字要素的壟斷加以規(guī)制,數(shù)字要素壟斷的現(xiàn)象將必然發(fā)生。一方面,由于數(shù)據(jù)要素改變了傳統(tǒng)物質存在的時空屬性,人們無法對其進行直接感知,僅僅通過使用無法得知平臺的算法邏輯;另一方面,由于算法的技術特征,即便一般消費者獲取了其代碼邏輯,也難以就其內容展開實質性審查,種種特征加大了數(shù)字壟斷的外在監(jiān)督難度。

第二,對消費者權益的侵犯同樣是數(shù)字壟斷產生的弊端之一。鑒于數(shù)字平臺壟斷勢力的不斷增強,其損害已經(jīng)不再局限于價格與經(jīng)濟層面,由于其服務的提供對象往往是消費者,壟斷平臺所涉及的利益損害更多地涉及隱私和公平維度[8]。一方面,由于數(shù)字平臺對消費者個體肖像特征的準確把握以及算法的不透明性,壟斷平臺容易對消費者產生算法歧視,具體表現(xiàn)為不同消費者對相同商品的消費價格不同,或者同一消費者在不同時間、不同地點對同一商品的消費價格不同;另一方面,由于平臺經(jīng)營者具有技術優(yōu)勢,在日常的數(shù)據(jù)管理、運營規(guī)則的建構等方面往往具有更多的話語權,扮演著管理者與仲裁者的雙重角色[9]。當壟斷平臺與消費者產生糾紛時,前者具有的技術優(yōu)勢往往更容易在糾紛中占據(jù)主導地位,這不利于保障消費者權益。

3.基于個人的觀察:數(shù)字經(jīng)濟侵蝕與權利安定

在數(shù)字經(jīng)濟的場域中,由于互聯(lián)網(wǎng)具有聯(lián)通性,個人不再受制于物理空間意義上的天然屏障,在個人層面的數(shù)字經(jīng)濟次生風險集中表現(xiàn)為個人信息安全風險。與財產安全密切相關的信息安全負載于隱私權之上,而數(shù)字經(jīng)濟的異化風險則主要來源于其開放化與商業(yè)化發(fā)展。其一,數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展要求通過數(shù)據(jù)開放來實現(xiàn)特定的數(shù)字經(jīng)濟目標,但這與個人信息和隱私安全的保障之間存在某種難以調和的張力。對信息安全的保護強調數(shù)據(jù)的有限開放,以實現(xiàn)數(shù)據(jù)信息權益保障和合理利用之間的平衡[10]。但基于數(shù)字經(jīng)濟的數(shù)據(jù)開放要求,作為用戶的個體在數(shù)字經(jīng)濟生活中實施的各項活動都將使關乎其人身和財產安全的數(shù)據(jù)信息完全暴露于數(shù)字平臺和社會公眾的視野之下。深度參與數(shù)字化生活的個體在數(shù)字經(jīng)濟各領域中的實踐使其原本應處于隱私范圍內的數(shù)據(jù)信息形成體系化聯(lián)結,個人隱私的整體面貌以及個人的身份、偏好等重要信息外顯。其二,數(shù)字經(jīng)濟中的各主體基于商業(yè)目的而導致隱私性數(shù)據(jù)信息的非法流通。在逐利動機的驅使下,商業(yè)實體或數(shù)字平臺不僅可能利用個人信息中體現(xiàn)出的個人對特定服務或商品的偏好而謀取利益,還可能通過共享這些數(shù)據(jù)信息達成壟斷性的“商業(yè)聯(lián)盟”。在此情形下,被不當開放的個人數(shù)據(jù)信息將進一步淪為商業(yè)化工具,隱私權的尊嚴屬性被大幅削弱,個人信息安全也無法得到有效保障。

與此同時,算法歧視也會在很大程度上阻礙個人數(shù)字資源權利的實現(xiàn)。算法看似具有中立性,但其往往內含著某種價值選擇或價值傾向[11]。通過對個人自主選擇的干預,這種隱蔽的價值要素使算法發(fā)展出(一般意義上的)歧視的衍生態(tài),并嚴重阻塞了個人獲取數(shù)字資源的渠道。具體而言,作為算法歧視常見形式的算法推薦,通過獲取相對人的數(shù)據(jù)信息,提煉出個人偏好,并有針對性地為相對人推送相關信息。此種算法推薦模式雖然能夠在一定程度上便利人們的生活,但也致使個人的自主決策權受到侵蝕[12]。算法技術所內含的規(guī)律模式將形成某種“偏見”,悄無聲息地影響人類的實踐理性決策,并消弭人類個體的個性與社會生活的偶然性與動態(tài)性,使個體只能機械地獲取算法所提供的數(shù)字資源。在此情形下,個人公平獲得數(shù)字資源的權利便受到了侵害,個體本應能夠為其決策行為構建一個全面、立體的背景性藍圖,卻因算法歧視而被困于極其有限的實踐范圍中。

二、多維透析:基于對照原理的規(guī)范討論

數(shù)字經(jīng)濟具有次生風險是客觀事實。從歷史的維度,國家的數(shù)據(jù)主權可能會受到威脅;從市場的維度,數(shù)字經(jīng)濟可能會導致市場壟斷;從倫理的維度,個人的信息與隱私也有安全之虞。數(shù)字經(jīng)濟的次生風險會嚴重損害其持續(xù)發(fā)展的能力,只有排除這些風險,才能使數(shù)字經(jīng)濟迸發(fā)前進的力量,從而造福國家、社會與人民。

1.數(shù)據(jù)主權對數(shù)字經(jīng)濟的桎梏與國家的選擇之難

數(shù)字經(jīng)濟被譽為“第四次產業(yè)革命”[13],要分析其次生風險,我們需要回歸到歷史的維度看前幾次產業(yè)革命。蒸汽機的發(fā)明促進了第一次產業(yè)革命的到來,誕生了全球第一個“日不落帝國”——英國,英國憑借著堅船利炮叩開了清朝的大門,掀起了列強瓜分中國的狂潮;第二次產業(yè)革命的標志是內燃機的應用和電動機的誕生,這催發(fā)出一系列大軍工復合集團,從而引發(fā)了兩次世界大戰(zhàn),中國也在日本的入侵下面臨亡國滅種的危機;第三次產業(yè)革命是原子能革命,新中國長期面臨著美蘇兩國的“核訛詐”,我國研究出“兩彈”后主權才得到保證。從歷史規(guī)律就能看出,每一次產業(yè)革命都是先發(fā)國的狂歡,先發(fā)國憑借巨大的科技、經(jīng)濟與軍事的優(yōu)勢,將殖民、災難和戰(zhàn)爭輸出到后發(fā)國家[14]。歷史證明:想要利用好產業(yè)革命成果,必須掌握技術上的主動權[15]。在數(shù)字經(jīng)濟勃發(fā)的新時代,必須維護好國家的數(shù)據(jù)主權[16]。當前我國數(shù)據(jù)主權面臨三大隱患。

第一,我國的數(shù)字技術基礎相對落后。盡管近年來我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅速,儼然進入發(fā)展的第一梯隊,涌現(xiàn)了一批世界矚目的高新企業(yè),諸如阿里巴巴、騰訊、華為等,但是我國的數(shù)字技術基礎相較于西方國家仍然相對落后。首先,在材料與硬件方面。數(shù)字技術仰賴于很多材料與硬件,比如高分子化合物、光纖、芯片等,西方國家在這些技術方面能輕易地卡我國的脖子,造成重大的國家安全隱患[17]。其次,在軟件與代碼方面。西方國家的計算機科學發(fā)展較早,科研成果極其豐富,吸引了全球的專業(yè)人才。我國在技術系統(tǒng)開發(fā)上仍較為落后,比如ios、安卓、windows等操作系統(tǒng)的源代碼始終掌握在西方國家手中[18]。最后,在關聯(lián)學科配套方面。發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟不僅需要在計算機科學單方面努力,還需要加大對物聯(lián)網(wǎng)、市場營銷、社會學等各關聯(lián)學科的支持。

第二,我國技術發(fā)展面臨西方國家的遏制。我國的迅速崛起引起了西方國家的警惕,其對我國技術發(fā)展實施了遏制政策,西方的技術封鎖拖緩了我國技術發(fā)展的節(jié)奏[19]。最典型的例子就是近年來異軍突起的生成式人工智能技術,美國擁有谷歌、OpenAI等人工智能巨頭公司,但我國由于GPU的進口限制,難以大規(guī)模開展大語言模型的訓練,使我國在人工智能科技的競爭上處于相對不利的位置[20]。

第三,我國的法律與監(jiān)管處于兩難境地。法律與監(jiān)管是一把雙刃劍,一方面,沒有系統(tǒng)的法律約束會造成各種失范現(xiàn)象,比如企業(yè)的不正當競爭、惡意競爭、損害公益、侵害公民權利等,這些現(xiàn)象是我們要極力避免的;另一方面,如果法律與監(jiān)管過度,則會抑制科技創(chuàng)新,會使科技人員與公司束手束腳,動輒墜入法網(wǎng),容易產生“躺平”現(xiàn)象,這對我國參與此輪科技競爭是非常不利的[21]。我國的法律與監(jiān)管處于兩難境地,可能會對我國的數(shù)據(jù)主權造成潛在的威脅。

2.天然優(yōu)勢對數(shù)字壟斷的支持與市場的假定失效

第一,壟斷行為的認定關鍵在于特定經(jīng)營者是否處在市場支配地位,而數(shù)字經(jīng)濟的崛起使得這一過程變得極為復雜。一方面,數(shù)字經(jīng)濟中“相關市場”的模糊性使得壟斷行為的范圍難以明確。數(shù)字經(jīng)濟的特性使得產品和服務的邊界變得模糊,傳統(tǒng)的市場界定方法難以準確評估市場結構。另一方面,現(xiàn)有的關于市場支出的單一標準難以全面評估經(jīng)營者在數(shù)字市場中的實際地位。數(shù)字經(jīng)濟中的網(wǎng)絡效應和數(shù)據(jù)積累使得市場份額無法全面反映經(jīng)營者的實際市場影響力。盡管《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》提出了一系列認定市場支配地位的指導原則,包括市場貢獻、技術優(yōu)勢、經(jīng)濟實力等,但在數(shù)字經(jīng)濟中這些因素如何認定仍存在一定難度。執(zhí)法機構在制定具體認定標準時存在困難,使得數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展與反壟斷執(zhí)法標準不明確之間的矛盾愈發(fā)突出。執(zhí)法機構如果不采取嚴厲態(tài)度,可能導致嚴重的競爭問題,增加數(shù)字市場面臨壟斷風險的可能性,進一步加劇數(shù)字經(jīng)濟市場壟斷的風險。

第二,數(shù)字經(jīng)濟加大了反壟斷立法分歧。關于市場壟斷行為,部分學者主張通過政府外部力量及時規(guī)制壟斷,以維護市場公平;而另一部分學者認為壟斷是市場發(fā)展的必然階段,應通過市場自身機制調節(jié),無需制定反壟斷法[22]。2022年最新修訂的《反壟斷法》增加了鼓勵創(chuàng)新的立法目的,然而如何處理創(chuàng)新與市場結構的關系,完全競爭和寡頭結構哪一種更有利于創(chuàng)新,學界迄今為止尚未達成共識[23]。數(shù)字經(jīng)濟的復雜性使得傳統(tǒng)經(jīng)濟理論在解釋市場行為方面的局限更加顯現(xiàn)。數(shù)字經(jīng)濟使公平與效率之間的矛盾日益突出,在數(shù)字化轉型中,市場結構的動態(tài)變化增加了反壟斷法立法的復雜性。創(chuàng)新驅動的數(shù)字市場可能會因寡頭結構而受到阻礙,但完全競爭也極有可能導致公平問題,這種矛盾張力使得法規(guī)制定面臨巨大挑戰(zhàn),如何平衡創(chuàng)新推動效率提升與維護市場公平的目標,是數(shù)字經(jīng)濟背景下推動數(shù)字市場健康持續(xù)發(fā)展亟待解決的問題。

3.規(guī)制空白對算法侵害的無知與個人的權利滅失

第一,算法客觀性和中立性的偏移激發(fā)了算法侵害風險。算法基于數(shù)學和邏輯原理而起,是客觀而中立的,然而隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,算法與資本的融合使得算法本身的客觀性、中立性產生偏移,在數(shù)字消費領域甚至被用來侵害人們的權利。數(shù)字經(jīng)濟背景下,算法的設計和使用往往是為了實現(xiàn)特定的目標,這些目標可能與企業(yè)利益相關,比如增加銷售額或用戶參與度,這可能導致算法在作出決策時不考慮甚至侵犯消費者的權益,如在嚴重的信息不對稱的情況下被迫接受“一人一價”[24]。當算法被用來最大化經(jīng)營者利益時,消費者的權益必然會遭到損害。同樣,數(shù)字技術并不是在真空中發(fā)展的,它們是在特定的社會文化背景下產生和發(fā)展的,這意味著這些算法技術反映并加強了現(xiàn)有的社會結構,包括其不平等和偏見。在很多情況下,法律和倫理框架無法完全趕上數(shù)字技術的快速發(fā)展,這導致了算法歧視和侵犯消費者權利的問題很難通過現(xiàn)有的法律和規(guī)章來解決。

第二,“算法黑箱”帶來監(jiān)管挑戰(zhàn)。數(shù)字經(jīng)濟時代,算法作為數(shù)據(jù)這一新生產要素的重要推動力對提高社會生產力起到了關鍵作用,然而算法本身存在的“算法黑箱”問題所帶來的法律風險逐漸顯現(xiàn)。所謂“算法黑箱”指的是由于技術本身的復雜性以及技術公司實行的排他性商業(yè)政策,導致算法的工作原理和目標對用戶而言像一個未知的黑箱。由于算法黑箱的存在,當算法引發(fā)的行為導致?lián)p害時,確定責任主體變得復雜,責任應歸咎于算法設計者、使用者還是算法本身?這種不明確的責任歸屬為法律責任的追究帶來了挑戰(zhàn)[25]。同時,算法黑箱還導致了算法決策過程的不透明,這影響了使用者的知情權和對算法決策過程的公正性評估?！八惴ê谙洹钡拇嬖诓粌H增加了保護數(shù)據(jù)權利的難度,而且還可能為算法侵犯數(shù)據(jù)權利開啟了更多“通道”。當然強調算法透明度和可解釋性的同時,也需要考慮到算法創(chuàng)造者的知識產權和商業(yè)秘密保護。如何在不侵犯技術公司商業(yè)秘密的前提下確保算法的透明度和公平性,是另一個法律難題。

第三,數(shù)字準權力引發(fā)社會風險。在人類社會的發(fā)展史上,權力的源泉從土地演化為勞動力再轉移到資本。而在數(shù)字經(jīng)濟時代,這個源泉變成了數(shù)據(jù),控制數(shù)據(jù)等同于控制權力。然而,數(shù)字準權力并非來源于人民,而是由市場中的運營商收集的數(shù)據(jù)積累而來,這可能會威脅到社會關系的穩(wěn)定。一方面,數(shù)據(jù)權力可能集中在少數(shù)大型企業(yè)手中,這些企業(yè)能夠控制信息流動,影響市場競爭和消費者選擇,形成數(shù)字壟斷,加劇社會和經(jīng)濟的不平等,不利于數(shù)字經(jīng)濟的良性發(fā)展。另一方面,數(shù)字技術擁有者可以通過大數(shù)據(jù)操控公眾意見,影響政治決策等。當私營企業(yè)掌握大量數(shù)據(jù)時,可能會影響政府決策,導致公共權力的私有化和政府職能的弱化,侵蝕政府的公共職能。

三、法治路徑:基于問題解決的體系展開

數(shù)字經(jīng)濟逐步成為中國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟增長的重要引擎。習近平總書記在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上強調:“我們愿意同各國加強合作,通過發(fā)展跨境電子商務、建設信息經(jīng)濟示范區(qū)等,促進世界范圍內投資和貿易發(fā)展,推動全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展?！盵26]然而,如何更好地發(fā)揮數(shù)字經(jīng)濟在經(jīng)濟發(fā)展中的助推作用仍是一個未解的課題,因為數(shù)字經(jīng)濟既對經(jīng)濟發(fā)展和人民生活具有積極作用,同時也伴隨著潛在的次生風險。針對這些風險,本文基于法治策略探討數(shù)字經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展之路。

1.尋求法治保障,降低國家安全風險

第一,以法治保障下的自主研發(fā)技術為根基。在全球科技競爭中,我國的數(shù)據(jù)技術尚未實現(xiàn)對發(fā)達國家的彎道超車,僅僅依賴于技術的引進和學習并不能在全球技術交流中取得優(yōu)勢,自主研發(fā)仍然是走向世界科技領域前沿的必然選擇。為此,應當迅速建立健全數(shù)字基礎設施相關法律法規(guī),完善數(shù)字監(jiān)管機制,保障我國數(shù)字基礎設施的建設;應當加強數(shù)據(jù)人才的培養(yǎng),重視培養(yǎng)學生的實際操作能力,加強校企合作,更好地培養(yǎng)適應數(shù)字經(jīng)濟時代的人才。

第二,以國際數(shù)據(jù)市場的法治建構為導向。目前全球科技競爭局勢處于全球化趨勢不可逆轉與西方國家高筑技術壁壘的疊加態(tài),以國際數(shù)據(jù)市場的法治建構為導向是我國在全球數(shù)據(jù)領域取得獨立地位的重要途徑。一方面,既要重視科學數(shù)據(jù)的開放共享在科學研究中的重要性,積極參與到全球科學數(shù)據(jù)開放共享政策的制定與實踐合作中[27]。另一方面,我國必須積極參與相關市場規(guī)則的制定,推動數(shù)據(jù)資源的合理利用,使我國在全球數(shù)據(jù)舞臺上發(fā)揮更大的作用。成為規(guī)則訂立者能夠有效地防范西方國家在貿易談判中對我國采取不公平舉措,在面對貿易摩擦時可以更有力地進行司法回擊,維護我國在數(shù)據(jù)領域的權益。

第三,以國際性數(shù)據(jù)平臺監(jiān)管為支撐。數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的基石,其只有在流動中才能創(chuàng)造價值,跨境數(shù)據(jù)流動是跨國公司全球經(jīng)營得以實現(xiàn)的必要條件[28]。但數(shù)據(jù)流動和使用也存在潛在風險。例如,技術發(fā)達國家和大型跨國公司依據(jù)其技術能力能夠做到盜用或非法使用其他國家的各類不公開數(shù)據(jù),私自收集網(wǎng)絡用戶的偏好等信息。在全球數(shù)據(jù)流動的復雜網(wǎng)絡中,事前法律難以完全阻止這些不正當?shù)臄?shù)據(jù)使用行為。我國要在全球數(shù)據(jù)治理中發(fā)揮更為積極的作用,就應主導建設國際數(shù)據(jù)平臺監(jiān)管體系,以保護我國數(shù)據(jù)主權和各國用戶數(shù)據(jù)權益為目的,打破技術發(fā)達國家和大型跨國公司對國際數(shù)據(jù)交流的不當使用。

第四,以數(shù)據(jù)技術的產學研結合為動力。我國正處于數(shù)據(jù)技術發(fā)展的關鍵時期,產學研的結合仍是我國數(shù)字技術發(fā)展的動力源泉[29]。大數(shù)據(jù)試驗區(qū)法治化則是產學研結合的重要抓手,其為產學研合作提供了豐富的信息資源,可以為高校、科研院所以及企業(yè)提供研究素材,推動產學研的深度融合。其一,發(fā)揮高校學生獨具的創(chuàng)新優(yōu)勢,為產學研的合作提供更多的實際案例,推動理論與實踐的結合。其二,科研院所作為數(shù)字技術研發(fā)的核心力量,保障其法律權益有利于拓展其研究的深度和廣度,奠定數(shù)字技術的產業(yè)化基礎。其三,通過立法鼓勵數(shù)據(jù)企業(yè)拓寬研究領域,注重數(shù)字技術在實際應用中的推廣。其四,通過法律的協(xié)調作用在高校、科研院所與企業(yè)之間建立合作機制,推動信息和資源的共享,最大程度地發(fā)揮各方的優(yōu)勢。

2.發(fā)揮法律激勵作用,對接市場發(fā)展規(guī)律

黨的二十大報告指出,必須更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預期、利長遠的保障作用。誠如上文所述,數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展滋生了數(shù)字壟斷等一系列市場風險,需要通過法律制度來指引技術的發(fā)展,防止技術壟斷,保障市場健康運轉。具體而言,可以通過以下路徑予以實現(xiàn)。

第一,注重對隱私的保護。平臺作為利益主體很可能在利用個人信息的時候對之產生侵犯?；诖?應當將隱私作為一種非價格因素納入反壟斷的框架之中。在數(shù)字化時代,隱私權遭受侵害的風險隨之增大,必須通過立法對其進行有針對性的規(guī)制?？梢詫⒃撍枷塍w現(xiàn)在我國的《反壟斷法》中,即在立法目的條款“維護消費者利益”中增加隱私和數(shù)據(jù)保護的內容。此外,還可以把《電子商務法》第35條的內容吸收到《反壟斷法》中,將平臺內經(jīng)營者改為交易相對人,即可解釋為消費者,從而實現(xiàn)對消費者隱私與數(shù)據(jù)保護的目標。

第二,重塑監(jiān)管與反壟斷的二元治理格局。對守門人在基礎平臺服務范圍內的活動進行監(jiān)管,明確其對數(shù)據(jù)監(jiān)管的法律義務;在基礎平臺服務范圍以外或者雖然在基礎平臺服務范圍內但沒有達到標準的平臺企業(yè),對守門人的所有經(jīng)營者集中行為,均通過反壟斷機制予以規(guī)范[30]。明確監(jiān)管與反壟斷的二元界限,避免兩者的相互代替和重疊。此外,還應推動實現(xiàn)監(jiān)管與反壟斷兩者之間的良性互動,發(fā)揮兩者在數(shù)據(jù)規(guī)制方面的作用,促進兩者互補,形成制度合力。當然,此二元治理格局的重塑僅靠上述思路的倡導是無濟于事的,還需要立法與制度層面的充分供給,故應加快制定數(shù)字平臺法,細化反壟斷實施的相關規(guī)定,并推動各項配套措施的改革。

第三,豐富數(shù)據(jù)監(jiān)管手段。鑒于數(shù)據(jù)具有高流動、高滲透等特征,應建立相應的數(shù)據(jù)流動的動態(tài)監(jiān)管系統(tǒng),實時掌握數(shù)據(jù)流動情況,尤其是對大型平臺的數(shù)據(jù)流動情況進行重點與嚴格的監(jiān)控,一旦發(fā)現(xiàn)失當情況,如妨害市場競爭秩序、損害相關主體利益等,立即開啟調查程序。當然,監(jiān)控的標準并非一概而論,應當針對不同領域的情況進行具體調整,對于涉及到民生福祉的數(shù)據(jù)應當重點監(jiān)控,而對于一般領域的數(shù)據(jù)則應當進行相對寬松的監(jiān)控。此外,傳統(tǒng)的監(jiān)管方式應緊隨時代步伐進行相應更新,特別是面對數(shù)據(jù)技術這一時代命題,更要立足于技術本身,構建新興的監(jiān)管方式。新興的監(jiān)管方式有利用大數(shù)據(jù)進行有效監(jiān)控、將算法代碼中加入數(shù)據(jù)保護科技、通過人工智能發(fā)現(xiàn)問題等,一旦發(fā)現(xiàn)不軌之舉,可立即向政府監(jiān)管部門報告。

3.適當“過正”矯枉,保護個人基本權利

構建完善的數(shù)據(jù)法律制度是防范和化解數(shù)據(jù)權利風險的關鍵環(huán)節(jié)。在構建過程中,可以參考法律關系的基本范式,科學配置不同數(shù)據(jù)關系主體之間的權利和義務。

第一,完善個人隱私權的立法保護。這是化解數(shù)字經(jīng)濟與個人信息權保障之間張力的有效手段。在數(shù)字經(jīng)濟時代,數(shù)據(jù)具有高流通性,數(shù)據(jù)權利風險也呈現(xiàn)出隱蔽性、復雜性、多發(fā)性等特點,嚴重威脅個人信息安全。因此,通過完善相關立法可以為保護個人隱私權提供規(guī)范基礎。一方面,應優(yōu)化知情同意原則的適用條件。個人隱私數(shù)據(jù)相較于普通信息數(shù)據(jù)而言,具有高度敏感性和高度重要性。因此,在制定相關法律時,應考慮從告知方式、告知內容、責任后果等方面優(yōu)化知情同意原則的制度架構,以增強其可操作性和嚴格性。另一方面,要注意個人隱私權立法與其他法律法規(guī)的銜接與融合。可以通過兩種模式,即專門立法和分散立法,來完善個人隱私權的規(guī)范基礎。需要注意與《個人信息保護法》等法律法規(guī)的橫向銜接與縱向連貫。在保持法律體系的一致性的同時,加強對個人隱私權的全面立法保護。這樣可以確保個人隱私權的法律保護得到充分落實,為個人信息在數(shù)字經(jīng)濟中的合法使用提供有力支持。

第二,加大對數(shù)據(jù)權利的保護力度。在憲法的法理邏輯中,國家是基本權利的當然義務主體。在數(shù)字經(jīng)濟時代,智能算法的創(chuàng)新對傳統(tǒng)社會治理結構和社會組織格局產生了強烈沖擊,僅僅依靠公民的力量難以應對這些變化。在新興的社會治理格局中,技術弱勢群體極易受到技術資本的潛在侵蝕,很難確保自身處于對等地位和保障自身的數(shù)據(jù)權利。雖然憲法文本中規(guī)定了國家對公民基本權利的保護義務①,但這并不能涵蓋智慧平臺與公民個人之間的權利保護的全部路徑。因此,應從基本權利的功能體系出發(fā),強化國家的數(shù)據(jù)權利保護義務。一方面,國家應負有不得侵犯公民個人數(shù)據(jù)權利的禁止作為義務。在國家公權力的行使過程中,不得侵犯公民的數(shù)據(jù)權利安全,不得強制公民公開或允許使用數(shù)據(jù)權利等。另一方面,國家應承擔積極義務,通過給付以及其他積極行為等方式促進基本權利的實現(xiàn)。國家可以通過提供有效的制度供給和環(huán)境保障,幫助公民對抗大規(guī)模、持續(xù)化數(shù)據(jù)處理活動中潛在的人格尊嚴減損和數(shù)據(jù)權利侵害的風險[31]。從基本權利的防御權功能和客觀法功能兩個維度加大國家對個人數(shù)據(jù)權利的保護力度。

第三,推進數(shù)字經(jīng)濟的產業(yè)自律。僅僅依靠反壟斷執(zhí)法機構和反不正當競爭執(zhí)法機構難以有效規(guī)制數(shù)字市場的壟斷行為和不正當競爭行為。為適應新興社會治理方式的發(fā)展需求,要合理界定政府與市場之間的職責邊界,并匯聚行業(yè)組織、市場主體和政府部門的多元化力量,建立多元化的協(xié)同治理機制。在這一過程中,行業(yè)自律發(fā)揮著重要的作用,既能保護數(shù)據(jù)權利,又能促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,同時也有助于轉變政府職能。一方面,應建立行業(yè)自律組織,構建以保護數(shù)據(jù)權利和發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟為宗旨的互聯(lián)網(wǎng)隱私行業(yè)自律組織。這樣的組織可以制定行業(yè)準則和規(guī)范,監(jiān)督行業(yè)成員的行為,促進行業(yè)的健康發(fā)展。另一方面,應適當融入政府監(jiān)管,完善數(shù)據(jù)權利保護的事前防御機制和事后保護機制。建立事前的數(shù)據(jù)權利保護機制,如審查和評估數(shù)據(jù)處理活動的合規(guī)性;建立事后的救濟機制,如投訴處理和爭議解決機制。這樣可以確保數(shù)據(jù)權利得到全流程的保護。

注釋

①個人信息權的憲法規(guī)范基礎可以追溯至《憲法》第33條第3款,即“國家尊重和保障人權”。在憲法的規(guī)范結構中,國家是基本權利的約束對象,也是基本權利的義務主體。因此,國家原本就有對個人信息權的保護義務,只是在數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的當下,面對較高的數(shù)據(jù)權利侵犯風險,有必要加大國家的數(shù)據(jù)保護力度,以國家公權力加強對個人基本權利的保護與救濟。