王 杰

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，也被稱為禁止雙重危險(xiǎn)原則、二重處罰禁止原則等，最早可以追溯到羅馬法中的訴訟競(jìng)合問題。(1)參見陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則雖然不是我國《刑法》明文規(guī)定的基本原則，但是其精神、內(nèi)涵可以從憲法條款和刑法的基本原則中推導(dǎo)出來。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)之所以成為問題，是因?yàn)樵缙诘姆缸锝Y(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，犯罪要件不容易被其他犯罪共享，犯罪重疊的情況并不多見，而現(xiàn)代立法的擴(kuò)張對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則提出了更多、更復(fù)雜的問題。(2)See James A. Shellenberger & James A. Strazzella，The Lesser Included Offense Doctrine and the Constitution：The Development of Due Process and Double Jeopardy Remedies，79 MARQ. L. REV. 1，117-118 (1995).具體而言，如果重復(fù)評(píng)價(jià)某一事實(shí)，其結(jié)果可能是該事實(shí)的法律意義被多次考慮。若該事實(shí)的法律意義對(duì)主體有利，則會(huì)導(dǎo)致主體責(zé)任的不當(dāng)減輕；若該事實(shí)的法律意義對(duì)主體不利，則會(huì)導(dǎo)致主體責(zé)任的不當(dāng)加重。在犯罪—被害的二元構(gòu)造中，主體責(zé)任的減輕或加重將影響到某一方權(quán)利的保護(hù)，也會(huì)背離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如今，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)不但已發(fā)展為刑法的一項(xiàng)基本理念，而且還蔓延至民法、行政法乃至部門法法律責(zé)任競(jìng)合領(lǐng)域。目前，學(xué)界與實(shí)務(wù)界均認(rèn)可禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在刑法中的基本原則屬性，但是對(duì)該原則的內(nèi)涵與具體適用尚存分歧。例如，某一行為受到行政處理后，能否再受到刑事處理？同一行為事實(shí)能否被評(píng)價(jià)為數(shù)罪？作為定罪的情節(jié)能否在量刑中再次考慮？諸如此類問題仍待進(jìn)一步厘清。實(shí)務(wù)中，對(duì)同類型的案件，不同法官可能作出不同的判決。有鑒于此，本文擬以典型的實(shí)踐案例入手，結(jié)合現(xiàn)有理論，嘗試探賾禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的內(nèi)在邏輯與適用方法。

一、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則適用的實(shí)踐考察

筆者以“重復(fù)評(píng)價(jià)”為關(guān)鍵詞在北大法寶司法案例庫進(jìn)行全文搜索，截止2023年4月19日，共得到刑事裁判文書18198份、民事裁判文書2962份、行政裁判文書365份。為控制和精確研究對(duì)象，筆者再以“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索，共得到刑事裁判文書1030份。通過對(duì)裁判文書的梳理發(fā)現(xiàn)，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在刑法中的問題主要存在于三個(gè)領(lǐng)域：

(一)行刑交叉領(lǐng)域

行刑交叉領(lǐng)域的主要問題是：某種行為受到行政評(píng)價(jià)后，能否再受到刑事評(píng)價(jià)？或者，某種行為受到刑事處罰后，能否就與其關(guān)聯(lián)的其他行政違法事實(shí)作出評(píng)價(jià)？又或者，某種行為經(jīng)刑事程序處理后，能否轉(zhuǎn)由行政程序處理？

張某某交通肇事案：2016年9月某日晚，被告人張某某駕駛小型轎車沿道路行駛，與前方王某駕駛的同向左轉(zhuǎn)彎掉頭的出租車發(fā)生碰撞，后出租車失控，碰撞趙某1騎行的電動(dòng)車，致趙某1及電動(dòng)車乘坐人趙某2受傷。事故發(fā)生后，張某某棄車離開事故現(xiàn)場(chǎng)。交警部門認(rèn)定，張某某負(fù)事故的主要責(zé)任，王某負(fù)次要責(zé)任。后張某某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)自首。經(jīng)鑒定，被害人趙某1的損傷程度為重傷二級(jí)。一審法院以交通肇事罪判處被告人有期徒刑二年。抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，張某某的行為屬交通肇事后逃逸，應(yīng)在三年以上七年以下有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。二審法院認(rèn)為，張某某交通肇事逃逸是交警部門認(rèn)定其負(fù)事故主要責(zé)任的情節(jié)，亦即逃逸情節(jié)是張某某的行為構(gòu)成交通肇事罪基本犯的定罪情節(jié)，故不能再將該情節(jié)作為法定刑升格的量刑情節(jié)，對(duì)張某某不能判處三年以上七年以下有期徒刑，否則違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原理。(3)張某某交通肇事案，安徽省宿州市中級(jí)人民法院(2017)皖13刑終616號(hào)刑事判決書。法院對(duì)此也多持肯定態(tài)度。(4)類似的案件如左某某交通肇事案，重慶市第一中級(jí)人民法院(2010)渝一中法刑終字第46號(hào)刑事判決書；孟某交通肇事案，內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級(jí)人民法院(2015)通刑終字第103號(hào)刑事判決書；林某甲交通肇事案，廣東省陽江市中級(jí)人民法院(2016)粵17刑終95號(hào)刑事裁定書；吳某超交通肇事案，河南省開封市中級(jí)人民法院(2020)豫02刑終291號(hào)刑事裁定書；王某、金某1等交通肇事案，山東省臨沂市中級(jí)人民法院(2021)魯13刑終539號(hào)刑事附帶民事裁定書；肖某交通肇事案，湖南省常德市中級(jí)人民法院(2021)湘07刑終236號(hào)刑事裁定書等。

實(shí)踐中，相當(dāng)數(shù)量的案件涉及交通肇事“逃逸”的定罪量刑問題?！斑`反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”是交通肇事罪的構(gòu)成要件，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，處三年以下有期徒刑或者拘役的一種情形是“死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任”，實(shí)踐中，“全部或主要責(zé)任”是交警部門根據(jù)行政法律法規(guī)包括《交通安全法實(shí)施條例》《道路交通事故處理程序規(guī)定》等文件作出的。其中，《交通安全法實(shí)施條例》第92條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任?！倍缎谭ā返?33條又規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@樣，當(dāng)行為人肇事逃逸也無法查明事故主次要責(zé)任時(shí)，交警部門就只能認(rèn)定行為人承擔(dān)全部責(zé)任。被告人以“逃逸”已經(jīng)作為入罪條件為由，申辯不應(yīng)再適用交通肇事罪的加重法定刑。需要進(jìn)一步追問的是，對(duì)同一事實(shí)，行政法評(píng)價(jià)與刑法評(píng)價(jià)的關(guān)系如何？行政評(píng)價(jià)是否必然阻卻刑法的再次評(píng)價(jià)？

(二)罪數(shù)認(rèn)定領(lǐng)域

該領(lǐng)域的主要問題是，某種行為事實(shí)被評(píng)價(jià)為此罪后，能否再被評(píng)價(jià)為彼罪。實(shí)踐中，大多數(shù)法院認(rèn)為，對(duì)“一行為”不能重復(fù)評(píng)價(jià)，但也有少數(shù)法院不會(huì)將評(píng)價(jià)的重心放在“一行為”上。此類案件主要涉及想象競(jìng)合、牽連犯等罪數(shù)評(píng)價(jià)問題。

謝某某妨害公務(wù)案：2018年4月23日上午，被告人謝某某和被害人辛某某在房山區(qū)某小區(qū)擺攤賣草莓。10時(shí)許，房山區(qū)城市管理綜合行政執(zhí)法監(jiān)察局工作人員王某某、張某某等人對(duì)謝某某進(jìn)行勸離。謝某某不聽勸阻，執(zhí)法人員擬對(duì)其進(jìn)一步采取措施。此時(shí)，買菜歸來的辛某某見狀亦和王某某交涉。謝某某趁機(jī)駕駛紅色面包車逃離過程中撞向王某某和辛某某，將二人撞倒后仍繼續(xù)駕車前行(車輛右前輪推著王某某前行，車輛左側(cè)前后輪從辛某某身上碾壓過去)逃離現(xiàn)場(chǎng)。經(jīng)鑒定，王某某身體所受損傷程度屬輕微傷，辛某某屬輕傷一級(jí)。一審法院認(rèn)為，該案實(shí)質(zhì)上是暴力阻礙執(zhí)法行為同時(shí)造成執(zhí)法人員和不具有執(zhí)法身份的人員受輕傷以下?lián)p傷，此種情況下，不具有執(zhí)法身份的人應(yīng)從屬于具有執(zhí)法身份的人。因此，謝某某駕車撞擊、推碾王某某、辛某某的行為均應(yīng)評(píng)價(jià)到妨害公務(wù)罪當(dāng)中，無須再另行評(píng)價(jià)為故意傷害罪。遂判決謝某某構(gòu)成犯妨害公務(wù)罪，處有期徒刑2年6個(gè)月。一審宣判后，房山區(qū)檢察院提出抗訴，認(rèn)為謝某某的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪和故意傷害罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。二審審理期間，北京市人民檢察院第二分院認(rèn)為房山區(qū)檢察院抗訴不當(dāng)，撤回抗訴。(5)謝某某妨害公務(wù)案，一審：(2018)京0111刑初624號(hào)；二審：(2019)京02刑終134號(hào)。

該案中，存在爭(zhēng)議的是行為人的行為個(gè)數(shù)問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撞倒二人和推碾二人是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，應(yīng)認(rèn)定為兩個(gè)獨(dú)立的行為。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，撞擊具有不同身份的兩名被害人的一連串行為，從整體上評(píng)價(jià)為一個(gè)行為為宜。(6)參見陳艷飛：《妨害公務(wù)案件被害人身份與罪數(shù)的關(guān)系》，載《人民司法》2019年第26期。更進(jìn)一步說，如果認(rèn)為整個(gè)行為過程只有一行為，那么基于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)一行為只能定一罪。反之，如果認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，就可以分別認(rèn)定為妨害公務(wù)罪與故意傷害罪，也就不會(huì)有重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。但是，即便是單數(shù)行為，能否將不具有執(zhí)法人員身份者的身體損害評(píng)價(jià)到妨害公務(wù)罪中，這是存在疑問的，其法理根據(jù)何在？與之類似，職務(wù)類犯罪中，“拿人錢財(cái)替人辦事”的情形大量存在，受賄與其他職務(wù)犯罪是否屬于一行為，或者說是否具有牽連關(guān)系也是此類案件的爭(zhēng)議之一。

(三)量刑評(píng)價(jià)領(lǐng)域

量刑領(lǐng)域禁止重復(fù)評(píng)價(jià)主要存在兩個(gè)問題：一是，已經(jīng)作為定罪的情節(jié)能否在量刑中再次考慮？二是，具體的刑罰裁量制度之間的關(guān)系問題，如某一事實(shí)構(gòu)成自首，是否還可能構(gòu)成立功？能否繼續(xù)適用認(rèn)罪認(rèn)罰？某一情節(jié)已經(jīng)在定罪量刑中考慮，能否作為決定緩刑的考慮因素？

1.定罪情節(jié)與量刑

定罪與量刑是刑事司法的重要環(huán)節(jié)，某些要素在定罪與量刑環(huán)節(jié)的考慮是否違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)同類型的案件，法院的做法不一。下述兩案件均為轉(zhuǎn)化型搶劫，且入戶搶劫與持槍搶劫均為搶劫罪的加重情形，為何法院認(rèn)為前者不應(yīng)適用加重法定刑，而認(rèn)為后者應(yīng)適用加重法定刑呢？

李某某搶劫案：2013年某日，被告人李某某在進(jìn)入李某榜家實(shí)施盜竊過程中被家主李某榜發(fā)現(xiàn)，被告人李某某為逃跑當(dāng)場(chǎng)使用水果刀捅傷李某榜左側(cè)頸脖部位，后李某某被李某榜及其姐夫韋某某制服。法院認(rèn)為，“入戶搶劫”應(yīng)從行為人主客觀多方面綜合判斷，結(jié)合本案“入戶”已作為定罪情節(jié)，再將“入戶”作量刑情節(jié)，有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之嫌。故本案不宜認(rèn)定為“入戶搶劫”。最終判處李某某有期徒刑四年，并處罰金人民幣2000元。(7)李某某搶劫案，廣西壯族自治區(qū)柳江縣人民法院(2103)江刑初字第156號(hào)刑事判決書。

與之相反，在劉某搶劫案中：2009年某日凌晨，被告人劉某、周某到上海某針織公司，先用毒鴨肉毒死看門狗，后進(jìn)入廠房實(shí)施盜竊。劉某將不同樣式的襪子(價(jià)值19036元)扔出窗外，周某將襪子裝進(jìn)事先準(zhǔn)備好的蛇皮袋后逃離現(xiàn)場(chǎng)。劉某因被巡邏的聯(lián)防人員徐某發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕便使用隨身攜帶的槍支向徐某射擊，致其輕傷。浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人劉某在盜竊過程中，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用槍支對(duì)抓捕人員的頭面部進(jìn)行槍擊，致人輕傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持槍搶劫行為。一審宣判后，被告人劉某向上海市第一中級(jí)人民法院提出上訴，稱其無搶劫故意，不構(gòu)成搶劫罪。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，劉某構(gòu)成搶劫罪，且屬持槍搶劫。(8)參見袁博：《對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫中持槍情節(jié)的評(píng)價(jià)》，載《人民司法》2016年第17期。

2.自首與認(rèn)罪認(rèn)罰、緩刑等

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)在量刑領(lǐng)域還表現(xiàn)為具體刑罰裁量制度的關(guān)系問題，如自首與認(rèn)罪認(rèn)罰之間是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)，自首情節(jié)在量刑中評(píng)價(jià)后能否在決定適用緩刑時(shí)再次考慮。認(rèn)罪認(rèn)罰制度實(shí)施后，從寬量刑情節(jié)已經(jīng)被融入認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，對(duì)此須避免重復(fù)評(píng)價(jià)。2019年“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“對(duì)犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對(duì)更大的從寬幅度。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白不作重復(fù)評(píng)價(jià)?！?021年《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定：“認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評(píng)價(jià)?！痹俅螐?qiáng)調(diào)了“不作重復(fù)評(píng)價(jià)”。這表明，認(rèn)罪認(rèn)罰與既有的量刑制度存在重疊部分。另外，已經(jīng)在量刑中考慮的量刑情節(jié)能否在緩刑中再次考慮，也存在爭(zhēng)議。例如，在余某平交通肇事案中，法院與被告人、檢察院的關(guān)鍵分歧在于，在犯罪認(rèn)定時(shí)，對(duì)加重的犯罪情節(jié)作出評(píng)價(jià)后，能否在決定適用緩刑時(shí)再次考慮？二審法院認(rèn)為，將已經(jīng)作為定罪情節(jié)的肇事后逃逸作為不適用緩刑的理由之一，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。(9)余某平交通肇事案，北京市第一中級(jí)人民法院(2019)京01刑終628號(hào)刑事判決書。

由上可知，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則涉及刑事司法的各個(gè)層面，而且在不同領(lǐng)域該原則的理解與適用也存在較大的分歧，對(duì)同一類型的案件，法院完全可能采取不同的態(tài)度。況且，存在的未必就是合理的，需從更深層次上對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則進(jìn)行全面梳理與審視。

二、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的內(nèi)在邏輯

消除分歧、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的前提是，明確禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的法理基礎(chǔ)與運(yùn)作機(jī)理，唯有如此，才能理順禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的適用方法。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的邏輯起點(diǎn)是公平正義。刑法中，該原則可從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則推導(dǎo)出來；行政法中，該原則可從過罰相當(dāng)原則推導(dǎo)出來。公法領(lǐng)域內(nèi)，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則具有共通的運(yùn)作機(jī)理，即客觀不法與主觀責(zé)任對(duì)確定法律責(zé)任的大小具有基礎(chǔ)性功能，應(yīng)當(dāng)將不法與責(zé)任作為適用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的主軸。

(一)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的邏輯起點(diǎn)

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的邏輯起點(diǎn)是公平正義，公平正義的實(shí)現(xiàn)途徑之一是法律責(zé)任的合理評(píng)價(jià)?！肮欠傻纳凇币殉蔀橐粋€(gè)公認(rèn)的事實(shí)，而法律責(zé)任是以理性的方式實(shí)現(xiàn)著正義與利益、懲罰與補(bǔ)償?shù)葍r(jià)值的。(10)參見龔向和：《論法律責(zé)任的合理性》，載《法律科學(xué)》1998年第6期。一定程度上說，包括法律責(zé)任歸結(jié)在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)制度有機(jī)體所遵循的“元法則”可謂“返還法則”(以眼還眼、以牙還牙)，返還法則自帶懲罰結(jié)構(gòu)。當(dāng)一個(gè)傷害行為發(fā)生時(shí)，返還法則要求對(duì)加害人施加對(duì)等的懲罰，其中蘊(yùn)含的公平感具有一定的生物學(xué)基礎(chǔ)。(11)參見桑本謙：《法律簡(jiǎn)史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2022年版，第6-8頁、49-52頁、286-288頁。兩千多年前，亞里士多德提出了“矯正的公正”。他認(rèn)為，矯正的公正意味著得與失之間的適度，當(dāng)一方損害了另一方、另一方遭受損失時(shí)，法官就需要?jiǎng)儕Z行為者的得使他受到損失。人們?cè)谟屑姞?zhēng)時(shí)去找法官其實(shí)就是去找公正。(12)參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，瘳申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第150-153頁。中國古代也存在“殺人償命、欠債還錢”“己所不欲勿施于人”的思想?？傊x意味著各得其所，意味著一種對(duì)等的回報(bào)。(13)參見張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2018年版，第337頁。實(shí)體法領(lǐng)域內(nèi)，正義意味著法律責(zé)任的合理歸結(jié)，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是法律責(zé)任合理歸結(jié)的當(dāng)然要求，該原則在不同法律部門內(nèi)存在不同的表達(dá)。

1.罪責(zé)刑相適應(yīng)與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)

刑法中，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則可以推導(dǎo)出禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，而重復(fù)評(píng)價(jià)會(huì)直接影響到刑事責(zé)任的輕重。從“罪”的角度看，罪行本身并無輕重之分，賦予其輕重意義的是法益侵害或威脅的差異，按傳統(tǒng)的觀點(diǎn)表達(dá)，“行為之所以構(gòu)成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社會(huì)關(guān)系，而且侵犯的社會(huì)關(guān)系越重要，其對(duì)社會(huì)的危害性就越大”(14)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第49頁。。“對(duì)罪行輕重必須進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，即必須以不法和責(zé)任為根據(jù)，以法律為基礎(chǔ)?！?15)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第300頁。如果對(duì)反映客觀不法的要素重復(fù)評(píng)價(jià)，就可能伴隨責(zé)任的重復(fù)評(píng)價(jià)，進(jìn)而得出某行為事實(shí)應(yīng)適用加重法定刑或成立數(shù)罪等不當(dāng)結(jié)論。從“責(zé)”的角度看(16)關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的“責(zé)”存在不同的理解，本文從三階層體系中的“責(zé)任”層面理解“責(zé)任”。倘若按傳統(tǒng)理解將“責(zé)”理解為“刑事責(zé)任”，那么筆者所說的“責(zé)”屬于“罪”的范疇。，如果對(duì)影響量刑的主觀要素重復(fù)考量，就可能導(dǎo)致量刑的畸重或畸輕。類似地，對(duì)不影響定罪但影響量刑的客觀要素的重復(fù)考量，亦會(huì)導(dǎo)致刑罰的畸重或畸輕。

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則作為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的派生，既是一項(xiàng)立法原則，也是一項(xiàng)司法原則。有學(xué)者指出，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則作為一項(xiàng)基本的刑法原則，在立法層面，刑法不得對(duì)同一事實(shí)作兩次以上的否定性評(píng)價(jià)。在司法層面，司法機(jī)關(guān)不得對(duì)同一事實(shí)作兩次以上的否定評(píng)價(jià)。(17)參見孫萬懷、劉環(huán)宇：《論禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其適用爭(zhēng)議問題》，載《法治研究》2022年第2期。這一論斷固然正確，但需說明的是，相較于立法層面，該原則的司法特色更為明顯。立法者主要是通過否定性規(guī)范明確何種行為是違法行為，進(jìn)而劃定公民活動(dòng)范圍的。隨著社會(huì)的快速發(fā)展，新型犯罪行為不斷增多，加之公民權(quán)利觀念的不斷提高，刑事法網(wǎng)必然會(huì)愈加嚴(yán)密。所以，為防止處罰漏洞，立法者往往會(huì)根據(jù)已經(jīng)或可能發(fā)生的案件將某類事實(shí)予以抽象化、類型化。這樣，不同規(guī)范間的要素重疊就不可避免。例如，殺人必然是一種傷害，信用卡詐騙、保險(xiǎn)詐騙也是詐騙；襲警包含傷害……立法層面，“形式”的重復(fù)評(píng)價(jià)不可避免。但是，由于立法與司法是分離的，立法者不能同時(shí)成為司法者，即使法律條文在形式上存在重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，立法者也“無能為力”。這種形式的重復(fù)評(píng)價(jià)絕非立法者本意，只能由司法者根據(jù)不同犯罪的關(guān)系，在法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行裁量。從規(guī)范的這種交叉關(guān)系也可以反推出，相對(duì)確定的法定刑具有合理性。于是，判斷是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)的任務(wù)就落到了司法者身上。司法層面，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則不僅是定罪原則，也是量刑原則，這一點(diǎn)已基本得到公認(rèn)。(18)參見陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期；肖中華、周軍、閻穎：《論刑法中的禁止不當(dāng)評(píng)價(jià)》，載《法律適用》2000年第3期。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則僅是量刑原則，并不適用于定罪領(lǐng)域。(19)參見鄭思科、黃福濤：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則研究》，載《山西省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期；劉為軍、郭澤強(qiáng)：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則研究》，載《山東公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第2期?？墒牵灰隙ń怪貜?fù)評(píng)價(jià)的基本原則屬性，就不應(yīng)否認(rèn)該原則在定罪領(lǐng)域的適用，因?yàn)槎ㄗ镆彩撬痉ɑ顒?dòng)的重要內(nèi)容，且為量刑的前提，沒有理由在定罪階段排斥該原則的適用。

2.過罰相當(dāng)原則與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)

行政法中，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則通常被表述為一事不二罰，從過罰相當(dāng)原則(20)關(guān)于過罰相當(dāng)原則在行政法中的定位，學(xué)界的觀點(diǎn)較為混亂。有學(xué)者認(rèn)為該原則與比例原則、平等原則并列，內(nèi)含于合理性原則中。參見陳太清：《過罰相當(dāng)原則的司法適用》，載《法學(xué)》2021年第10期。也有學(xué)者認(rèn)為過罰相當(dāng)原則系比例原則在行政處罰中的具體化。參見李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第85頁。還有學(xué)者認(rèn)為，過罰相當(dāng)原則屬于行政處罰公正原則的核心子原則。參見劉權(quán)：《過罰相當(dāng)原則的規(guī)范構(gòu)造與適用》，載《中國法學(xué)》2023年第2期。不論如何定位該原則，過罰相當(dāng)?shù)囊笠咽堑玫焦J(rèn)的。中可以推導(dǎo)出該原則。關(guān)于一事不二罰的內(nèi)涵也存在爭(zhēng)議，學(xué)界一般認(rèn)為，一事不二罰原則是指對(duì)行為人的同一違法行為，不得以相同的事實(shí)基礎(chǔ)和同一的法律依據(jù)，給予兩次以上的處罰。(21)參見魏浩鋒：《行刑銜接語境下“一事二罰”之正當(dāng)性探究——以周某某訴證監(jiān)會(huì)行政處罰案為例》，載《法律適用·司法案例》2018年第10期。也就是說，如果行為人的同一違法行為違反多個(gè)不同法律規(guī)范，且不同的法律規(guī)范在違法構(gòu)成要件上不存在包含關(guān)系時(shí)，當(dāng)然可以給予兩次以上的處罰。(22)參見周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第291頁；章劍生：《行政罰款適用規(guī)則的體系性解釋——基于〈行政處罰法〉第29條展開的分析》，載《政法論壇》2022年第4期。《行政處罰法》第5條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！毙姓幜P的輕重也應(yīng)當(dāng)從客觀不法與主觀過錯(cuò)兩個(gè)方面理解。一方面，行政違法行為也具有法益侵害的性質(zhì)?；诮y(tǒng)一的法秩序，行政法律法規(guī)存在的目的也是保護(hù)法益，相較于刑法上的法益侵害，行政違法行為的法益侵害程度較輕，尚未達(dá)到刑法的法益侵害程度。一定程度上說，行政不法與刑事不法是一種包容關(guān)系(23)參見陳瑞華：《行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實(shí)認(rèn)定問題》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。，或者說是一種量差關(guān)系、程度差異。(24)參見黃小飛：《刑事不法與行政不法的差異：量差說的辯護(hù)與拓展》，載《北方法學(xué)》2022年第6期。例如，《行政處罰法》第1條規(guī)定，本法的目的之一是“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”；第8條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，不得以行政處罰代替刑事處罰。”《商用密碼管理?xiàng)l例》第1條規(guī)定，本法的目的是“規(guī)范商用密碼應(yīng)用和管理，鼓勵(lì)和促進(jìn)商用密碼產(chǎn)業(yè)發(fā)展，保障網(wǎng)絡(luò)與信息安全，維護(hù)國家安全和社會(huì)公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”；第66條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”……每一部行政法律法規(guī)都可以抽象總結(jié)出一定的法益保護(hù)目的。由于行政法保護(hù)的法益相對(duì)輕微，相應(yīng)的法益侵害相對(duì)抽象，通常情況下，只要有行政法律規(guī)范的違反即可認(rèn)為法益侵害的存在。另一方面，行政處罰的前提也要求行為人具有可譴責(zé)性。與刑法類似，僅具有客觀的法益侵害還不能要求主體承擔(dān)法律責(zé)任，還要求行為人具有“故意”“過失”這樣的主觀過錯(cuò)。也即是說，過罰相當(dāng)原則中的“過”不僅僅包括違法行為對(duì)社會(huì)造成的客觀危害，還包括違法行為人的主觀過錯(cuò)。(25)參見劉權(quán)：《過罰相當(dāng)原則的規(guī)范構(gòu)造與適用》，載《中國法學(xué)》2023年第2期。例如，《行政處罰法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。”這表明，主觀過錯(cuò)是行政處罰的必要條件，只不過實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)往往是根據(jù)客觀的違法事實(shí)推定主觀過錯(cuò)的，行政機(jī)關(guān)不可能像司法機(jī)關(guān)那樣積極證明每一個(gè)行政處罰案件中相對(duì)人的主觀過錯(cuò)，這在成本、效率上是不現(xiàn)實(shí)的。從規(guī)范層面看，只要行為人應(yīng)當(dāng)具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，就能夠進(jìn)行歸責(zé)?！缎姓幜P法》第32條規(guī)定，受他人脅迫或者誘騙實(shí)施違法行為的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。這也表明，行為人適法行為的期待可能性會(huì)影響行政處罰。反過來看，行政不法行為不成立、可受非難性欠缺均屬于“不予行政處罰”的邏輯內(nèi)涵。(26)參見周蘇湘：《論“不予行政處罰”的邏輯內(nèi)涵及其適用展開》，載《行政法學(xué)研究》2022年第2期。當(dāng)然，不法與責(zé)任只是法律責(zé)任的基礎(chǔ)，而非全部，最終的懲罰還需要由(違法或犯罪)預(yù)防目的在報(bào)應(yīng)責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)節(jié)。

總之，該原則與刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則具有共同的價(jià)值內(nèi)核，均旨在實(shí)現(xiàn)違法與處罰的相適應(yīng)、合比例。目前，行政法學(xué)界已開始借鑒刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、過錯(cuò)認(rèn)定、量刑制度等實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)。(27)參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期；熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的個(gè)數(shù)——判斷一事不二罰的根本途徑》，載《政治與法律》2012年第8期；李晴：《論過罰相當(dāng)?shù)呐袛唷?，載《行政法學(xué)研究》2021年第6期；陳太清：《過罰相當(dāng)原則的司法適用》，載《法學(xué)》2021年第10期；熊樟林：《〈行政處罰法〉主觀過錯(cuò)條款適用展開》，載《中國法學(xué)》2023年第2期等。

(二)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的運(yùn)作機(jī)理

以刑法為例，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則可由罪責(zé)刑相適應(yīng)原則推導(dǎo)出來，因此，正確理解禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的前提是明確罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的運(yùn)作機(jī)理。對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的討論必須追溯到刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。罪責(zé)刑相適應(yīng)，或者說量刑公正取決于如何理解責(zé)任刑與預(yù)防刑。一般認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于其報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與目的的正當(dāng)性。報(bào)應(yīng)是指法律報(bào)應(yīng)，即行為人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑法作為對(duì)其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性。目的是指犯罪預(yù)防目的，即一般預(yù)防與特殊預(yù)防。報(bào)應(yīng)刑能夠?yàn)樾塘P劃定上限，預(yù)防刑能夠在報(bào)應(yīng)刑之下實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化調(diào)節(jié)。(28)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第668-673頁。罪責(zé)刑相適應(yīng)或量刑公正的實(shí)現(xiàn)可用公式表達(dá)為P=W×R-n(G+S)，其中，W(Wrongness)指代行為不法程度，R(Responsibility)指代責(zé)任程度，G(General Prevention)指代基于缺乏一般預(yù)防必要性而產(chǎn)生的從寬情節(jié)，S(Special Prevention)指代基于缺乏特殊預(yù)防必要性而產(chǎn)生的從寬情節(jié)，P(Punishment)指代最終的宣告刑。(29)參見張峰銘：《論認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的報(bào)應(yīng)刑根據(jù)——化解從寬與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的張力》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022年第1期。從中可以發(fā)現(xiàn)，包含不法與責(zé)任的責(zé)任刑與包含一般預(yù)防與特殊預(yù)防的預(yù)防刑共同決定了最終的刑罰輕重，其中，不法與責(zé)任對(duì)最終的法律制裁具有基礎(chǔ)性功能，也是考慮預(yù)防刑的前提。為實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，一方面，須厘清不法侵害的范圍，判斷行為人對(duì)此是否具有可譴責(zé)性。根據(jù)責(zé)任主義原則，行為人僅對(duì)有責(zé)的不法侵害負(fù)責(zé)。所以，行為人應(yīng)受譴責(zé)的不法范圍可能小于客觀的不法范圍，即存在沒有責(zé)任的不法。而應(yīng)受譴責(zé)的不法并不一定完整地構(gòu)成某一個(gè)或某幾個(gè)犯罪，完全可能存在剩余部分，這樣，責(zé)任刑的范圍便基本劃定。當(dāng)不法或責(zé)任為0時(shí)，就不可能產(chǎn)生刑罰，不法與責(zé)任為刑罰裁量設(shè)置了上限。另一方面，一般預(yù)防必要性與特殊預(yù)防必要性能夠發(fā)揮調(diào)節(jié)刑罰的功能。當(dāng)一般預(yù)防或特殊預(yù)防必要性小，即存在從寬情節(jié)時(shí)，應(yīng)在責(zé)任刑以下決定宣告刑；當(dāng)一般預(yù)防與特殊預(yù)防必要性大，即從寬情節(jié)為0時(shí)，就沒有減輕刑罰的必要?；趫?bào)應(yīng)的考慮，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的規(guī)則之一是：每份損害皆須有懲罰。(30)參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第229-230頁。通常情況下，對(duì)預(yù)防刑的考慮不應(yīng)完全沖抵報(bào)應(yīng)刑。

圖1 刑罰裁量的過程

上述機(jī)理亦可適用于行政法領(lǐng)域。行政處罰也存在正當(dāng)性問題，有的行政法學(xué)者認(rèn)為：“行政處罰是基于報(bào)應(yīng)目的而對(duì)違法行為人施加的不利益行為，基本目的為懲戒……不宜將預(yù)防作為行政處罰的基本目的，否則必然導(dǎo)致過度強(qiáng)調(diào)秩序安全而出現(xiàn)過罰失當(dāng)。”(31)劉權(quán)：《過罰相當(dāng)原則的規(guī)范構(gòu)造與適用》，載《中國法學(xué)》2023年第2期。可是，如果將報(bào)應(yīng)作為懲罰的目的，那么所有具有過錯(cuò)的不法行為都應(yīng)當(dāng)受到處罰，這樣就不會(huì)存在從輕、免除處罰事由，因而與法律規(guī)定不符。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行政處罰的正當(dāng)性既在于對(duì)已經(jīng)發(fā)生的違法行為進(jìn)行制裁(報(bào)應(yīng))，也在于防止違法者或潛在的違法者實(shí)施違法行為(預(yù)防)。其中，對(duì)違法行為的預(yù)防也在一定程度上調(diào)節(jié)著行政處罰。例如，《行政處罰法》第32條規(guī)定，主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。該種情形就屬于特殊預(yù)防必要性小，在處罰上給予一定的從寬，這表明行政處罰并非不考慮違法行為的預(yù)防。與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相似，過罰相當(dāng)原則中的“過”包含了客觀不法與主觀過錯(cuò)，任何一項(xiàng)為0均不能施加處罰，且行為人僅對(duì)具有過錯(cuò)的客觀不法承擔(dān)責(zé)任。因此，經(jīng)過過錯(cuò)的篩選，受到行政處罰的不法的范圍也可能小于客觀不法。近來，有學(xué)者提出，過罰相當(dāng)原則的考量要素應(yīng)當(dāng)劃分為兩類：一類是應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要素，另一類是處罰裁量要素。前者包含構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性需要考慮的要素；后者包括體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的行為人狀態(tài)和行為后的態(tài)度、體現(xiàn)社會(huì)危害性的違法狀態(tài)和違法后果等。(32)參見李晴：《論過罰相當(dāng)?shù)呐袛唷?，載《行政法學(xué)研究》2021年第6期。這種構(gòu)建其實(shí)已經(jīng)走向了刑法中的刑罰裁量模式。倘若借鑒犯罪論體系優(yōu)化行政處罰的裁量，那么也必然要考慮責(zé)任與預(yù)防，并將不法與責(zé)任作為行政違法的支柱。

綜上，公平正義要求合理歸結(jié)法律責(zé)任，這是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的邏輯起點(diǎn)。具體到部門法中，刑法要求罪責(zé)刑相適應(yīng)，行政法要求過罰相當(dāng)，這是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)在部門法中的規(guī)范依據(jù)。在懲罰正當(dāng)性上，基于法益保護(hù)與人權(quán)保障的要求，由客觀不法與主觀責(zé)任決定的責(zé)任刑劃定了懲罰的上限，預(yù)防必要性則在責(zé)任刑之下調(diào)節(jié)著最終的懲罰強(qiáng)度。相應(yīng)地，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的適用也要緊緊圍繞責(zé)任刑與預(yù)防刑的要素、功能進(jìn)行判斷。

三、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的類型化適用

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的直接目的是實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的合理評(píng)價(jià)，在公法領(lǐng)域其運(yùn)作機(jī)理具有共通性，但在具體運(yùn)用上，不同領(lǐng)域的適用重點(diǎn)會(huì)略有差別。行刑交叉領(lǐng)域，由于行政法與刑法既存在共性，也存在差異，所以應(yīng)重點(diǎn)考察法益的包含關(guān)系。刑法中，犯罪評(píng)價(jià)分為定性與定量?jī)蓚€(gè)階段，罪數(shù)認(rèn)定屬于定性問題，應(yīng)以責(zé)任刑層面的不法—有責(zé)作為重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。量刑評(píng)價(jià)既涉及刑罰量的確定，也涉及刑罰執(zhí)行等問題。對(duì)于前者，當(dāng)同一事實(shí)涉及到責(zé)任刑層面刑罰量的確定時(shí)，仍應(yīng)以不法—有責(zé)作為重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)同一事實(shí)涉及到預(yù)防刑層面刑罰量的確定時(shí)，應(yīng)從犯罪預(yù)防的具體制度的事實(shí)類型入手，判斷是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)。對(duì)于后者，由于刑罰量的確定與刑罰執(zhí)行具有不同的屬性，因而二者不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。

(一)行刑交叉領(lǐng)域：不法包含關(guān)系的判斷

能否對(duì)同一事實(shí)既處以行政處罰又處以刑事處罰，對(duì)此不應(yīng)一概而論。目前，多數(shù)說認(rèn)為，對(duì)同一行為或事實(shí)的行政處罰不影響對(duì)該行為再作刑事處罰。主要理由是，行政處罰與刑罰是不同性質(zhì)的處罰。有學(xué)者指出，行政刑法責(zé)任是行政責(zé)任與刑事責(zé)任的有機(jī)統(tǒng)一，追究行政犯罪行為的法律責(zé)任應(yīng)合并適用行政責(zé)任與刑事責(zé)任，不能因刑事責(zé)任而免除行政責(zé)任，更不能以行政責(zé)任替代刑事責(zé)任，這并不違背一事不再罰原則。(33)參見李煜興：《行刑銜接的規(guī)范闡釋及其機(jī)制展開——以新〈行政處罰法〉行刑銜接條款為中心》，載《中國刑事法雜志》2022年第4期。也有論者認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則應(yīng)限定在同一法律部門內(nèi)，跨越不同法律部門不存在禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。(34)參見李懷勝：《多次行為入罪化的立法價(jià)值與體系性反思》，載《政治與法律》2020年第7期。實(shí)務(wù)界也有人認(rèn)為，已被行政處罰法評(píng)價(jià)過的行為再次被刑事法評(píng)價(jià)不違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則，原因是，刑事處罰是一種比行政處罰更為嚴(yán)厲的處罰措施，當(dāng)某一違法行為已構(gòu)成犯罪時(shí)，僅適用行政處罰不足以遏制犯罪。而且，二者的處罰方式不完全相同，有些情況下同時(shí)適用行政處罰與刑事處罰是必需的。(35)參見金懿、葉小舟：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則語境下行政處罰與刑事處罰的銜接》，載《中國檢察官》2014年第7期。我國刑事立法與司法中也存在這樣的做法，例如，多次盜竊可構(gòu)成盜竊罪，“多次”指的是兩年內(nèi)三次以上，而前兩次行為已經(jīng)受到了行政處罰，將法律已經(jīng)評(píng)價(jià)過的不法行為作為入罪要件是否有重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑？類似地，高利轉(zhuǎn)貸雖未達(dá)到通常的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的，可以高利轉(zhuǎn)貸罪追究刑事責(zé)任。(36)參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》。細(xì)究便會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一問題不能一概而論。對(duì)某一事實(shí)作出行政處罰不一定會(huì)阻卻刑法評(píng)價(jià)，關(guān)鍵問題在于，行政評(píng)價(jià)與刑法評(píng)價(jià)在不法層面是否具有包含關(guān)系。

首先，絕對(duì)區(qū)分或不區(qū)分行政處罰與刑罰都會(huì)帶來一些不合理的問題。按多數(shù)說處理會(huì)帶來諸多問題。第一，按照多數(shù)說的主張，在張某某交通肇事案，交警部門根據(jù)肇事逃逸作出全責(zé)認(rèn)定后，肇事逃逸仍然可以作為法定加重刑的適用根據(jù)。然而，實(shí)踐中法院并不是這么做的。第二，按此觀點(diǎn)，所有的犯罪行為都可以先給予行政處罰再給予刑事處罰。例如，當(dāng)行為人實(shí)施殺人行為或嚴(yán)重傷害行為后，可以先給予行政處罰，而后再進(jìn)入刑事程序，但恐怕沒有人認(rèn)為有必要先施加行政處罰。同樣地，行政犯都具有行政違法性，那么，在確定某種行為構(gòu)成犯罪后，對(duì)尚未給予行政處罰的是否還要給予行政處罰呢？第三，有些場(chǎng)合，行政處罰與刑罰僅具有程度上的差異，例如毆打他人致輕微傷與輕傷的，盜竊900元與3100元的……這意味著，行政違法在一定情況下可轉(zhuǎn)化為刑事違法。第四，若將二者絕對(duì)區(qū)分，有期徒刑與行政拘留、罰金與罰款的折抵就沒有存在的必要了。顯然，根據(jù)多數(shù)說推導(dǎo)出的結(jié)論并不可取。也不宜認(rèn)為行政處罰與刑罰具有完全的包含關(guān)系。從規(guī)制對(duì)象看，行政不法與刑事不法具有不對(duì)稱性。盡管行政不法與刑事不法的規(guī)制對(duì)象在很大程度上存在重合，但也有部分行為屬于行政不法的專屬規(guī)制對(duì)象，賣淫、嫖娼、吸毒即是如此。(37)參見聶立澤、劉林群：《行政不法與刑事不法的不對(duì)稱性研究》，載《政法學(xué)刊》2021年第1期。從制裁手段看，現(xiàn)有刑罰與行政處罰在種類、性質(zhì)上存在一定區(qū)別，如行政處罰中存在暫扣、吊銷許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、補(bǔ)種等，這些處罰措施是刑罰所沒有的，在輕微違法場(chǎng)合配套適用上述措施可能具有更佳的法律與社會(huì)效果。

其次，懲罰屬性是行政處罰與刑事處罰的共同基礎(chǔ)，二者能否同時(shí)適用應(yīng)關(guān)注不法層面的包含關(guān)系。行政處罰與刑事處罰均具有懲罰屬性，大多數(shù)場(chǎng)合二者的主要區(qū)別在于懲罰強(qiáng)度的差異，從刑法謙抑原則中也可以推導(dǎo)出這一點(diǎn)。例如，《治安管理處罰法》中的絕大多數(shù)行為類型，嚴(yán)重時(shí)都會(huì)構(gòu)成犯罪。反之，《刑法》中規(guī)定的大多數(shù)犯罪均可以在行政法領(lǐng)域找到與之對(duì)應(yīng)的行為類型或前置規(guī)定。行政法律法規(guī)與刑法的銜接關(guān)系還表現(xiàn)為，行政法律法規(guī)中經(jīng)常會(huì)規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。然而，需指出的是，行政違法與刑事違法之間未必具有關(guān)聯(lián)性。例如，偷逃稅款、虛開發(fā)票等行政違法行為不可能發(fā)展為針對(duì)人身法益、社會(huì)管理秩序或國家安全的犯罪；交通違法行為不可能發(fā)展為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、貪污瀆職犯罪……所以，當(dāng)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)涉及行刑交叉時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)判斷行政處罰與刑事處罰是否具有包含關(guān)系，而包含關(guān)系又主要由來于不法的判斷。在不法層面，二者不具有不法包含關(guān)系時(shí)，應(yīng)同時(shí)處行政處罰與刑罰；二者具有不法包含關(guān)系時(shí)，應(yīng)僅處刑罰。若行政違法并未發(fā)展為刑事違法，則應(yīng)以行政違法處理，不應(yīng)評(píng)價(jià)為刑事違法。

最后，刑罰與行政處罰之間是否具有不法包含關(guān)系可從兩個(gè)方面判斷：

一是侵害的法益是否同類。法益是否同類可根據(jù)行政法律法規(guī)所屬領(lǐng)域、罪名在刑法分則的體系位置進(jìn)行宏觀判斷。目前，刑法個(gè)罪保護(hù)的法益是相對(duì)容易確定的，但行政法領(lǐng)域?qū)Ψㄒ娴挠懻摬欢?，因此，二者的不法銜接關(guān)系便成為重要問題。由于刑法具有二次法的性質(zhì)，所以在通常情況下，刑法個(gè)罪都能從行政法律法規(guī)中找到對(duì)應(yīng)的保護(hù)法益與行為類型。行政法律法規(guī)的保護(hù)法益可從該文件的法律屬性、立法目的中尋找或解釋。以《治安管理處罰法》為例，該法將違反治安管理的行為分為四類：擾亂公共秩序的行為、妨害公共安全的行為、侵犯人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為、妨害社會(huì)管理的行為。這四類治安違法行為均可以從《刑法》中找到對(duì)應(yīng)的犯罪類型。再如，《刑法》第141條至142條之一規(guī)定了藥品類犯罪，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)需要參照藥品管理法規(guī)。在法律屬性上，基本可以認(rèn)為藥品管理法律法規(guī)的保護(hù)法益為藥品犯罪的前置法益。《藥品管理法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)藥品管理，保證藥品質(zhì)量，保障公眾用藥安全和合法權(quán)益，保護(hù)和促進(jìn)公眾健康，制定本法?！庇嘘P(guān)藥品管理的行政法規(guī)一般以該法為依據(jù)，這樣，法秩序是基本統(tǒng)一的。可以說，在立法目的上，藥品犯罪的保護(hù)法益是公眾的生命健康，其征表法益為藥品管理秩序。(38)參見喻海松：《〈刑法修正案(十一)〉后時(shí)代藥品犯罪圈的重置》，載《法學(xué)》2023年第2期。類似地，我國刑法中存在大量的行政犯，通常以“非法”“違反國家規(guī)定”“違反……管理規(guī)定”等形式表現(xiàn)出來。當(dāng)某一行為違反此類規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成犯罪時(shí)，行政規(guī)范實(shí)際上已成為刑法規(guī)范的要件，此時(shí)，行政不法已經(jīng)為刑事不法包含，相應(yīng)的行政處罰也就為刑罰所囊括。反之，當(dāng)刑法個(gè)罪與行政法律法規(guī)的法律屬性、立法目的明顯不同或不具有關(guān)聯(lián)性時(shí)，行刑規(guī)范應(yīng)并行適用。

二是規(guī)范命令間是否具有“不得不”的關(guān)系。侵害法益屬同類或同一時(shí)，可進(jìn)一步考察不同的規(guī)范命令之間是否具有“不得不”的關(guān)系。刑法的目的是保護(hù)法益，但法益的保護(hù)必須通過具體的規(guī)范表現(xiàn)出來，缺失規(guī)范的展現(xiàn)，法益只能是抽象的理念，也將從根本上動(dòng)搖國民對(duì)自己行為性質(zhì)與結(jié)果的預(yù)測(cè)可能性。當(dāng)不同規(guī)范保護(hù)的法益同類、同一而難以區(qū)分時(shí)，可以以規(guī)范發(fā)出的行為命令間是否存在“不得不”的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)判斷法益保護(hù)是否充分。例如，殺人就不得不傷害，故意殺人當(dāng)然可以被評(píng)價(jià)為故意傷害；相反，實(shí)施殺A的行為，并非“不得不”傷害B；非法獲得他人個(gè)人信息，并非不得不實(shí)施詐騙。之所以如此，是因?yàn)榉▽?duì)公民具有實(shí)施合法行為的期待可能性，公民個(gè)人也具有適法行為的可選擇性，當(dāng)行為人違反這種期待時(shí)，其就具備法律上的可譴責(zé)性。所以，規(guī)范命令間存在“不得不”的關(guān)系時(shí)，一般意味著對(duì)行為人不具有期待可能性。行政法律法規(guī)與刑法上的規(guī)范違反均可作此判斷。例如，行為人醉酒且無證駕駛的，醉酒駕駛既違反了行政法，又違反了刑法，無證駕駛僅違反了行政法。就醉酒駕駛而言，行為人違反刑法規(guī)范就不得不違反前置的行政法規(guī)范，因而二者在規(guī)范命令層面具有“不得不”的關(guān)系，僅以刑事違法論處即可。就醉酒駕駛與無證駕駛而言，二者之間不具有“不得不”的關(guān)系。二者的保護(hù)法益近乎同一，均是為了保護(hù)因不當(dāng)駕駛引發(fā)的公共道路安全問題，但醉酒駕駛并不必然意味著無證駕駛，無證駕駛并不必然意味著醉酒駕駛。所以，在規(guī)范意義上，二者不具有“不得不”的關(guān)系，對(duì)醉酒駕駛與無證駕駛的行為應(yīng)分別給予處罰。在江某某危險(xiǎn)駕駛案中，被告人江某某酒后無證駕駛未檢驗(yàn)的普通二輪摩托車，從其租住處行駛至宜興市公安局洑東派出所被查獲。經(jīng)鑒定，被告人江某某血液內(nèi)乙醇含量為152mg/100ml。另查明，被告人江某某因無證駕駛機(jī)動(dòng)車輛已于2017年8月13日被宜興市公安局行政拘留十五日。宜興市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人江某某醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。(39)江某某危險(xiǎn)駕駛案，一審：(2017)蘇0282刑初985號(hào)；二審：(2017)蘇02刑終356號(hào)。該案中，對(duì)被告人同時(shí)處以行政處罰與刑罰是正確的，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題。

在前述的交通肇事類案件中，當(dāng)“肇事逃逸”作為主要責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)并作為入罪條件時(shí)，就不應(yīng)再作為量刑情節(jié)。理想情況下，不應(yīng)將交警部門的責(zé)任認(rèn)定書直接作為交通肇事罪的認(rèn)定依據(jù)，應(yīng)當(dāng)確立以過錯(cuò)行為的作用力為首要適用規(guī)則，在此基礎(chǔ)上對(duì)逃逸行為施加適當(dāng)?shù)膽土P性責(zé)任，只有因事故后逃逸導(dǎo)致事故成因不清的情況下才適用推定方式確定當(dāng)事人的責(zé)任。(40)參見鄭才城、畢華：《我國公安交通管理部門辦理交通事故逃逸案件之實(shí)務(wù)問題與矯正》，載《政法學(xué)刊》2021年第2期。否則“肇事逃逸”就會(huì)成為行為人逃避加重法定刑的出口，實(shí)則是變相鼓勵(lì)肇事者逃逸。實(shí)踐中，在法院依賴行政認(rèn)定事故責(zé)任的條件下，目前找不到更合理的解決方法，除非法官對(duì)事故責(zé)任作司法認(rèn)定。總之，應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一法秩序視野下對(duì)法律目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，確保不同法律間的協(xié)調(diào)性。

(二)罪數(shù)認(rèn)定領(lǐng)域：不法—有責(zé)的判斷

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)在罪數(shù)領(lǐng)域的爭(zhēng)議以想象競(jìng)合最為典型，其核心問題是能否將“一行為”評(píng)價(jià)為數(shù)罪。有論者認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是指在定罪量刑時(shí)禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)，所以，一個(gè)行為只能定一個(gè)罪名，想象競(jìng)合與法條競(jìng)合即是如此。(41)參見陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。另有論者也持同樣的觀點(diǎn)，其指出想象競(jìng)合只有一行為，若將其作為實(shí)質(zhì)數(shù)罪看待，就必然在法律上對(duì)一個(gè)危害行為重復(fù)進(jìn)行數(shù)次譴責(zé)或否定評(píng)價(jià)，從而導(dǎo)致過重地追究行為人的刑事責(zé)任。(42)參見劉艷紅：《刑法學(xué)》(上)，北京大學(xué)出版社2016年版，第292-295頁。還有論者也認(rèn)為：“如果對(duì)法條競(jìng)合、想象競(jìng)合的行為人論以數(shù)罪，就違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則?！?43)周光權(quán)：《論量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則》，載《政治與法律》2013年第1期。其他教科書雖很少直接論及禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，但基本都默認(rèn)“一行為一罪一罰”的準(zhǔn)則。實(shí)踐中，行為單復(fù)也是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的核心問題之一。在謝某某妨害公務(wù)案中，法院對(duì)被告人僅處以妨害公務(wù)罪的原因在于，從物理層面看，謝某某開車撞倒兩人的動(dòng)作是同一的、難以分割的。倘若按時(shí)間順序?qū)⑿袨閯澐譃闊o數(shù)個(gè)細(xì)小的階段進(jìn)而認(rèn)定為數(shù)行為，也是牽強(qiáng)的。又因?yàn)椤耙恍袨橐蛔镆涣P”觀念的影響，法院往往會(huì)將此類行為認(rèn)定為一罪。然而，行為雖然是刑法評(píng)價(jià)的重要對(duì)象，但不是刑法評(píng)價(jià)的全部，而且，在犯罪本質(zhì)問題上，從“犯罪是行為”到“犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害與威脅”的觀念轉(zhuǎn)變意味著，在刑法解釋或刑法評(píng)價(jià)上應(yīng)當(dāng)以法益為核心。罪數(shù)認(rèn)定中，應(yīng)將不法—有責(zé)作為重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，基于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則得出“一行為一罪一罰”的結(jié)論是存有疑問的：

一是，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的對(duì)象不是行為，而是犯罪?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第7款規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一犯罪(an offence)再予審判或懲罰?！?44)原文為：No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country.美國學(xué)者一般將憲法第五修正案作為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的來源，其中規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪行為(the same offense)而兩次遭受生命或身體的危害?！?45)原文為：nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb.日本《憲法》第39條后半部分也規(guī)定：“對(duì)同一犯罪，不得重復(fù)追究刑事責(zé)任?！表氉⒁猓撛瓌t所指的是“同一犯罪”而非“同一行為”。因此，在刑法中，某一刑法評(píng)價(jià)是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，應(yīng)將重點(diǎn)置于“犯罪”，而非“行為”。也許有人會(huì)質(zhì)疑，犯罪與行為是一體的，犯罪就是行為，二者不存在區(qū)別，這類論斷在今天看來有待商榷。犯罪固然是行為，但是該命題中的行為具有一般性。刑法中，具有意義的并非行為本身，而是行為產(chǎn)生的后果或社會(huì)意義。或者說，是結(jié)果與行為的聯(lián)結(jié)才賦予了行為以刑法意義。如日本學(xué)者所說：“危害行為的實(shí)質(zhì)在于違法性，是對(duì)被害人利益的侵奪，是行為見之于法益侵害性基礎(chǔ)之上，無法益則無危害行為?！?46)轉(zhuǎn)引自陳偉、熊波：《罪數(shù)形態(tài)中行為定量分析的理論重構(gòu)——兼對(duì)“行為”立法模態(tài)化用語之辯正》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。從一般意義上看，犯罪一定是行為，但行為不一定是犯罪；犯罪一定伴隨著對(duì)法益的侵害或威脅，應(yīng)然情況下，對(duì)法益的侵害或威脅也應(yīng)當(dāng)是犯罪。無論是殺人行為，還是故意傷害行為，抑或是正當(dāng)防衛(wèi)行為，這些行為本身作為一種中性無色的存在并無輕重之分，得出重罪、輕罪或無罪的結(jié)論，是根據(jù)它們?cè)斐傻姆ㄒ媲趾蛭ｋU(xiǎn)進(jìn)行法益衡量的結(jié)果。相比之下，與其說犯罪的本質(zhì)是行為，不如說犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害與威脅。

二是，行為的機(jī)能在刑法理論體系中不是一以貫之的，行為在不同層面有不同的意義。我國刑法理論上的行為在很多層次上被使用，甚至在不同層次、不同場(chǎng)合、出于不同目的相互替代。(47)參見蔡軍：《想象競(jìng)合犯的理論批判與實(shí)踐重構(gòu)》，法律出版社2012年版，第64頁。日本學(xué)界關(guān)于行為理論的研究已經(jīng)形成這樣的共識(shí)：對(duì)行為理論的討論有必要結(jié)合犯罪論體系，單純地探討行為論的內(nèi)涵將不具有實(shí)際意義。(48)參見張小寧：《“否定行為論”的內(nèi)涵及意義》，載《東岳論叢》2016年第10期。例如，在正式進(jìn)入犯罪判斷之前，應(yīng)將思想犯排除在外，自然行為論在此意義上具有一定的合理性。進(jìn)入犯罪論體系后，討論更多的是實(shí)行行為，而非一般意義上的、抽象的行為。所以，“犯罪是行為”只是一般意義的描述，無法直接運(yùn)用于罪數(shù)判斷。

三是，從行為理論的發(fā)展軌跡看，“犯罪是行為”命題的歷史使命已經(jīng)完成，應(yīng)將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向法益保護(hù)。有關(guān)行為的理論先后存在因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論、否定行為論、人格行為論等學(xué)說。因果行為論是在中世紀(jì)思想會(huì)受到懲罰的背景下形成的，為保護(hù)思想與表達(dá)自由，孟德斯鳩提出只有行為才能成為犯罪的載體，黑格爾也表達(dá)了類似的見解。此后，行為與犯罪在觀念上被人們?nèi)找婷芮械芈?lián)系在一起，“犯罪是行為”觀念得以形成。(49)參見王志遠(yuǎn)：《論刑法中的行為——從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。因果行為概念雖然能夠?qū)?dòng)物和法人的行為、思想犯、純粹感官刺激的結(jié)果排除在行為外，卻不能合理地解釋不作為行為。(50)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第149-150頁。目的行為論進(jìn)一步限縮了犯罪行為的范圍，一定程度上能夠解釋不作為(51)關(guān)于目的行為論能否解釋不作為犯也存在爭(zhēng)論，有學(xué)者認(rèn)為，目的行為論可以通過目的這一基本元素將故意的作為和不作為統(tǒng)合在行為概念之下。參見王志遠(yuǎn)：《論刑法中的行為——從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。也有學(xué)者認(rèn)為目的行為論主要適用于故意的作為犯，對(duì)于過失犯與不作為犯難以適用。參見陳興良：《行為論的正本清源——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。筆者認(rèn)為，自然行為論已經(jīng)將行為界定為身體的動(dòng)與靜，那在主觀目的的進(jìn)一步框定下，就可以解釋不作為，即不作為是有目的地不為一定的行為。，但是又難以合理地說明過失犯罪的目的性。社會(huì)行為論將社會(huì)意義作為行為概念的核心，主張把行為的社會(huì)價(jià)值作為立論的基礎(chǔ)。人在社會(huì)環(huán)境中的各種舉動(dòng)，有的偏重于結(jié)果的引起，有的偏重于不實(shí)施特定的舉動(dòng)，有的偏重于目的的追求，其相似之處在于，因其對(duì)社會(huì)有意義才為法律所關(guān)心，因而視之為行為。(52)參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社2017年版，第120頁。否定行為論一般認(rèn)為，如果一個(gè)人能夠避免結(jié)果發(fā)生，法律也要求他避免這種結(jié)果發(fā)生，只要他沒有避免這個(gè)結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)將該結(jié)果歸責(zé)于該行為人。(53)參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第53頁。否定行為論與人格行為論的共同之處在于轉(zhuǎn)向了更大的歸責(zé)層面，強(qiáng)調(diào)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)某種行為或結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。主張人格行為論的羅克辛教授認(rèn)為，人格行為概念包含了犯罪性舉止的全部表現(xiàn)形式，還包括了那些人們?cè)诜芍暗念I(lǐng)域能夠有意義地標(biāo)記為“行為”的一切。這樣，故意和過失的作為與不作為均是人格的表現(xiàn)。(54)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第162-163頁。由上可知，行為理論的解釋力越來越強(qiáng)的原因是，對(duì)行為的討論從存在層面轉(zhuǎn)向了規(guī)范層面，這一過程中，“犯罪是行為”這一命題的事實(shí)樣態(tài)也在逐漸淡化。行為論試圖解決的思想犯、不作為犯、過失犯等問題現(xiàn)已得到了公認(rèn)，不再有行為性上的疑障。而且，行為理論的演變與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則、罪數(shù)論是無涉的，所謂的“一行為一罪一罰”的觀點(diǎn)是缺乏根據(jù)的。

四是，從現(xiàn)有“一行為”的判斷方法看，其已經(jīng)走向以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)的規(guī)范判斷。倘若堅(jiān)持“一行為一罪一罰”的原則，就必然要追問何為“一行為”。競(jìng)合論語境下，一行為的判斷是犯罪單復(fù)的根基。關(guān)于一行為的判斷先后存在自然意義的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)、社會(huì)行為單數(shù)、構(gòu)成要件的行為單數(shù)、法的行為單數(shù)、二元標(biāo)準(zhǔn)說等不同觀點(diǎn)。與上述行為理論的發(fā)展軌跡相似，行為在存在、當(dāng)為兩個(gè)層面的意義已被發(fā)現(xiàn)，一行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)也從存在的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向了規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。可是，當(dāng)追問規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)為何時(shí)，法益又會(huì)成為指導(dǎo)觀念。

其次，應(yīng)將作為責(zé)任刑基礎(chǔ)的不法與責(zé)任作為罪數(shù)認(rèn)定中禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。罪數(shù)的功能是為刑罰裁量奠定基礎(chǔ)，有罪才會(huì)有罰，無罪不應(yīng)有罰。通常情況下，一罪與數(shù)罪的區(qū)別將直接導(dǎo)致刑罰的差異。而責(zé)任刑是刑罰的基礎(chǔ)，沒有責(zé)任刑就沒有刑罰。更進(jìn)一步說，沒有不法或責(zé)任就沒有責(zé)任刑，這與犯罪的實(shí)體是對(duì)應(yīng)的?？梢姡锱c罰的關(guān)系就相當(dāng)于責(zé)任刑與刑罰的關(guān)系。不法或責(zé)任任意一項(xiàng)為0都不會(huì)有犯罪，也不會(huì)有刑罰。所以，應(yīng)從責(zé)任刑實(shí)質(zhì)內(nèi)涵或犯罪實(shí)體層面把握罪數(shù)的判斷，將不法與責(zé)任作為罪數(shù)認(rèn)定中重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

再次，遵從不法—有責(zé)標(biāo)準(zhǔn)適用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的前提是明確個(gè)罪的保護(hù)法益，就此，可遵從以下順序判斷個(gè)罪的保護(hù)法益。第一，根據(jù)罪名的體系位置確定個(gè)罪的保護(hù)法益。立法者往往根據(jù)法益的性質(zhì)、法益侵害的程度安排罪名的體系位置，因此，個(gè)罪的體系位置可以反映出個(gè)罪保護(hù)法益的基本類型。有些犯罪競(jìng)合可直接借助罪名的體系位置作出不法關(guān)系的判斷。例如，以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法騙取公私財(cái)物，分別觸犯了偽造國家機(jī)關(guān)公文罪和詐騙罪，前者位處妨害社會(huì)管理秩序罪一章，后者位處侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，二者侵害的法益明顯不同。第二，根據(jù)文義確定個(gè)罪的保護(hù)法益。罪名的體系位置可以大體反映出本罪的保護(hù)法益，但具體個(gè)罪的保護(hù)法益還有待進(jìn)一步精確。某些犯罪保護(hù)的法益為復(fù)合法益，往往可以從文義中體現(xiàn)出來。例如，襲警罪位處妨害社會(huì)管理秩序罪一章、擾亂公共秩序罪一節(jié)，基本可以認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為警察職務(wù)的正常執(zhí)行(公務(wù)法益)，但警察的人身安全法益也應(yīng)當(dāng)是本罪的保護(hù)法益，因?yàn)樵摋l文使用了“暴力襲擊”“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段”“嚴(yán)重危及其人身安全”等表述。有些情況下，行為方式的相同意味著立法者已經(jīng)作出了相關(guān)考慮。例如，信用卡詐騙罪規(guī)定了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”行為方式，這與妨害信用卡管理罪的行為方式存在重疊，當(dāng)行為人以此種行為方式構(gòu)成信用卡詐騙罪時(shí)就不應(yīng)再定妨害信用卡管理罪。法條競(jìng)合也具有這種要素包含關(guān)系。第三，根據(jù)法益的專屬性確定個(gè)罪保護(hù)法益的關(guān)系。由于集體法益與個(gè)人法益的還原關(guān)系，某些犯罪的保護(hù)法益其實(shí)為個(gè)人法益的集合，對(duì)此只需按照集體法益作出評(píng)價(jià)即可。例如，故意爆炸行為造成多人死亡的，完全可以評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)故意殺人罪，但由于法益的還原關(guān)系，僅評(píng)價(jià)為爆炸罪即可。第四，根據(jù)不同的規(guī)范命令之間是否具有“不得不”的關(guān)系判斷罪數(shù)。只要刑法對(duì)實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為人具有期待可能性，公民個(gè)人也具有適法行為的可選擇性，那么，當(dāng)行為人違反這種期待實(shí)施違法行為時(shí)，就具有可譴責(zé)性。輕罪化背景下，不法行為類型愈加精細(xì)，借助“不得不”規(guī)則判斷行為人是否構(gòu)成數(shù)罪是必要的。第五，有些情形還需要借助時(shí)空關(guān)系等評(píng)價(jià)不法侵害。

最后，將不法—有責(zé)作為罪數(shù)領(lǐng)域重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，罪數(shù)判斷方法與體系將面臨重構(gòu)。在罪數(shù)領(lǐng)域討論禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的基本前提是，行為事實(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名、符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，想象競(jìng)合、法條競(jìng)合、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯等均具有這一特征。這樣一來，罪數(shù)評(píng)價(jià)的結(jié)果大致存在以下三種情況：第一，兩罪名的不法相互獨(dú)立，構(gòu)成實(shí)質(zhì)數(shù)罪。第二，兩罪名的不法存在交叉，應(yīng)就不同的不法責(zé)任要素進(jìn)行組合，從一重罪并將“過?！钡牟环ㄓ胸?zé)事實(shí)作為從重情節(jié)考慮(從一重重)。第三，兩罪名的不法存在包含關(guān)系，應(yīng)從特別法條定罪處罰。罪數(shù)評(píng)價(jià)領(lǐng)域，不應(yīng)存在形式數(shù)罪/實(shí)質(zhì)一罪，實(shí)質(zhì)數(shù)罪/處斷一罪、罪數(shù)不典型/典型數(shù)罪等分裂表述。

在謝某某妨害公務(wù)案中，謝某某的行為符合妨害公務(wù)罪與故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。其中，妨害公務(wù)罪保護(hù)的主要法益為公務(wù)的正常執(zhí)行，次要法益為國家機(jī)關(guān)工作人員的身體健康(并不包含非國家工作人員的身體健康)；故意傷害罪保護(hù)的法益是公民的身體健康。謝某某構(gòu)成的兩罪在不法層面不存在包含關(guān)系，又由于責(zé)任也是客觀、規(guī)范的判斷，亦不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題，因而謝某某應(yīng)構(gòu)成妨害公務(wù)罪與故意傷害罪兩罪，不應(yīng)構(gòu)成一罪。一審法院認(rèn)為不具有執(zhí)法身份的人應(yīng)從屬于具有執(zhí)法身份的人，這一做法的疑問在于：第一，妨害公務(wù)罪保護(hù)的法益主要是公務(wù)法益，故意傷害罪保護(hù)的法益是他人的身體健康，且前者的行為對(duì)象是國家機(jī)關(guān)工作人員，將普通公民的身體健康法益解釋進(jìn)本罪的保護(hù)法益缺乏規(guī)范上的依據(jù)。第二，被告人的行為事實(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，符合兩個(gè)犯罪的犯罪構(gòu)成，即使在形式上也應(yīng)當(dāng)宣告為數(shù)罪。僅作一罪處理不但沒有正視被害人遭受的法益損害，在一般預(yù)防上也大打折扣。第三，盡管被告人的開車行為撞傷兩人，但由于犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或威脅，所以該行為導(dǎo)致的兩個(gè)結(jié)果使其具有了不同的規(guī)范意義。在法益保護(hù)理念下，以數(shù)罪處斷并未重復(fù)評(píng)價(jià)。因此，筆者認(rèn)為，房山區(qū)檢察院的指控是正確的。

(三)量刑評(píng)價(jià)領(lǐng)域：責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分

在量刑領(lǐng)域，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則主要存在兩個(gè)爭(zhēng)議：一是，作為定罪的情節(jié)能否在量刑中再次考慮？二是，影響量刑的情節(jié)能否多次使用？這兩點(diǎn)雖然同屬量刑問題，但應(yīng)分情況考慮。量刑可以分為兩個(gè)層次，即責(zé)任刑的確定、預(yù)防刑的裁量。不論是采取點(diǎn)的理論，還是采取幅的理論，責(zé)任刑與預(yù)防刑都是必須考慮的要素。責(zé)任刑是面向過去的評(píng)價(jià)，影響責(zé)任刑大小的因素是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，因此，仍應(yīng)以不法—有責(zé)作為重復(fù)評(píng)價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。預(yù)防刑是面向未來的評(píng)價(jià)，不法—有責(zé)標(biāo)準(zhǔn)難以適用于預(yù)防刑層面的重復(fù)評(píng)價(jià)判斷，就此，應(yīng)從犯罪預(yù)防具體制度的事實(shí)類型入手，判斷是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)。

對(duì)前一問題，部分學(xué)者認(rèn)為，量刑上的重復(fù)評(píng)價(jià)是指，構(gòu)成要素在定罪過程中已經(jīng)被刑法評(píng)價(jià)過一次后，再次作為裁量刑罰的因素或情節(jié)重復(fù)使用。(55)參見周光權(quán)：《論量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則》，載《政治與法律》2013年第1期。換言之，同一犯罪事實(shí)或情節(jié)在定罪量刑中只能進(jìn)行一次法律評(píng)價(jià)，不得重復(fù)使用。(56)參見陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期；彭子衡、侯成成：《論禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則及其司法適用》，載《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第6期。而且，量刑情節(jié)只能是法定刑基礎(chǔ)之外的情節(jié)，對(duì)于屬于基本罪狀內(nèi)容的情節(jié)，在量刑時(shí)不得重復(fù)考慮。對(duì)屬于加重、減輕罪狀內(nèi)容的結(jié)果，在選擇了相應(yīng)的加重或者減輕的法定刑之后，量刑時(shí)也不得重復(fù)考慮。(57)參見張明楷：《結(jié)果與量刑——結(jié)果責(zé)任、雙重評(píng)價(jià)、間接處罰之禁止》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期。另外一部分學(xué)者認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，并非絕對(duì)禁止對(duì)存在論意義上的同一事實(shí)情況進(jìn)行重復(fù)使用，而是禁止在相同價(jià)值意義的層面上對(duì)同一事實(shí)情況進(jìn)行重復(fù)使用，定罪量刑是兩個(gè)層面不同意義的評(píng)價(jià)。(58)參見敦寧：《量刑情節(jié)適應(yīng)的基本原則》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期。作為定罪的要素在量刑上并非完全不能使用，應(yīng)關(guān)注具體要素的法律意義。

筆者贊同后一種觀點(diǎn)。一方面，在我國刑法“定性+定量”的立法模式下，同一事實(shí)要素可能既具有定性意義，也具有定量意義?！岸ㄗ锴楣?jié)在定罪時(shí)被評(píng)價(jià)，是為了確定行為性質(zhì)；而其又在量刑活動(dòng)中被評(píng)價(jià)，是為了確定量刑起點(diǎn)。因此，對(duì)同一犯罪事實(shí)，既可以在定罪時(shí)評(píng)價(jià)，也可以在量刑時(shí)評(píng)價(jià)，只是評(píng)價(jià)的目的不同而已。”(59)石金平、游濤：《量刑重復(fù)評(píng)價(jià)相關(guān)問題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期?；蛘哒f，定罪情節(jié)主要是從質(zhì)的層面加以評(píng)價(jià)，進(jìn)而決定行為人的行為是否成立犯罪；量刑情節(jié)則主要是從量的層面加以評(píng)價(jià)，以具體確定對(duì)行為人應(yīng)判處多重的刑罰?！耙虼耍M管定罪情節(jié)與量刑情節(jié)在事實(shí)情況方面存在重合的部分，但由于在評(píng)價(jià)的意義層面上并不相同，所以對(duì)二者也并不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題?！?60)敦寧、祝炳巖：《量刑情節(jié)概念新解》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。在劉某搶劫案中，行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，是因?yàn)樾袨槿嗽诒I竊過程中為抗拒抓捕使用槍支反抗?！笆褂脴屩А边@一情節(jié)在定罪層面屬于“暴力”，具有定性意義；在量刑層面能夠反映出該行為的法益侵害性更為嚴(yán)重，應(yīng)適用加重法定刑，具有定量意義。反之，如果沒有“使用槍支”的行為，盜竊行為仍可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪，但不會(huì)適用加重法定刑。李某某搶劫案中，有人可能會(huì)認(rèn)為，在轉(zhuǎn)化為搶劫罪之前，入戶已經(jīng)在盜竊中評(píng)價(jià)了，故不應(yīng)適用加重法定刑?？墒?，從行為類型看，無論是否存在入戶的情形，都不會(huì)影響搶劫罪的成立；從保護(hù)法益的角度看，盜竊罪與搶劫罪將入戶作為一種更重的情形是因?yàn)樵撔袨檫€侵害了他人的住宅安寧，具有更大的法益侵害性。因此，評(píng)價(jià)為入戶搶劫不存在疑問。類似地，我國刑法中諸多加重情形與基本犯或基本行為具有密不可分的關(guān)系，加重情形的考慮難以脫離基本犯或基本行為。另一方面，定罪與量刑是無法分開的。定罪不是為了定罪而定罪，也不是只定到罪名，而是要定到該罪名的輕重犯罪形態(tài)，進(jìn)而為量刑確定相應(yīng)的法定刑幅度，以作為量刑起始標(biāo)準(zhǔn)的量刑基準(zhǔn)。(61)參見石經(jīng)海：《論量刑基準(zhǔn)的回歸》，載《中國法學(xué)》2021年第5期。其實(shí)，有些定罪情節(jié)兼具量刑屬性，如盜竊10萬元，數(shù)額除了具有定罪功能外，在決定適用的法定刑幅度時(shí)就已經(jīng)具有了量刑的性質(zhì)。再如，17周歲的未成年強(qiáng)奸他人的，“17周歲的未成年”既要在犯罪主體要件中作為定罪情節(jié)評(píng)價(jià)，也要作為“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”情節(jié)在量刑中評(píng)價(jià)。類似地，學(xué)界在討論故意的體系地位時(shí)，有學(xué)者既認(rèn)同不法階層的故意，又認(rèn)同責(zé)任階層的故意，但前者通常指對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，后者通常指可譴責(zé)性，故而可以并存。可見，定罪與量刑是難以完全割裂的，應(yīng)關(guān)注同一事實(shí)在不同階段的法律意義。

對(duì)后一問題，當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，自首與坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰制度之間存在重合部分。(62)參見趙恒：《“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”內(nèi)涵再辨析》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期；程龍：《誤區(qū)與正道：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實(shí)體法定位》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期；王志祥、融昊：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的體系性反思與建構(gòu)》，載《法學(xué)雜志》2020年第5期；李勇：《從認(rèn)罪認(rèn)罰獨(dú)立性把握“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年8月4日，第3版。筆者贊同這一觀點(diǎn)。具體的刑罰裁量制度如自首、坦白、立功等均屬于事后情節(jié)，事后情節(jié)無法回溯性地影響犯罪的不法與責(zé)任，即無法影響責(zé)任刑，只能影響預(yù)防刑的考量。所以，該類場(chǎng)合無法適用不法—有責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，只能以具體制度及其對(duì)應(yīng)的行為事實(shí)類型的差異判斷是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)。這樣便會(huì)發(fā)現(xiàn)，自首與認(rèn)罪認(rèn)罰的重疊部分是“坦白”。

具體而言，“如實(shí)供述自己的罪行”是坦白、自首與認(rèn)罪認(rèn)罰的重疊部分。自首是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。自首有兩項(xiàng)主要內(nèi)容：一是自動(dòng)投案；二是如實(shí)供述自己的罪行。坦白是指犯罪人被動(dòng)歸案后，如實(shí)供述自己罪行的行為。坦白與自首的重疊部分是“如實(shí)供述自己的罪行”。認(rèn)罪認(rèn)罰中，“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議?！罢J(rèn)罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！罢J(rèn)罰”考察的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。所以，認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白的重疊部分是“如實(shí)供述自己的罪行”，“被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素”均屬于認(rèn)罰的內(nèi)容，且只能評(píng)價(jià)一次。三者的關(guān)系如圖2所示，A相當(dāng)于坦白，A+C=自首，A+B=認(rèn)罪認(rèn)罰。倘若行為人自首后認(rèn)罪認(rèn)罰的，存在兩種處理方式：一是以自首與認(rèn)罰的從寬幅度從輕處罰被告人，二是以自動(dòng)投案與認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬幅度從輕處罰被告人，根據(jù)有利被告原則，應(yīng)選擇對(duì)被告人更有利的處理方式。

圖2 坦白、自首與認(rèn)罪認(rèn)罰的關(guān)系

從行為的事實(shí)類型上看，立功與坦白、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰之間不存在重疊部分，行為人有立功情節(jié)的，應(yīng)與其他從寬情節(jié)并行適用。須警惕的是，若不對(duì)自首、認(rèn)罪認(rèn)罰等裁量制度進(jìn)行限制，那么在將來就可能出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：隨著程序與實(shí)體層面刑罰裁量制度、規(guī)則的增多，較為嚴(yán)重的犯罪者就可能借助這些制度、規(guī)則實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的大幅減輕，最終僅承擔(dān)緩刑等過于輕緩的刑罰。

另外，已經(jīng)在刑罰裁量中考慮的情節(jié)能否在決定適用緩刑時(shí)再次考慮？對(duì)此應(yīng)持肯定回答。通說認(rèn)為，緩刑屬于刑罰裁量制度，而不是刑罰執(zhí)行制度。(63)參見高銘暄、馬克昌主編的《刑法學(xué)》教材，將緩刑作為“刑罰裁量制度”的一部分，張明楷的《刑法學(xué)》教材也將緩刑作為刑罰裁量制度。但是，細(xì)究會(huì)發(fā)現(xiàn)，累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰等與緩刑具有不同的性質(zhì)。前者屬于刑罰量的確定，即對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)判處多重的刑罰；緩刑是在刑罰量已經(jīng)確定的前提下，決定如何執(zhí)行的問題，具有執(zhí)行制度的屬性，二者的意義是不同的。所以，某些情節(jié)既可以在刑罰量的層面考慮，也可以在確定刑罰執(zhí)行方式層面考慮。

結(jié) 語

應(yīng)當(dāng)將禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則理解為，禁止對(duì)同一事實(shí)進(jìn)行兩次或兩次以上相同意義的法律評(píng)價(jià)。對(duì)該原則需要注意兩點(diǎn)：其一，如果評(píng)價(jià)的對(duì)象并非同一事實(shí)，那么不同的事實(shí)當(dāng)然可能具有不同的法律意義；其二，即使是同一事實(shí)，如果在不同的法律意義上進(jìn)行評(píng)價(jià)，也不是重復(fù)評(píng)價(jià)。不法與責(zé)任應(yīng)當(dāng)是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的主軸。深入考察禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則會(huì)發(fā)現(xiàn)，該原則已經(jīng)成為跨部門法的問題，且只要涉及法律責(zé)任，都會(huì)或多或少地涉及禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，相關(guān)討論還有待深入研究。未來，對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的適用還應(yīng)進(jìn)行以下努力：第一，應(yīng)從同質(zhì)性、差異性方面理順民法、行政法與刑法間的不法關(guān)系。第二，刑法領(lǐng)域，有必要建立起一套個(gè)罪保護(hù)法益的確定規(guī)則以助于個(gè)罪不法關(guān)系的判斷。單位犯罪中，單位責(zé)任與單位成員責(zé)任、主刑與附加刑的同時(shí)適用是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題還有待進(jìn)一步討論。第三，量刑評(píng)價(jià)領(lǐng)域，程序法與實(shí)體法層面的量刑改革須處理好新制度與既有制度之間的重復(fù)評(píng)價(jià)關(guān)系。本文提出的問題與觀點(diǎn)僅是拋磚引玉，對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的問題亟需從整體法秩序?qū)用孢M(jìn)行深入研究。