劉 赫

一、問題的提出

“事實—法律” 認識錯誤的二元區(qū)分是在刑法教義學發(fā)展下認識錯誤類型化的產(chǎn)物。按照認識錯誤所涉及的不同對象,刑法中的認識錯誤在學理上區(qū)分為事實錯誤與法律錯誤?！笆聦崱伞?認識錯誤二分法在學界鮮有質(zhì)疑,似成為刑法中錯誤論研究的公理?！?〕參見馬克昌主編: 《犯罪通論》 (第3 版),武漢大學出版社2010 年版,第371 頁。然而,這種看似毫無爭議、邏輯清晰的認識錯誤二分法卻隱含著危及刑法教義學體系結(jié)構(gòu)與刑罰適用正義的風險。

例1: 張某泉故意傷害案?！?〕參見張保泉故意傷害案,廣州省潮州市中級人民法院(2016) 粵51 刑初字第14 號刑事判決書。被告人張某泉為向張某波追討欠款,事發(fā)當晚攜帶自制可拆解的兩頭鐵槍、駕車至張某波的出租屋附近。聽到二人發(fā)生激烈爭吵,被害人鄭某佳前來勸架。其間,張某泉從車上拿出并組裝好鐵槍、而后向張某波劈去,未料在甩動鐵槍時、鐵槍的另一頭卻刺中其身后的鄭某佳,致后者失血性休克死亡。

例2: 趙某華非法持有槍支案?！?〕參見趙春華非法持有、私藏槍支、彈藥案,天津市第一中級人民法院(2017) 津01 刑終字第41 號刑事判決書。被告人趙某華購買了9 支仿真槍形物,在公園里設立了一個氣球射擊場以謀取營收利益。經(jīng)槍支鑒定,涉案的9 支槍形物中有6 支是能夠以壓縮氣體為動力正常發(fā)射的槍支。法院認定趙某華犯非法持有槍支罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年。

上述兩個案件中的被告人都在對行為的設想與發(fā)生的現(xiàn)實之間產(chǎn)生了重大認知偏差,這種重大偏差直接影響著被告人在刑事責任上的判斷。在例1 中,被告人張某泉對鄭某佳的死亡結(jié)果產(chǎn)生認識錯誤(事實認識錯誤),而這種認識錯誤是屬于對象錯誤、抑或是屬于打擊錯誤存在爭議。該問題在我國學理關(guān)于法定符合說與具體符合說之爭的背景下,〔4〕參見陳興良主編: 《刑法總論精釋》 (第3 版),人民法院出版社2016 年版,第332 頁。顯得更為復雜。這是因為這兩種學說在對象錯誤的情況下處理結(jié)果一致,但在打擊錯誤下處理結(jié)果大相徑庭?！?〕參見柏浪濤: 《對象錯誤與打擊錯誤的實質(zhì)區(qū)分》,載《法學評論》 2016 年第4 期,第177 頁。在例2 中,被告人趙某華對其自身購買用作公園擺攤的槍形物產(chǎn)生認識錯誤,而這種針對刑法意義上“槍支” 所產(chǎn)生的認識錯誤是屬于事實認識錯誤,還是屬于法律認識錯誤存在爭議。〔6〕參見江溯: 《規(guī)范性構(gòu)成要件要素的故意及錯誤》,載《華東政法大學學報》 2017 年第6 期,第49 頁。該問題在我國不僅涉及了規(guī)范性構(gòu)成要件認識錯誤阻卻故意,抑或是阻卻責任的法律效果之爭,還關(guān)聯(lián)著在規(guī)范性構(gòu)成要件認識錯誤的情況下事實認識錯誤與法律認識錯誤的區(qū)分問題。

從認識錯誤理論的教義學體系結(jié)構(gòu)上來看,兩個案件都暴露出“事實—法律” 認識錯誤二分說所不能回避的問題。其中,例1 涉及事實認識錯誤內(nèi)部區(qū)分的標準問題,例2 則是涉及事實認識錯誤與法律認識錯誤的外部區(qū)分難題。目前,我國學界對認識錯誤跨類型的體系性問題尚需深入地進行一般性研究。研究該問題不僅能夠回答認識錯誤案件在實踐中出現(xiàn)的適用問題,還可以通過對“事實—法律” 認識錯誤二分法的反思在刑法教義學上回答一系列重大的學理問題: ①“事實—法律” 認識錯誤二分法在類型區(qū)分的標準和法律適用效果上與我國刑法教義學的理論適配性問題。②對“事實—法律” 認識錯誤不作區(qū)分在我國刑法理論上的可行性問題。

本文的分析路徑是,先在刑法教義學體系的維度,論證事實錯誤的內(nèi)部區(qū)分及其與法律錯誤的外部區(qū)分在標準上的不確定性(下文第二部分),然后在刑法適用法律效果的維度,論證“事實—法律” 認識錯誤的二元區(qū)分有違責任主義下的刑罰正義(下文第三部分),最后在教義學體系上將事實認識錯誤納入法律認識錯誤的結(jié)構(gòu)中,并運用規(guī)范理論下可避免性的標準進行一體化處理(下文第四部分),以期解決刑法實踐中所面臨的錯綜復雜的認識錯誤理論的適用難題。

二、刑法中認識錯誤的類型化區(qū)分困境

在“事實—法律” 認識錯誤二元區(qū)分的路徑之下,刑法中認識錯誤得以不斷的類型化發(fā)展。對于事實認識錯誤而言,我國刑法理論發(fā)展出兩種區(qū)分類型: 其一,依據(jù)認識錯誤是否發(fā)生在同一犯罪構(gòu)成,將其分為具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤;其二,依據(jù)認識錯誤與犯罪構(gòu)成客觀方面的何種事實要素相關(guān),將其分為對象錯誤、打擊錯誤和因果關(guān)系錯誤?！?〕參見黎宏: 《刑法總論問題思考》 (第2 版),中國人民大學出版社2016 年版,第279 頁。而對于法律認識錯誤而言,我國刑法理論以認識對象涉及的法規(guī)范為標準,將其區(qū)分為“對法規(guī)范的無知” “對法規(guī)范效力的認識錯誤” “對法規(guī)范適用范圍的認識錯誤” 以及“對正當化事由存在或界限的認識錯誤”?！?〕參見車浩: 《法定犯時代的違法性認識錯誤》,載《清華法學》 2015 年第4 期,第23 頁。同樣,刑法中認識錯誤在德國刑法教義學的框架下也是進行了“事實—法律” 認識錯誤二元區(qū)分?，F(xiàn)行德國《刑法典》 在第16 條與第17 條中對構(gòu)成要件錯誤(事實認識錯誤) 和禁止錯誤(法律認識錯誤) 采取了分別立法的形式。這種立法上的區(qū)分也為德國刑法教義學的故意理論和罪責理論之爭畫上句點?！?〕Vgl.Claus Roxin/ Luis Greco,Strafrecht AT,5.Aufl.,2020,§21 Rn.11.然而,隨著“事實—法律” 認識錯誤二元區(qū)分的不斷發(fā)展,出現(xiàn)了過度教義學化問題。這種過度教義學化現(xiàn)象在我國及德日應當成為亟需關(guān)注的問題,“實際上,我們已經(jīng)進入錯誤論教義學的迷宮,為了避免迷失方向,必須抓住阿里阿德涅的線,小心翼翼地才能找到出路?！薄?0〕Konstantina Papathanasiou,Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale,2014,S.37.

(一) 事實錯誤內(nèi)部類型化的過度教義學問題

事實認識錯誤在本質(zhì)上是行為人在犯罪主客觀上不一致的產(chǎn)物。具體來說,犯罪構(gòu)成要件事實在客觀上的實現(xiàn)脫離了行為人在主觀上的設想。在應對行為人所產(chǎn)生的事實認識錯誤問題上,刑法理論和司法實踐面臨著繁雜的學說選擇與多元的法律適用。其不僅涉及具體符合說、抽象符合說及法定符合說等爭論,〔11〕德國刑法教義學應對該問題發(fā)展出等價理論與具體化理論等學術(shù)立場,而這種學術(shù)立場在日本刑法教義學上完成了向具體認定標準的轉(zhuǎn)變,發(fā)展出具體符合說、抽象符合說和法定符合說(參見鄧卓行: 《具體打擊錯誤司法認定標準之提煉與補正》,載《法學評論》 2020 年第6 期,第174 頁)。但抽象符合說與各國現(xiàn)行刑法的規(guī)定和基本理論不相一致,并具有違反罪刑法定原則的嫌疑,已成為歷史(參見同前注〔7〕,黎宏書,第283 頁),故本文對抽象符合說的觀點不作進一步的評述。還涉及對象錯誤、打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤之間的區(qū)分?！?2〕參見陳興良: 《教義刑法學》 (第3 版),中國人民大學出版社2017 年版,第493-494 頁。這種過度教義學的癥結(jié)來源于,事實認識錯誤在處理路徑與類型區(qū)分上不必要的交織。

就法定符合說與具體符合說的爭論而言,“二者的根本分歧是在于對故意認識對象中構(gòu)成要件內(nèi)容的不同理解”。〔13〕Vgl.He Liu,Rekonstruktion des Verbotsirrtums: die einheitliche Irrtumslehre,2023,S.102.平野龍一認為,具體符合說要求行為人的故意應當認識到行為時構(gòu)成要件層面上具體的行為客體,而法定符合說則是要求行為人的故意認識到構(gòu)成要件層面上抽象的行為客體即可。〔14〕Vgl.Ryuichi Hirano,(Japanisches) Strafrecht AT,Bd.1,1977,S.80 f.以故意殺人罪為例,具體符合說認為構(gòu)成要件中“人” 是行為人實施行為所針對的特定對象,而法定符合說認為構(gòu)成要件中“人” 是抽象的含義。這兩種學說對于行為人故意內(nèi)容的理解南轅北轍。在具體符合說之下,行為人的故意是一種事實上的確定意圖;而在法定符合說下,行為人的故意是一種對“抽象人” 的評價故意。具體符合說與法定符合說的差別,集中體現(xiàn)在類似甲想傷害乙,并用刀砍向乙,丙卻用手擋住刀,致使丙右手被刀所傷這樣的案例中(呂某誤傷案)。〔15〕參見呂某故意傷害案,江西省鄱陽縣人民法院(2014) 鄱刑初字第47 號刑事判決書。在這類案件中,若采取具體符合說的觀點,甲實施傷害行為所針對的行為客體是乙,并不是丙,故此處的認識錯誤阻卻甲故意的成立;若采取法定符合說的觀點,甲所實施傷害行為所針對的行為客體是“人”,乙和丙都被涵攝在“人” 的概念范疇之下,這種情況下甲沒有發(fā)生認識錯誤,不影響甲故意的成立。

具體符合說和法定符合說之爭,是對事實錯誤進行刑法歸責所選擇的不同處理路徑。而這種教義學路徑之爭本身與事實錯誤內(nèi)部類型化區(qū)分是完全不同的問題,二者本身并不具有強關(guān)聯(lián)性。即使事實錯誤內(nèi)部不作類型化區(qū)分,該類錯誤的歸責處理也不會受到影響。換言之,事實認識錯誤的內(nèi)部類型化區(qū)分并未服務于事實認識錯誤的刑法歸責。反而,這種過度教義學的類型化區(qū)分,卻使得針對事實認識錯誤的刑法歸責路徑選擇(故意認定) 問題更加復雜化。

1.對象錯誤與打擊錯誤的教義學爭論

當行為人對行為事實上所侵害的對象與設想上所攻擊的對象發(fā)生不一致時,可能在刑法歸責上涉及打擊錯誤或?qū)ο箦e誤的問題。我國刑法理論中認為,打擊錯誤是行為人由于方法使用上的不當而對侵害對象之外的另一客體實施侵害,而對象錯誤則是行為人對行為客體產(chǎn)生認識錯誤?！?6〕參見周光權(quán): 《刑法總論》 (第4 版),中國人民大學出版社2021 年版,第175-176 頁。在德國刑法理論中,打擊錯誤與對象錯誤的主要區(qū)別在于產(chǎn)生這種認識偏差的原因不同。打擊錯誤是基于行為人對事實上因果關(guān)系產(chǎn)生認識偏差而造成的,〔17〕Vgl.Urs Kindh?user/Till Zimmermann,Strafrecht AT,9.Aufl.,2020,§27 Rn.54 f.而對象錯誤則是行為人主觀上對侵害客體和攻擊客體在歸類上產(chǎn)生認識上的不一致。〔18〕德國刑法教義學將認識錯誤中的侵害客體(Verletzungsobjekt)、攻擊客體(Angriffsobjekt) 也用作受損害客體和未受損害客體進行同義表述。Vgl.Martin B?se,Der Irrtum über den Gegenstand von Wegnahme und Zueignung beim Diebstahl,GA 2010,S.249 ff.對象錯誤與打擊錯誤不管在我國,還是在德國刑法理論中都有較為明確的類型化區(qū)分標準。然而,從法律效果論的角度來看,二者在法定符合說與具體符合說之爭的背景下,二者區(qū)分的意義和必要性都面臨質(zhì)疑。

其一,行為人的侵害客體與攻擊客體在構(gòu)成要件上屬于不同種類時,在我國刑法教義學框架下將其類型化為抽象的事實認識錯誤?！?9〕參見同前注〔7〕,黎宏書,第287 頁。在類似行為人侵害客體是雕塑,而攻擊客體是人的案件中,對象錯誤與打擊錯誤在法律適用中的結(jié)論是一致的。在對象錯誤的情況下,行為人在行為對象上發(fā)生了歸類上的認識錯誤,可以構(gòu)成阻卻故意成立的事實錯誤(構(gòu)成要件錯誤);在打擊錯誤的情況下,行為人由于沒有正確地對客觀事實上的因果關(guān)系創(chuàng)設風險,因而對構(gòu)成要件實現(xiàn)中的關(guān)鍵因素產(chǎn)生認識錯誤,同樣也可以成立阻卻故意成立的事實錯誤。

其二,行為人的侵害客體與攻擊客體在構(gòu)成要件上屬于同一種類時,在我國刑法教義學框架下將其歸類于具體的事實認識錯誤?！?0〕參見同上注,第294 頁。在類似上文所引呂某誤傷的系列案件中,行為人的侵害客體和攻擊客體都是屬于同一犯罪構(gòu)成要件“人”。有關(guān)這類情況在對象錯誤和打擊錯誤的處理問題上,我國與德國的學說討論中發(fā)展出不同的解釋方案。

在對象錯誤中侵害客體與攻擊客體屬于同一種類時,我國司法實務和刑法學通說都認為,由于發(fā)生在同一構(gòu)成要件內(nèi),只是存在抽象程度上的不同,不阻卻故意的成立。〔21〕參見同前注〔16〕,周光權(quán)書,第176 頁。我國部分學者的觀點和德國的主流觀點認為,行為人針對侵害客體和攻擊客體僅僅發(fā)生了不重要的動機錯誤。在法律評價的角度,行為人的侵害客體與攻擊客體是一致、吻合的?！?2〕我國學者黎宏教授所倡導的“新具體符合說” 同樣將這種情況歸類為行為人在行為動機上發(fā)生的錯誤,參見同前注〔7〕,黎宏書,第288 頁。而在德國主流觀點中,將這種情況解釋為不重要的動機錯誤。參見同前注〔17〕,Urs Kindh?user/Till Zimmermann 書,第27 章邊碼41。筆者在該問題上難以贊成主流觀點,理由如下: 第一,侵害客體與攻擊客體的事實特征并不是不重要的動機錯誤。在極端化的情況下,行為人的侵害客體是自己的父親,而攻擊客體則是自己的殺母仇人。雖然這兩個客體在構(gòu)成要件意義上具有重合性,但行為人對于侵害客體所產(chǎn)生的侵害結(jié)果在意志上是極端反對的,即行為人對侵害結(jié)果的發(fā)生具有強烈的反對動機。若一概將這種情況解釋為不重要的動機錯誤,則是忽略了動機內(nèi)容的意志要素特征。第二,故意成立的標準應當在刑法教義學體系下達到統(tǒng)一。具體事實認識錯誤的情況下,主流觀點卻忽略行為人對行為客體在事實特征上的認識,僅僅將故意的成立建立在行為人對行為客體的抽象認識上。然而,故意的成立是需要行為人認識到構(gòu)成要件的事實特征,“這個人” 和“那個人”在事實特征上是不同的個體,因而事實特征上的錯誤是可以成立阻卻故意的構(gòu)成要件錯誤(事實認識錯誤)?！?3〕Vgl.Lothar Kuhlen,Die Unterscheidung von vorsatzausschlie?endem und nicht vorsatzausschlie?endem Irrtum,1987,S.479 ff.

在打擊錯誤中侵害客體與攻擊客體屬于同一種類時,法定符合說的處理方案在我國仍舊占據(jù)通說地位,其主張行為人在主觀上具有殺人故意,客觀上也導致了人的死亡,二者在構(gòu)成要件上達到了主客觀一致,應當承擔故意既遂責任?！?4〕參見同前注〔4〕,陳興良書,第333 頁。這種方案在德國被少數(shù)持等價理論的學者所認同。〔25〕Vgl.Michael Heuchemer,Zur funktionalen Revision der Lehre vom konkreten Vorsatz: Methodische und dogmatische überlegungen zur aberratio ictus,JA 2005,S.275;Helmut Frister,Strafrecht AT,9.Aufl.,2020,§11 Rn.61.而德國的主流觀點卻認為,行為人對事實和設想上因果關(guān)系創(chuàng)設的風險產(chǎn)生了本質(zhì)上的錯誤。在這種情況下,行為人的故意已經(jīng)具體到了攻擊客體的因果關(guān)系之上,其只能承擔對攻擊客體的故意未遂責任,并有可能對侵害客體承擔過失責任?！?6〕參見同前注〔17〕,Urs Kindh?user/Till Zimmermann 書,第27 章邊碼55。我國主流的法定符合說和德國少數(shù)的等價理論認為行為人的故意內(nèi)容只是一個種類的抽象概念,實際上是否定了行為人故意的客體具體化?！?7〕Vgl.Johannes Wessels/ Werner Beulke/ Helmut Satzger,Strafrecht AT,50.Aufl.,2020,Rn.378 f.將行為人的故意內(nèi)容進行抽象化的解讀,是無視行為人實施犯罪時主觀上的事實認識。這本質(zhì)上是將一個原本不想的行為客體虛構(gòu)成為了行為人的主觀認識事實?！?8〕Vgl.Rudolf Rengier,Strafrecht AT,14.Aufl.,2022,§15 Rn.34.德國持等價理論的學者進一步提出了“區(qū)別對待說” 來應對這一質(zhì)疑,只有當不法行為侵犯高度個人法益的情況下才可以成立阻卻故意的構(gòu)成要件錯誤,而在侵犯可轉(zhuǎn)讓法益的情況下不成立構(gòu)成要件錯誤?！?9〕Vgl.Hans-Ludwig Schreiber,Grundf?lle zu,,error in persona“ und,,aberratio ictus“ im Strafrecht,JuS 1985,S.873.我國也有論者主張,以法益區(qū)分的視角來解決具體打擊錯誤的問題,參見康子豪: 《處理具體打擊錯誤的新路徑》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》 2022 年第1 期,第122 頁。然而,這種“區(qū)別對待說” 與刑法歸責體系一致化的原則相違背,而且高度個人法益與非高度個人法益的區(qū)分標準本身也存在質(zhì)疑?！?0〕Vgl.Kristian Kühl,Strafrecht AT,8.Aufl.,2017,§13 Rn.37.

2.對象錯誤、打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤關(guān)系的教義學再分析

對象錯誤、打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤在法定符合說和具體符合說之間的不同處理路徑,使得事實認識錯誤問題在刑法教義學上變得更加復雜。類型化的思維是人類思考問題得以理性建構(gòu)的基礎,筆者并不否認類型化思維,而是質(zhì)疑在事實認識錯誤中過度教義學分析的意義與必要性。我國有學者對這種事實認識錯誤內(nèi)部區(qū)分從存在論的角度開始反思,對象錯誤與打擊錯誤的區(qū)分只是形式問題,實質(zhì)問題在于對行為人的故意歸責?！?1〕參見同前注〔5〕,柏浪濤文,第186 頁。換言之,事實認識錯誤內(nèi)部的區(qū)分與否并不影響實害結(jié)果能否歸責于行為人構(gòu)成要件故意的判斷。在現(xiàn)有事實認識錯誤的學說框架下,不同錯誤類型不僅在概念的外延上存在重合交叉,而且都可以被納入因果關(guān)系錯誤之中。

其一,打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤具有同一性。一方面,打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤具有相同的概念構(gòu)造。行為人在打擊錯誤中不僅對侵害對象和攻擊對象的同一性產(chǎn)生認識錯誤,還對其所創(chuàng)設的因果關(guān)系風險產(chǎn)生了本質(zhì)上的認識錯誤。在這個意義上,打擊錯誤也是一種廣義上針對因果關(guān)系的認識錯誤。〔32〕參見同前注〔17〕,Urs Kindh?user/Till Zimmermann 書,第27 章邊碼53。另一方面,打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤也可以具有相同的法律效果。打擊錯誤在具體符合說的框架下,行為人對侵害客體不承擔故意責任,對攻擊客體承擔未遂責任。而行為人對事實上的因果流程產(chǎn)生認識錯誤,同樣也是可以成立阻卻故意的法律效果。

其二,對象錯誤與打擊錯誤的重合性。如果承認我國法定符合說和德國等價理論在對象錯誤和打擊錯誤上的教義學立場,那么對象錯誤和打擊錯誤在侵害客體和攻擊客體同屬于構(gòu)成要件意義上一個種類的情況下,這二者具有高度的重合性。根據(jù)法定符合說(等價理論) 的觀點,行為人的故意依據(jù)特定種類的特征就可以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件上的結(jié)果。換言之,對于故意行為而言,不再需要對受害者進行特定的具體化。這是因為刑法所保護的是一般、抽象意義上的行為對象。〔33〕Vgl.Christoph Safferling,Vorsatz und Schuld,2008,S.163.在這種觀點下,只要行為人的侵害對象和攻擊對象具有等同性,就可以虛構(gòu)行為人對侵害對象的犯罪故意?！?4〕Vgl.Ulrich Schroth,Vorsatz und Irrtum,1998,S.102.此外,如果廣義地理解因果關(guān)系,將行為人對行為對象的認識也納入因果關(guān)系流程中,那么對象錯誤也是可以作為一種針對廣義因果關(guān)系流程的錯誤。

(二) 事實錯誤與法律錯誤外部類型化的區(qū)分問題

傳統(tǒng)刑法理論在社會治理對刑罰的大量需求下,逐漸轉(zhuǎn)向預防刑法理論。“預防刑法是刑法開放發(fā)展、適應社會變遷的產(chǎn)物”,〔35〕何榮功: 《預防刑法的擴張及其限度》,載《法學研究》 2017 年第4 期,第138 頁。而這也進一步促使法定犯在刑法典中日益增多。〔36〕參見同前注〔8〕,車浩文,第22 頁。與此同時,規(guī)范性構(gòu)成要件在立法上也被大量地使用在法定犯的構(gòu)造之中。在法定犯中行為人因認識錯誤的案件屢見不鮮,我國學者嘗試通過對規(guī)范性構(gòu)成要件錯誤在“真正的構(gòu)成要件要素”和“虛假的構(gòu)成要件要素” 區(qū)分下進行類型化的建構(gòu)?！?7〕參見柏浪濤: 《規(guī)范性構(gòu)成要件要素的錯誤類型分析》,載《法商研究》 2019 年第1 期,第80 頁。筆者贊同規(guī)范性構(gòu)成要件認識錯誤的特殊性,應與事實認識錯誤、法律認識錯誤作以區(qū)分。然而,這種觀點并未直面規(guī)范性構(gòu)成要件認識錯誤的本質(zhì)問題。規(guī)范性構(gòu)成要件認識錯誤本質(zhì)在于規(guī)范性構(gòu)成要件與描述性構(gòu)成要件如何區(qū)分,而這二者的區(qū)分不確定性也進一步瓦解著“事實—法律” 認識錯誤二元區(qū)分的根基。

1.規(guī)范性構(gòu)成要件與描述性構(gòu)成要件的交叉關(guān)系

在刑法理論中,構(gòu)成要件可以進一步區(qū)分為規(guī)范性構(gòu)成要件要素和描述性構(gòu)成要件要素?！?8〕參見同前注〔12〕,陳興良書,第166 頁。描述性構(gòu)成要件和規(guī)范性構(gòu)成要件的區(qū)分為事實錯誤和法律錯誤在案件中的適用起到了重要作用。這種區(qū)分是自然主義思維下的產(chǎn)物,其反映出自貝林(Beling) 以來的觀點,即構(gòu)成要件要素總是可以被行為人純粹的感知而認識到。〔39〕參見同前注〔33〕,Christoph Safferling 書,第139 頁。我國和德國刑法理論通說觀點中,描述性構(gòu)成要件是人或物的自然特征,其可以通過實踐等客觀的方法進行確定。描述性構(gòu)成要件可以通過感官直接感知。而規(guī)范性構(gòu)成要件則是需要由社會規(guī)范或法律規(guī)范來確定?！?0〕參見高銘暄、馬克昌主編: 《刑法學》 (第十版),北京大學出版社、高等教育出版社2022 年版,第47 頁;同前注〔9〕,Claus Roxin/Luis Greco 書,第10 章邊碼510。對于行為人來說,規(guī)范性構(gòu)成要件需要通過心理性評價進行理解。

在這些通說觀點中,規(guī)范性構(gòu)成要件和描述性構(gòu)成要件在概念上很容易被區(qū)分。然而,當犯罪構(gòu)成要件被立法者在刑法典中規(guī)定時,由于文字背后復雜的語義學特征,純粹的描述性構(gòu)成要件和純粹的規(guī)范性構(gòu)成要件幾乎不會存在。實際上,描述性構(gòu)成要件和規(guī)范性構(gòu)成要件往往交叉出現(xiàn)在刑法典的犯罪構(gòu)成表述中。我國有學者認為,“規(guī)范的構(gòu)成要件要素與記述的構(gòu)成要件要素的區(qū)分具有相對性”?！?1〕張明楷: 《刑法學》 (第5 版),法律出版社2016 年版,第122 頁。筆者贊同二者區(qū)分具有相對性的觀點,并進一步主張規(guī)范性構(gòu)成要件和描述性構(gòu)成要件互為基礎,相互交叉。

其一,描述性構(gòu)成要件需要以規(guī)范性構(gòu)成要件為基礎?！叭恕?和“物” 作為立法者在客觀犯罪構(gòu)成要件中所常常使用的詞匯,被廣泛認為是屬于純粹的描述性構(gòu)成要件要素。但是,對于“人” 或“物” 這種概念的邊界需要進行規(guī)范性理解,“所有的構(gòu)成要件要素都需要以違法性為導向的司法評價”?！?2〕Erik Wolf,Die Typen der Tatbestandsm??igkeit,1931,S.56 ff.換言之,描述性的構(gòu)成要件要素需要借助規(guī)范性構(gòu)成要件要素進行理解。例如,對于故意殺人罪中的“人” 而言,隨著腦死亡等概念的出現(xiàn),大腦已死亡而心臟仍在跳動的情況下,“人” 在結(jié)束的時間上出現(xiàn)了爭論。而“人” 在開始的時間上同樣也存在著有違事實認知的情況。例如,在德國《刑法典》 第281 條所規(guī)定的墮胎罪,刑法將行為人墮胎行為的開始時間規(guī)定在受精卵在子宮內(nèi)完成著床的時刻。顯然,對描述性構(gòu)成要件“人” 的理解,絕不僅是依靠事實感知,而是需要借助法律評價上的規(guī)范理解。

其二,規(guī)范性構(gòu)成要件需要以描述性構(gòu)成要件為基礎。規(guī)范性構(gòu)成要件在法定構(gòu)成要件中雖然是以法律規(guī)范、社會評價等內(nèi)容作為基礎,但其同樣需要借助描述性要素進行表達。例如,在我國《刑法典》 第246 條中所規(guī)定的侮辱罪,行為人實施“侮辱他人” 的行為雖然可以通過社會評價等方法得以判斷,但也需要考察“暴力或其他方法” “公然” 等行為手段、時間前后過程中事件來確認“侮辱行為” 所造成的客觀事實效果。這是因為,犯罪構(gòu)成要件是價值要素和存在要素不可逆轉(zhuǎn)的交織產(chǎn)物。〔43〕參見同上注,第11 頁。從這個角度來看,犯罪構(gòu)成要件本身很難被徹底進行描述性構(gòu)成要件和規(guī)范性構(gòu)成要件的區(qū)分。

2.描述性構(gòu)成要件與規(guī)范性構(gòu)成要件的判斷問題

犯罪構(gòu)成要件依賴于描述性構(gòu)成要件和規(guī)范性構(gòu)成要件,將類型化的行為納入刑法的規(guī)制之中。“抽象的價值觀點開始滲入構(gòu)成要件之中,并通過一個個的構(gòu)成要件得以具體化和特定化。”〔44〕杜宇: 《類型思維與刑法方法》,北京大學出版社2021 年版,第82 頁。行為人對描述性構(gòu)成要件與規(guī)范性構(gòu)成要件的認知判斷成為刑法中認識錯誤類型化區(qū)分的基礎。然而,這兩類構(gòu)成要件在各自判斷中都有明顯的缺點。

其一,描述性構(gòu)成要件的概念問題。在符號學中,語言符號需要由詞匯、概念內(nèi)容和概念范圍等組合而成。這三要素被概念所串聯(lián)在一起。“概念范圍是定義所涵蓋和詞匯所指代的一切內(nèi)容。”〔45〕Vgl.Hans-Joachim Koch/Helmut Rüssmann,Juristischen Begründungslehre,1982,S.128 ff.在犯罪構(gòu)成要件的認知判斷中,行為人需要通過感知內(nèi)容來對描述性構(gòu)成要件完成認知。而這種感知內(nèi)容則是依靠行為人對法定構(gòu)成要件所表達的自然含義進行理解。沃爾特(Walter) 提出了對如何尋找自然含義的疑問,即自然含義是依靠概念范圍、還是依靠概念內(nèi)容?！?6〕Vgl.Tonio Walter,Der Kern des Strafrechts,2006,S.242.若是前者,行為人則必須知道詞匯在自然適用下的每個對象和每種情況。當行為人對構(gòu)成要件要素在法律上(非自然) 的表達使用都有認識和理解時,那么他在這種情況下才具有了故意。若是后者,行為人則必須知道相應的概念內(nèi)容。那么當行為人不從刑法的概念角度去思考,將自身限定在自然的定義中去理解,行為人對構(gòu)成要件要素的這種理解也可以成立犯罪故意。

通過這個問題的比較可以看出,無論如何對描述性構(gòu)成要件所表達的自然含義進行限定,都很難在刑法理論中構(gòu)建起個人理解程度與犯罪故意之間完美的對應關(guān)系。這是因為犯罪故意的成立,需要行為人對個案所涉及法律涵攝的材料進行一定程度的掌握和了解。而法律涵攝所涉及的材料不僅僅需要行為人單純對構(gòu)成要件要素自然含義的感知,還需要對超越感知的事物和個人特征有額外認知?！?7〕額外認知在德國刑法理論中是行為人對前規(guī)范法律后果的理解。參見同上注,第422 頁。例如,在我國《刑法》 第201 條所規(guī)定的逃稅罪,行為人對“虛假納稅” “繳納稅款” 的認知是建立在對稅務相關(guān)等前規(guī)范法律后果的理解之上(額外認知),而不是僅僅依靠繳納稅款等事實行為的自然感知。此外,將描述性構(gòu)成要件理解為行為人通過感官獲得認知的定義在刑法實踐中存有很大疑問。“雖然構(gòu)成要件要素包含了對現(xiàn)實世界的對象、事件過程,但只有部分的對象和過程是可以被感官感知的?！薄?8〕Vgl.MK-Schneider,StGB,Vor§ §211 ff,Rn.19.諸如,刑法典中“……危險” 等構(gòu)成要件要素被納入描述性構(gòu)成要件中的無實體事物,但是卻很難通過感官進行認知。

其二,規(guī)范性構(gòu)成要件的判斷標準問題。外行人的平行評價是德國刑法理論中對規(guī)范性構(gòu)成要件進行判斷的重要標準,逐漸被我國刑法教義學理論所接受?！?9〕參見王俊: 《法定犯時代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》,載《現(xiàn)代法學》 2020 年第6 期,第184 頁。這種判斷標準是指,行為人站在非專業(yè)的立場,需要對構(gòu)成要件的基礎事實及其社會評價意義具有相關(guān)的認知。換言之,只有當行為人對規(guī)范性構(gòu)成要件至少有外行人的平行評價,其才能被視為掌握和理解相關(guān)構(gòu)成要件要素。行為人并非要求像法學家那樣具有對刑法概念知識的背景,其對行為和事實等相關(guān)涵攝材料的理解構(gòu)成了規(guī)范性構(gòu)成要件判斷的核心。威爾策爾(Welzel) 主張,行為人若能夠依照非專業(yè)人士所需的概念知識對相關(guān)特征進行法律涵攝就已足夠。〔50〕Vgl.Hans Welzel,Zur Abgrenzung des Tatbestandsirrtums vom Verbotsirrtum,MDR 1952,S.584 f.然而,我國有學者已經(jīng)意識到外行人平行評價標準的弊端,“在實體結(jié)構(gòu)與判斷方法上均存在明顯不足”?！?1〕同前注〔37〕,柏浪濤文,第81 頁。此外,筆者認為這種判斷標準還具有另外兩方面的缺點,即概念上的誤導性與適用上的恣意性。一方面,外行人的平行評價會對故意概念造成誤導性。外行人的平行評價標準本質(zhì)上不是法律評價,而是用來判斷行為人對規(guī)范性構(gòu)成要件的理解程度,并進而據(jù)此認定行為人是否成立犯罪故意。但是,這種評價標準往往是對犯罪行為認知的替代判斷?！?2〕Vgl.Urs Kindh?user,Zur Unterscheidung von Tat-und Rechtsirrtum,GA 1990,S.417.這種替代判斷實質(zhì)上是在偽造與規(guī)范性相關(guān)的責任能力以及不法的前提條件。另一方面,外行人的平行評價會造成法律適用上的恣意性。在外行人平行評價的判斷標準下,行為人對構(gòu)成要件基礎事實及社會評價意義的認知就等同于法律專業(yè)人士認識到相關(guān)構(gòu)成要件實行行為的社會危害性概念。外行人的平行評價,在本質(zhì)上是一種類推適用,其隱含著在法律適用上的恣意性風險。此外,平行評價的判斷中行為人對社會評價意義的認知也遭到了廣泛質(zhì)疑。這是因為,社會評價和法律評價并不總是保持一致,〔53〕Vgl.Klaus Rinck,Der zweistufige Deliktsaufbau,2000,S.330 f.在二者之間存在重大差異的情況下,對社會評價意義的認知并不能為規(guī)范性構(gòu)成要件的判斷提供助益。相反,在不同社群中成員對同一事實的理解和評價會有所不同、甚至截然相反。而法院在裁判時對社會意義認知特定立場的選擇就為法律適用埋下恣意性的種子。

三、刑法中認識錯誤的法律效果困境

刑法中認識錯誤理論是為了解決行為人在發(fā)生的認知偏差后的刑事責任承擔問題。在刑法歸責中行為人主觀認知的重要性是來源于,刑事責任審查的本質(zhì)是針對行為人的主觀歸責?！?4〕Vgl.Klaus Lüderssen,Das moderne Strafrecht,StV 2004,S.100.故意論與錯誤論之間的關(guān)系是主觀歸責研究中不能回避的問題。我國學者敏銳指出,“故意論在行為人的認識或者說預見和實際發(fā)生的結(jié)果一致的場合起作用;而錯誤論則是在行為人的認識和預見與實際發(fā)生結(jié)果不一致的場合有存在意義”?！?5〕同前注〔7〕,黎宏書,第280 頁。筆者進一步認為,錯誤論的核心問題是對于行為人所產(chǎn)生的認知偏差在何種領(lǐng)域內(nèi)排除故意責任,以及在何種領(lǐng)域內(nèi)排除或減輕刑事責任。在傳統(tǒng)刑法理論上,事實錯誤無罪責,而法律錯誤有罪?！?6〕Vgl.Claus Roxin,über Tatbestands-und Verbotsirrtum,in: FS Tiedemann,2008,S.375.隨著刑法教義學的發(fā)展,事實認識錯誤進一步在法定符合說與具體符合說之爭中產(chǎn)生不同的法律效果;同樣,在不知法不免責的原則與我國犯罪形態(tài)變化下法定犯占絕對比重的事實不相符合的背景之下,〔57〕參見同前注〔8〕,車浩文,第23 頁。法律認識錯誤的法律效果逐漸取決于對禁止錯誤的可避免性判斷。

在認識錯誤二元區(qū)分的法律效果下,構(gòu)成要件錯誤(事實認識錯誤) 會導致行為人故意的排除,然后進而考慮行為人過失的可罰性問題;而禁止錯誤(法律認識錯誤) 會導致行為人責任的消除,或依據(jù)可避免性的判斷標準,進而減輕行為人的處罰。筆者認為,這種差異化法律效果的處理路徑會導致兩種認識錯誤難以在責任原則下實現(xiàn)刑罰正義。

(一) 事實錯誤在刑法適用上的爭議

我國刑法理論中事實認識錯誤問題,在刑法適用上主要存在兩種處理路徑: 一是符合說,二是危險實質(zhì)偏離學說。符合說依據(jù)對故意認知對象的不同認知程度,進一步展開了法定符合說和具體符合說之間的爭論?！?8〕參見同前注〔14〕,Ryuichi Hirano 書,第80 頁。危險實質(zhì)偏離學說則從認識錯誤產(chǎn)生機理的角度,在因果關(guān)系危險流的判斷基準上,產(chǎn)生了客觀說和主觀說的不同立場?！靶袨槲ｋU現(xiàn)實化說” 作為客觀說立場的代表性觀點認為,“結(jié)果是不是行為危險的現(xiàn)實化,必須立足于因果關(guān)系的客觀性,以行為時存在的全部事實作為判斷基礎,以科學的司法鑒定為判斷依據(jù)”?！?9〕黎宏: 《因果關(guān)系錯誤問題及其應對》,載《法學研究》 2022 年第1 期,第112 頁。而持主觀說立場的觀點則主張,因果關(guān)系危險流是受到行為人目的性行為的指引,需要進一步判斷故意行為危險流與過失行為危險流?！?0〕參見同前注〔5〕,柏浪濤文,第180 頁。

在事實認識錯誤的問題上,無論是符合說的處理路徑,抑或是危險實質(zhì)偏離學說的處理路徑,二者都緊緊圍繞行為人是否承擔故意犯罪的刑事責任為核心展開討論。雖然在刑法理論中認為錯誤論與故意論之間的關(guān)系是一體兩面,但是錯誤論的內(nèi)容也涉及了對行為人過失犯罪的責任歸屬問題。筆者贊成主觀說立場中將過失行為危險流納入事實認識錯誤的分析內(nèi)容。然而,該觀點并未剖析事實認識錯誤的過失犯與一般法定的過失犯之間的關(guān)系。

事實認識錯誤過失犯的認定是行為人因認識錯誤而排除犯罪故意成立后的刑事責任判斷過程。行為人基于認識錯誤所實施行為的過失責任可罰性應當遵循我國《刑法》 第15 條過失犯處罰原則?！缎谭ā?第15 條既規(guī)定了“疏忽大意” “過于自信” 兩種過失的心理特征,也規(guī)定了過失犯處罰法定主義?！?1〕參見同前注〔12〕,陳興良書,第503 頁。然而,事實認識錯誤的過失犯與一般法定的過失犯之間能否等同視之需要考慮。筆者認為,二者基于不同的構(gòu)造和性質(zhì)不應適用同樣的過失犯處罰原則。

一般法定的過失犯是指,行為人在犯罪過失心理狀態(tài)支配下所造成的客觀危害社會的結(jié)果。目前,我國學界針對過失犯主觀可譴責性的依據(jù)主要存在三種教義學分析的方案。其一,“嚴重不負責任說” 作為我國通說,其主張行為人在自己意志支配下,對社會利益和社會大眾的安危采取了嚴重不負責任的態(tài)度?！?2〕參見同前注〔40〕,高銘暄、馬克昌主編書,第110 頁。但該說采用“不負責任” 的表述,其傳遞的語義信息在“道義責任” 和“法律責任” 上指代不明。其二,“避免結(jié)果說” 在我國是有力學說,其主張行為人在履行結(jié)果預見義務之外,更應重視結(jié)果回避義務。〔63〕參見陳興良: 《過失犯的規(guī)范構(gòu)造》,載《比較法研究》 2020 年第5 期,第30 頁。但該學說所重視的結(jié)果回避義務與我國刑法所規(guī)定的疏忽過失不相符合,只能借由另一結(jié)果預見義務進行教義學解釋。其三,“不注意學說” 在我國是有影響力學說,其主張行為人違背預見義務,其本能夠認識犯罪事實,由于不注意而招致危害結(jié)果的發(fā)生。〔64〕參見同前注〔7〕,黎宏書,第252-253 頁。筆者贊同該學說回歸到違反預見義務的過失犯本質(zhì)上來,并緊密結(jié)合注意能力和注意義務為主體的過失犯基本內(nèi)容。

我國刑法理論和刑事立法對于過失責任可罰性的討論都緊密圍繞一般的法定過失犯。行為人成立過失犯罪是以造成危害結(jié)果為前提,同時在意志上對造成客觀危害結(jié)果持反對態(tài)度。然而,事實認識錯誤過失犯是一種特殊的犯罪類型,與其他的過失犯罪類型不同。〔65〕Vgl.Gottfried Boldt,Pflichtwidrige Gef?hrdung im Strafrecht,ZStW 55 (1936),S.70 ff.事實認識錯誤過失犯是行為人對犯罪構(gòu)成要件要素缺少認識,在結(jié)構(gòu)上偏離了過失犯基本類型的行為。行為人承擔這種認識缺乏的責任,是源于行為人對構(gòu)成要件事實沒有盡到謹慎注意的義務。筆者認為,事實認識錯誤中缺乏謹慎注意與一般法定過失犯中違反預見義務的情況應作不同區(qū)分。

錯誤過失犯是脫胎于行為人不完整實施具有故意要素的行為。在錯誤過失犯的情況下,行為人認識到自己的意志行為及其相關(guān)的外部后果;而在一般的結(jié)果過失犯的情況下,行為人沒有預見到相關(guān)的外部后果。這種外部后果是物理事實上的變化,或者是可以感知的后果。以我國發(fā)生的隨意丟棄有毒飲料案件為例,王某將有毒飲料放置家中,其母何某誤認為飲料變質(zhì),經(jīng)王某同意后將有毒飲料丟棄在樓下垃圾桶內(nèi),隨即被蔣某在桶內(nèi)撿走,并將撿來的飲料轉(zhuǎn)贈周某,致周某其子飲后死亡?！?6〕參見田宏杰: 《我國犯罪客觀化思潮的反思》,載《中國刑事法雜志》 2023 年第2 期,第59 頁。該案件的原審法院對王某的行為構(gòu)成過失犯罪深信不疑,最終認定王某為疏忽大意的過失,而這種判決結(jié)果的妥當性引發(fā)了社會關(guān)注和討論?！?7〕參見何曉丹: 《隨意丟棄有毒飲料致人死亡如何定性》,載《檢察日報》 2015 年5 月24 日,第3 版。在類似這種過失犯的案件中,錯誤過失犯和結(jié)果過失犯的區(qū)分有助于案件的教義學分析。在上述案例中,王某同意其母何某將有毒飲料丟至垃圾桶,認識到其母的丟棄行為以及有毒飲料被以合理方式丟棄的外部后果;蔣某作為拾荒者將撿拾的廢棄飲料贈與他人,卻沒有預見到受贈人兒子飲后死亡等外部后果。蔣某在本案中構(gòu)成了結(jié)果過失犯,應當對周某兒子的死亡結(jié)果承擔責任。若本案中王某厭惡經(jīng)常徘徊附近的拾荒人蔣某,同意其母何某丟棄有毒飲料至樓下垃圾桶,才有可能對周某兒子的死亡結(jié)果承擔錯誤過失犯的責任。

在德國刑法理論中,威爾策爾以“孕婦流產(chǎn)案” 的兩種情況為例,主張在刑法歸責中對過失犯責任類型應作區(qū)分。孕婦流產(chǎn)案的第一種情況是甲不小心推倒了前面的孕婦,致使婦女流產(chǎn);而第二種情況是甲作為醫(yī)生,憑借簡單的檢查便對產(chǎn)婦進行墮胎行為,致使婦女流產(chǎn)?！?8〕Vgl.Hans Welzel,Strafrecht: StGB§ §240,59,JZ 1952,S.340 ff.在第一種情況下,甲沒有認識到自己的行為所造成婦女流產(chǎn)的外部后果,屬于結(jié)果過失犯;而在第二種情況下,甲完全對自己行為所造成婦女流產(chǎn)的外部后果有認識,但是對這個簡單的檢查結(jié)果產(chǎn)生認識錯誤,屬于錯誤過失犯。沃爾特進一步以“車鑰匙案” 的兩種情況對過失犯責任類型作了有力區(qū)分。車鑰匙案的第一種情況是甲有意識地將車鑰匙交給乙,然后乙在公路上駕駛該輛車;第二種情況是甲將車鑰匙留在車上,沒有考慮到不具有駕照資格的乙可以拿著鑰匙駕駛該汽車。〔69〕參見同前注〔46〕,Tonio Walter 書,第173 頁。在第一種情況下,甲忽略了乙沒有駕照、缺乏駕駛許可和資格等非物理性的事實,屬于錯誤過失犯;而在第二種情況下,甲所忽略的是缺乏駕駛許可的乙會出現(xiàn)使用鑰匙駕駛汽車等可感知的外部后果,屬于結(jié)果過失犯。

錯誤過失犯與結(jié)果過失犯在行為人犯罪主觀方面的構(gòu)造不同,但在現(xiàn)有刑法教義學的框架下二者卻適用同樣的過失犯處罰原則。這將在法律適用上導致罪責刑不相適應,有違責任主義之嫌。德國刑法理論中對這種過失犯類型的區(qū)分持謹慎態(tài)度,錯誤過失犯的出現(xiàn)意味著意志刑法原則轉(zhuǎn)移到了犯罪過失上,而這是對刑法歸責中責任特征的誤判。“錯誤過失犯雖然在故意(dolus) 上是正確的,但在歸責(culpa) 上是不合理的。”〔70〕參見同前注〔65〕,Gottfried Boldt 文,第72 頁。換言之,行為人對構(gòu)成要件要素發(fā)生認識錯誤雖然在排除故意上的做法是正確的,但在刑法歸責上的處理是不合理的。然而,在筆者看來,這種觀點恰恰證明了錯誤過失犯應與結(jié)果過失犯進行類型區(qū)分,才有可能構(gòu)建起與結(jié)果過失犯不同的刑法適用規(guī)則,進而完善刑法歸責體系的合理性。在行為人產(chǎn)生事實認識錯誤后,需要進一步對其檢視犯罪過失主觀方面的可歸責性?，F(xiàn)有刑法教義學的分析方案中,犯罪過失的可歸責性檢驗是將錯誤過失犯與結(jié)果過失犯等同處理。這種歸責體系的教義學方案顯然忽視了,錯誤過失犯中行為人的主觀方面往往比結(jié)果過失犯中行為人的主觀方面具有更強的可譴責性。

(二) 法律錯誤在法律后果上的質(zhì)疑

傳統(tǒng)羅馬法上不知法不免責的原則與當下我國法定犯時代的責任主義不相適應?！?1〕參見同前注〔8〕,車浩文,第23 頁。我國自1979 年刑法頒布以來,“犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重的局面”?！?2〕李運平: 《儲槐植: 要正視法定犯時代的到來》,載《檢察日報》 2007 年6 月1 日,第3 版?；谶@種社會現(xiàn)實的變化,我國刑法教義學逐漸重視行為人因違法性認識錯誤而產(chǎn)生的責任承擔問題。近年來,新四大奇案的司法判決在社會中引起廣泛討論。這些案件暴露出來司法判決與公眾預判在違法性認識上存在差距。〔73〕參見江珞伊: 《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法》,載《中外法學》 2023 年第1 期,第180 頁。法官并未因行為人發(fā)生法律認識錯誤而免除刑事責任的判斷違背了公眾樸素的法感情?！八痉ㄅ欣c社會公眾的正義感產(chǎn)生了激烈對峙,誘發(fā)了公眾對法律的質(zhì)疑。”〔74〕Tom R.Tyler,Why People Obey the Law,1990,p.65.

法定犯時代下,刑法作為社會治理的重要手段,將越來越多的社會危害行為納入刑法所調(diào)整的對象中。法律認識錯誤的教義學發(fā)展被認為是刑法理論中相對主義的勝利。〔75〕Vgl.Günther Jakobs,Schuld und Pr?vention,1976,S.18.這是因為,刑法理論承認了法律并不是在任何情況下都是可知的。〔76〕Vgl.Michael Pawlik,Das Unrecht des Bürgers,2012,S.318.法律認識錯誤在歸責過程中比事實認識錯誤多了可避免性標準的審查,進而導致法律認識錯誤在法律后果上的處理更為嚴格。這種更為嚴格的免責標準在一定程度上違背責任主義下一致性的要求。筆者認為,法律認識錯誤在法律后果上主要面臨著避免性區(qū)分不合理、刑罰后果不合理等方面的質(zhì)疑。

其一,法律認識錯誤與事實認識錯誤在避免性區(qū)分上不合理。我國學者認為,法律認識錯誤要比為不法提供根據(jù)的事實認識錯誤具有更強的可譴責性,因而法律認識錯誤阻卻犯罪成立的判斷標準要比事實認識錯誤阻卻故意的成立標準更嚴格?！?7〕參見孫國祥: 《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》,載《中外法學》 2016 年第3 期,第718 頁。筆者既不贊同法律認識錯誤具有更強的可譴責性,也難以認同法律認識錯誤要適用更嚴格的判斷標準。刑法理論中對于“事實—法律” 認識錯誤的判斷規(guī)則在本質(zhì)上是圍繞可避免性的論證所展開,而這種論證在規(guī)范理論上是來源于黑格爾對權(quán)利和義務邊界的推理,行為人“想從自身對抗世界中知道,什么是權(quán)利和義務”。〔78〕Vgl.Georg Wilhelm Friedrich Hegel,Philosophie des Rechts (Vorlesung 1819/20),1983,S.111.就“事實—法律” 認識錯誤而言,行為人基于事實認識錯誤實施違反規(guī)范的行為,與行為人誤判自己的權(quán)利和義務邊界實施違反規(guī)范的行為,這兩種行為是否應當區(qū)別對待、給予不同的判斷標準在刑法理論中存有爭議。堅持“事實—法律” 認識錯誤二分法的論者認為,這兩種行為產(chǎn)生的原因不同,法律認識錯誤的來源是行為人違反國家法規(guī)范確信的一般義務,而事實認識錯誤的來源則是多元的,可以歸納為行為因果意義上的錯誤?！?9〕參加同前注〔65〕,Gottfried Boldt 文,第74 頁。筆者認同從認識錯誤來源的角度來看,法律認識錯誤看似要比事實認識錯誤更容易避免。但這個論點的成立是具有一個重要前提,古典主義刑法時代下的自然犯在犯罪形態(tài)占據(jù)絕對比重。然而,在現(xiàn)代刑法中廣泛存在規(guī)范性構(gòu)成要件要素和空白罪狀的背景下,該結(jié)論已經(jīng)顯得不合時宜。當行為人在刑法核心領(lǐng)域出現(xiàn)法律認識錯誤,或許這種“事實—法律” 認識錯誤二元區(qū)分在某種程度上還存有意義。但以新四大奇案來看,行為人所發(fā)生的法律認識錯誤經(jīng)常是在核心刑法領(lǐng)域外的邊緣地帶,行為人可歸責的原因只是對這些規(guī)范的不注意或不了解。〔80〕參見王俊: 《違法性認識理論的中國立場》,載《清華法學》 2022 年第5 期,第73 頁。同樣,對于事實認識錯誤而言,行為人也有可能是對法律規(guī)范持漠視或敵對態(tài)度,并拒絕認識或注意相關(guān)構(gòu)成要件行為的事實進而產(chǎn)生認識錯誤?！?1〕Vgl.Gerhard Timpe,Normatives und Psychisches im Begriff der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums,GA 1984,S.66.筆者認為,對這種出于法漠視態(tài)度的事實認識錯誤難以用“對法規(guī)單純的不注意” 為由來構(gòu)建責任減輕的歸責體系。由此,“事實—法律” 認識錯誤在可避免性上區(qū)分的標準與認識錯誤種類之間的相關(guān)性并不存在。因而,既有論者按照可避免性難易程度,對事實認識錯誤與法律認識錯誤設定不同判斷標準的論證是不合理的。

其二,法律認識錯誤與事實認識錯誤在引發(fā)的刑罰后果上不合理。在我國刑法教義學框架下,行為人發(fā)生不可避免的法律認識錯誤,應當減輕或免除責任;而行為人發(fā)生可避免的法律認識錯誤時,可以(當然也可以不) 從輕處罰?！?2〕參見同前注〔8〕,車浩文,第46 頁。行為人的主觀方面在可避免的法律認識錯誤情況下,可以按照故意犯來處理、也可以按照過失犯來處理。依據(jù)我國《刑法》 第15 條過失犯處罰法定主義的原則,法律認識錯誤顯然比事實認識錯誤在入罪范圍上更廣。同時,可避免的法律認識錯誤所引發(fā)的刑罰后果往往比相應的過失犯罪所引發(fā)的刑罰后果更為嚴厲。以四川輸入性猴痘病例涉及的刑事責任風險為例分析,〔83〕我國內(nèi)地首例輸入性猴痘病例系行為人在海外染疫,詳情參見《內(nèi)地首例輸入性猴痘病例來源確定》,載中國新聞網(wǎng),https://www.chinanews.com.cn/gsztc/2022/09-19/9855982.shtml。假定行為人在疫情高風險區(qū)染疫后回國與他人發(fā)生性行為。若行為人對我國《刑法》 第360 條傳播性病罪產(chǎn)生了可避免的法律認識錯誤,其可能承擔法定刑五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;而行為人過失造成傳染病的傳播,依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2003〕 8 號) 第1 條第2 款,行為人過失傳播猴痘疫情將按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰,其可能承擔的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑,或者情節(jié)較輕的,處三年以下有期徒刑或者拘役。在德國刑法理論中,法律認識錯誤所引發(fā)的刑罰后果同樣存在不合理性。以非法種植麻醉品案為例分析,〔84〕參見同前注〔46〕,Tonio Walter 書,第410 頁。行為人非法種植麻醉品,該行為符合德國《麻醉品法》 第29 條第1 款的構(gòu)成要件行為,其法定刑最高不超過五年的有期徒刑。若行為人對種植行為產(chǎn)生可避免的法律認識錯誤,則可以依照德國《刑法典》第49 條的規(guī)定判處最高不超過三年九個月有期徒刑;若行為人對種植行為屬于德國《麻醉品法》 第29 條第4 款的過失犯罪,則最高被判處不超過一年有期徒刑。換言之,對于可避免的法律認識錯誤而言,其所引發(fā)的刑罰后果遠遠比事實認識錯誤(錯誤過失犯) 所引發(fā)的刑罰后果更加嚴厲。

四、刑法中認識錯誤的教義學重塑

“事實—法律” 認識錯誤二分法不僅在刑法教義學體系上出現(xiàn)了錯誤類型區(qū)分過度教義學的問題,也在刑法適用法律效果上違背了責任主義下的刑罰正義。本文主張“事實—法律” 認識錯誤不作區(qū)分的觀點,是將事實認識錯誤納入法律認識錯誤的結(jié)構(gòu)之中,進而使錯誤論中的歸責問題還原到對行為人認知偏差可譴責性的規(guī)范判斷。然而,事實認識錯誤與法律認識錯誤在理論上的聯(lián)系需要得到進一步的回應: “事實—法律” 認識錯誤不作區(qū)分的理論基礎,以及事實認識錯誤如何被納入法律認識錯誤的教義學結(jié)構(gòu)等問題。

(一) “事實—法律” 認識錯誤不作區(qū)分的理論基礎

我國刑法理論中對認識錯誤類型化的研究多集中在區(qū)分標準上的爭論: “構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤” 的劃分能否取代“事實認識錯誤與法律認識錯誤” 的分類?！?5〕參見劉之雄: 《違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界分》,載《法學評論》 2020 年第5 期,第55 頁。同時,我國也有學者對事實認識錯誤內(nèi)部的區(qū)分持懷疑立場,認為對象錯誤與打擊錯誤的區(qū)分僅是形式問題,而本質(zhì)問題則是故意歸責的判斷?！?6〕參見同前注〔5〕,柏浪濤文,第186 頁。然而,在我國卻鮮有論者對認識錯誤二元區(qū)分提出批評和質(zhì)疑。筆者認為,事實認識錯誤與法律認識錯誤不應、也不必在刑法教義學體系中進行區(qū)分。早在20 世紀初期,德國學者就曾指出這類區(qū)分具有任意性?！?7〕Vgl.Alexander Dohna,Recht und Irrtum: Zwei Kernprobleme der Verbrechenslehre,1925,S.29.近年來,羅克辛認為,認識錯誤類型區(qū)分在德國刑法理論中仍具有很大爭議?！?8〕Vgl.Claus Roxin,Immer wieder: Tatbestands-und Verbotsirrtum,in: FS Neumann,2017,S.1023.即使羅克辛(Roxin) 嘗試對錯誤論的區(qū)分采取中間立場發(fā)展出五種具體的錯誤論歸責類型,〔89〕參見同上注,第1029 頁。依舊沒有擺脫錯誤論過度教義學的困境。

“事實—法律” 認識錯誤是否應當區(qū)分的問題應當回歸到對行為人主觀可譴責性的研究。如果將刑法中的主觀歸責問題看作一枚硬幣,那么它的正面是故意論、背面是錯誤論。刑法中故意論和錯誤論的表里關(guān)系共同構(gòu)成了主觀歸責的核心內(nèi)容。故意論在主觀歸責中是對行為人入罪的積極判斷,而錯誤論在主觀歸責中是對行為人造成不良后果的寬宥判斷?！叭绻粋€社會的力量和公民的自覺性增長了,那么刑罰也會減輕。”〔90〕[德] 本克: 《尼采刑罰論》,劉赫譯,載《刑事法學研究》 2021 年第2 期,第379 頁。隨著現(xiàn)代社會的快速發(fā)展和壯大,現(xiàn)代刑法對不法行為的寬容度或容忍度逐漸增強。有罪不罰的現(xiàn)象將會在國家公權(quán)力意識特別發(fā)達的時代愈加普遍。錯誤論的發(fā)展和研究是未來主觀歸責理論發(fā)展的內(nèi)在要求。甚至在可預見的時間內(nèi),錯誤論將成為主觀歸責這枚硬幣的正面。本文主張“事實—法律” 認識錯誤不必區(qū)分的觀點是建立在認識錯誤產(chǎn)生原因相同以及對統(tǒng)一歸責標準的思考之上。

其一,“事實—法律” 認識錯誤產(chǎn)生的原因具有相同性。行為人發(fā)生納入刑法規(guī)制的認識錯誤,其本質(zhì)上是行為人與規(guī)范期待之間產(chǎn)生了認知偏差。這種規(guī)范期待,不僅僅是期待行為人要認識到規(guī)范本身,還包括要認識到規(guī)范相關(guān)的事實。在規(guī)范理論的視角下,行為人與刑法規(guī)范之間存在密切的互動關(guān)系。行為人借由刑法規(guī)范對其行為后果進行預測性評價,進而決定實施或不實施某一行為;而刑法規(guī)范也在這種互動中默默地實現(xiàn)著其自身的引導功能?！?1〕參見唐志威: 《共犯的舉止規(guī)范》,載《法學》 2021 年第4 期,第164 頁。這種影響刑法中認識錯誤成立與否的規(guī)范期待,不僅要求行為人認識到規(guī)范本身,還包括要對規(guī)范相關(guān)的事實具有認識。進一步說,刑法規(guī)范上對行為人認識內(nèi)容的期待包括了對“將要實施行為的情況” 以及“對行為重要相關(guān)要素” 的正確認識,還包括了對行為產(chǎn)生影響的心理計算,以及對行為影響法律關(guān)系的正確設想?！?2〕Vgl.Karl Binding,Die Normen und Ihre übertretung,Bd.3,1918,S.530.故而,行為人實現(xiàn)正確認識的過程需要正確的感知、基于經(jīng)驗和想象的預測以及進行正確的法律涵攝。帕夫利克(Pawlik) 在賓丁(Binding) 的規(guī)范理論之上認為,行為對規(guī)范發(fā)生認識錯誤的原因主要來源于兩個方面。一方面,行為人沒有認識到規(guī)范或規(guī)范在實踐中所產(chǎn)生的相關(guān)事實。另一方面,行為人對行為規(guī)范的相關(guān)情狀、效力產(chǎn)生了錯誤感知或錯誤歸類。〔93〕參見同前注〔76〕,Michael Pawlik 書,第311 頁。

行為人在認識過程中,只要對某一部分不能進行正確的認識就會產(chǎn)生認識錯誤?？v使行為人不能產(chǎn)生正確認識的原因和表現(xiàn)可能是多種多樣,但是從規(guī)范意義上來看,這種認識錯誤的原因就是行為人沒有滿足規(guī)范期待的結(jié)果。進一步說,行為人所發(fā)生的事實認識錯誤是因為沒有認識到與法定構(gòu)成要件相關(guān)的事實,即沒有認識到刑法規(guī)范相關(guān)的事實。由于構(gòu)成要件故意具有呼吁功能,行為人感受到規(guī)范呼吁后,應作出符合規(guī)范期待的行為?！?4〕參見同前注〔13〕,He Liu 書,第71 頁。然而,當事實認識錯誤產(chǎn)生時,行為人實際上沒有感受到構(gòu)成要件故意的呼吁功能,進而無法滿足刑法規(guī)范期待的結(jié)果。而當法律認識錯誤產(chǎn)生時,行為人實質(zhì)上沒有認識到真正的規(guī)范本身。在法律認識錯誤中,行為人既包括對規(guī)范存在認識缺失的情況,也包括對規(guī)范錯誤適用認識的情況。然而,這種“規(guī)范的缺失” 和“規(guī)范的誤用” 在規(guī)范理論下,其本質(zhì)上與事實認識錯誤同樣來源于沒有符合規(guī)范對行為人擁有正確認識的期待。

其二,認識錯誤統(tǒng)一歸責標準在我國具有理論親緣性。刑法理論中對“事實—法律” 認識錯誤發(fā)展出不同的教義學歸責方案,這種區(qū)分制的歸責體系所引發(fā)的法律后果違背了責任主義下的刑罰正義。結(jié)合前文所述,認識錯誤二元區(qū)分的教義學歸責方案中,行為人對具體行為規(guī)范出現(xiàn)的法律認識錯誤要適用比事實認識錯誤更嚴格的標準來免除行為人的責任是沒有根據(jù)的,前者所引發(fā)更為嚴厲的刑罰后果也是不合理的。筆者認為,認識錯誤統(tǒng)一歸責標準可以取代認識錯誤區(qū)分制的教義學歸責方案,并在我國具有很強的理論親緣性。這是因為認識錯誤并未在我國刑法典中得以明確規(guī)定,該問題在我國不受限于“事實—法律” 認識錯誤分別規(guī)定的實定法束縛。認識錯誤統(tǒng)一歸責標準是將事實認識錯誤納入法律認識錯誤結(jié)構(gòu)中,在法律認識錯誤的教義學框架下對行為人產(chǎn)生的認知偏差進行主觀歸責。

(二) 法律認識錯誤的教義學再解釋

事實認識錯誤與法律認識錯誤雖然在刑法教義學框架內(nèi)表現(xiàn)出各自的不同特征,但這兩種認識錯誤在規(guī)范理論視域下的本質(zhì)是相同的。它們都是行為人基于設想與現(xiàn)實之間不一致而產(chǎn)生的。我國刑法理論上對認識錯誤進行類型化區(qū)分,不僅是受到德日刑法理論的影響,還與不同認識錯誤所引發(fā)的不同刑法后果有關(guān)聯(lián)?！?5〕參見林亞剛: 《刑法教義學(總論)》 (第2 版),北京大學出版社2017 年版,第335 頁。本文所主張“事實—法律” 認識錯誤不作區(qū)分的觀點,是以法律認識錯誤的理論框架作為基礎,并進而在認識錯誤問題上積極建構(gòu)起統(tǒng)一歸責標準。這種教義學建構(gòu)是建立在,“每一個構(gòu)成要件錯誤都在原則上可以重構(gòu)為禁止錯誤”。〔96〕Vgl.Jochen Bung,Rekonstruktion der Schuld,in: FS Walter Kargl,2015,S.69.

1.教義學的理論分析

我國刑法典中未對法律認識錯誤規(guī)定相應的歸責機制與法律后果。法律認識錯誤的刑罰后果主要依托于刑法教義學的歸責分析。我國刑法理論認為,行為人欠缺違法性認識可能性或者不可避免的違法性認識錯誤時,阻卻責任的成立進而不成立犯罪。〔97〕參見同前注〔16〕,周光權(quán)書,第256 頁;同前注〔41〕,張明楷書,第323 頁。與此相反,我國有學者對這種無罪宣告持懷疑態(tài)度,并主張不可避免的法律認識錯誤應當減輕或者免除處罰的法律后果、可避免的法律認識錯誤應由司法酌定從輕處罰。〔98〕參見同前注〔8〕,車浩文,第46 頁。筆者贊同,在法律認識錯誤的教義學方案中構(gòu)建起相對客觀的可避免性標準,以緩和責任主義與客觀歸罪的緊張關(guān)系。

本文所主張的統(tǒng)一歸責標準是將事實認識錯誤納入法律認識錯誤的歸責框架。面對可能存在的質(zhì)疑,事實認識錯誤與法律認識錯誤能否在過失犯罪中得以統(tǒng)一處理。筆者需要進一步解釋,現(xiàn)有刑法理論中事實認識錯誤過失犯與法律認識錯誤過失犯的一致性問題。

其一,事實過失與法律過失的等同性。法律過失是指法律認識錯誤中的過失犯,與構(gòu)成要件認識錯誤中的過失犯(事實過失) 相對?！?9〕Vgl.Gunnar Duttge,in: MK-StGB Bd.1,3.Aufl.,2017,§15 Rn.23.這兩種過失犯本質(zhì)上都是對犯罪情狀知識的缺失所導致的,只不過構(gòu)成要件過失是對事實層面認識的缺乏,而法律過失則是對規(guī)范層面認識的缺乏。從這個角度看,兩種過失犯都是認識上的缺失,并沒有特別理由將事實層面和規(guī)范層面的認識缺乏做出不同的刑事處罰?！爱斝袨槿藢?gòu)成要件相關(guān)舉止規(guī)范進行錯誤理解和分類時,此時所產(chǎn)生的過失犯責任應當被認為是禁止錯誤的子集?！薄?00〕參見同前注〔76〕,Michael Pawlik 書,第333 頁。

其二,二者在主觀歸責上的一致性。過失犯理論中,行為人對注意義務的違反是歸責基礎。一般注意義務所產(chǎn)生的原始義務是行為人對法益危害的認識和正確評估,派生義務則是行為人避免構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生而進行作為或不作為的義務?！?01〕Vgl.Hans Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts AT,5.Aufl.,1996,S.578.在事實認識錯誤過失犯中,這種注意義務體現(xiàn)在行為人對法定構(gòu)成要件相關(guān)事實的正確認識。而在法律認識錯誤中,行為人對認識錯誤可避免性判斷是歸責基礎。良心緊張作為可避免性判斷的關(guān)鍵要素,判斷行為人是否對該種認識錯誤產(chǎn)生內(nèi)心反應,并依據(jù)這種反應實施或不實施某種行為。〔102〕參見同前注〔27〕,Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger 書,第735 頁。在這兩種情況下,行為人在客觀上違背行為規(guī)范時,需要審查行為人是否已經(jīng)盡到了應有的謹慎和良心緊張等主觀思考,進而才能判斷行為人的刑事責任?！?03〕參見同前注〔76〕,Michael Pawlik 書,第335 頁。換言之,這兩種情況都是從主觀歸責角度,在規(guī)范理論上一定程度地容許行為人對合法性判斷(刑法規(guī)范) 產(chǎn)生錯誤。

2.教義學框架下的重塑

認識錯誤統(tǒng)一歸責標準的基礎是將事實認識錯誤(構(gòu)成要件錯誤) 在刑法教義學框架下解釋成為法律認識錯誤(禁止錯誤)。每一個事實認識錯誤(構(gòu)成要件錯誤) 都會引發(fā)行為人在法律規(guī)范層面上的認識錯誤,而這需要進一步在案例分析中進行論證說明。

“獵人誤把人當獵物而開槍” 作為刑法教科書中對象錯誤的經(jīng)典案例,也常常在司法實踐中發(fā)生。以2012 年德國野豬案為例分析,〔104〕Vgl.Oliver Hollensten,J?ger erschieβt jungen Mann,Süddeutsche Zeitung 09.09.2012,https://www.sueddeutsche.de/bayern/mit-wildschwein-verwechselt-jaeger-erschiesst-jungen-mann-1.1462919.該獵人在森林里只想射殺一頭野豬,但他卻將身份不明的男子與野豬混為一談,致使身份不明的男子死亡。法院駁回了檢察院關(guān)于故意殺人罪的起訴,最后以過失殺人罪判處該獵人2 年緩刑?！?05〕Vgl.Wunsiedel Von Katja Auer,Wildschweinjagd im Dunkeln,Süddeutsche Zeitung 19.02.2015,https://www.sueddeutsche.de/bayern/prozess-gegen-jaeger-in-wunsiedel-wildschweinjagd-im-dunkeln-1.2358272.法院在這個案件中排除了行為人故意的成立,而是認為成立過失犯罪。法院在法律適用上遭到了質(zhì)疑,〔106〕參見同前注〔96〕,Jochen Bung 文,第69 頁。法院的裁判是依據(jù)德國《刑法典》 第16 條作出的。然而,將行為人所發(fā)生的構(gòu)成要件錯誤重構(gòu)為禁止錯誤,可以得到妥當?shù)奶幚矸桨?。這個案件中涉及的禁止性規(guī)范是,當行為人沒有看清要射擊的對象,行為人就不能開槍。行為人在射擊時,對這種禁止性規(guī)范的要求沒有認識或產(chǎn)生了錯誤認識。簡言之,行為人在這個案件中是對該規(guī)范產(chǎn)生了可避免的法律認識錯誤。

前文所引的張某泉故意傷害案、趙某華非法持有槍支案,也可以在本文主張認識錯誤統(tǒng)一歸責的教義學框架下,對行為人的責任承擔問題得到妥當處理。在張某泉故意傷害案中,張某泉組裝好兩頭鐵槍向張某波揮去,卻造成第三人損害的結(jié)果。〔107〕參見同前注〔2〕,刑事判決書。現(xiàn)有教義學方案對于這種認識錯誤的處理,存在對象錯誤與打擊錯誤之爭。而在認識錯誤統(tǒng)一歸責下,本案涉及的禁止規(guī)范是當行為人沒有弄清被刺傷的對象,就不能揮舞兩頭鐵槍。故行為人揮舞兩頭鐵槍致第三人損害結(jié)果,可以被解釋為對該規(guī)范產(chǎn)生可避免的法律認識錯誤。同樣,在趙某華非法持有槍支案,趙某華購買了仿真槍形物用于公園擺攤謀取經(jīng)營利益?！?08〕參見同前注〔3〕,刑事判決書?，F(xiàn)有教義學方案針對刑法意義上“槍” 的認識錯誤,產(chǎn)生了事實認識錯誤與法律認識錯誤之爭。而在認識錯誤統(tǒng)一歸責下,本案涉及的禁止規(guī)范是行為人不得持有殺傷性的槍支。行為人持有槍形物的行為,可以被解釋為對該規(guī)范產(chǎn)生錯誤認識,并借由可避免性標準判斷其刑事責任。

五、結(jié)論

行為人在設想與現(xiàn)實之間產(chǎn)生認知偏差的責任判斷,是主觀歸責領(lǐng)域內(nèi)的教義學難題。這不僅體現(xiàn)在錯誤論類型區(qū)分上的困難,也表現(xiàn)在錯誤論與故意論的表里關(guān)系中牽動著犯罪論體系的更迭。誠然,“事實—法律” 認識錯誤二元法解決了認識錯誤在規(guī)范評價上的歸責問題。但是,學界過多關(guān)注認識錯誤內(nèi)部的類型區(qū)分問題,對認識錯誤二分法鮮有反思與質(zhì)疑。本文提出了“事實—法律” 認識不必區(qū)分的觀點。然而,該觀點在學理上面臨兩大難題: 其一,認識錯誤二分法不合理性的論證;其二,認識錯誤統(tǒng)一歸責標準的構(gòu)建。針對第一個難題,本文認為認識錯誤二分法的過度教義學發(fā)展,已經(jīng)破壞了刑法教義學體系的一致性和刑法適用后果的正義性。針對第二個難題,本文認為事實認識錯誤與法律認識錯誤具有同質(zhì)性,可以將事實認識錯誤納入法律認識錯誤的結(jié)構(gòu)中,并運用規(guī)范理論下可避免性的標準進行統(tǒng)一歸責。