孫聰

摘 要｜管理性征收是指，政府的公共管理行為因?qū)λ袡?quán)人的權(quán)利限制達(dá)到某種程度，繼而轉(zhuǎn)化成為必須給予合理賠償?shù)恼魇铡Ｋ前l(fā)育自美國(guó)判例的概念與制度，因此，管理性征收規(guī)則的體系顯得雜亂無(wú)章。但是若從其源頭考察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，管理性征收制度中存在著一以貫之的價(jià)值目標(biāo)：約束行政機(jī)關(guān)權(quán)力，保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，并盡量平衡個(gè)人與集體之間的利益。本文通過(guò)對(duì)賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案的研究表明，霍姆斯法官在此案中創(chuàng)設(shè)的規(guī)則實(shí)際是既有制度、新的社會(huì)背景和法律觀念，以及霍姆斯法官的個(gè)人偏好相互作用的結(jié)果。其價(jià)值目標(biāo)也是基于這種互動(dòng)而產(chǎn)生的。這對(duì)理解美國(guó)現(xiàn)代管理性征收制度有著正本清源的作用。

關(guān)鍵詞｜管理性征收；現(xiàn)代化；法律觀念

管理性征收是發(fā)育自美國(guó)判例的概念，并依托判例法制度逐漸發(fā)展成為一項(xiàng)相對(duì)完善的法律制度。管理性征收是指，政府的公共管理行為因?qū)λ袡?quán)人的權(quán)利限制達(dá)到某種程度，繼而轉(zhuǎn)化成為必須給予合理賠償?shù)恼魇?。?］與傳統(tǒng)的征收相比，管理性征收最顯著的特征是，政府并沒(méi)有實(shí)際占有所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)。

1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案（Pennsylvania Coal Co. v. Mahon）標(biāo)志著管理性征收的產(chǎn)生。聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官（Justice Holmes）在該案的判決中創(chuàng)設(shè)了“管得過(guò)多”的公共管理可以認(rèn)定為征收的規(guī)則。［1］但是，霍姆斯并沒(méi)有明確幾多才是過(guò)多。此后，聯(lián)邦最高法院的一系列重要判例都在著力解決此問(wèn)題，并確立了各種判斷管理性征收是否發(fā)生的標(biāo)準(zhǔn)。但是這些努力都沒(méi)有能夠從根本上解決霍姆斯法官遺留下的問(wèn)題。自馬洪案起直至最近的多蘭案，［2］聯(lián)邦最高法院雖然構(gòu)建了一個(gè)相對(duì)完善的管理性征收法律體系，但是不止一位美國(guó)學(xué)者將該體系描述為“一團(tuán)亂麻”。［3］

近年來(lái)，隨著我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)的深入，政府的許多行政管理行為已經(jīng)嚴(yán)重的干涉的公民的私人所有權(quán)。由此，我國(guó)的學(xué)者也開(kāi)始越來(lái)越多的關(guān)注域外，尤其是管理性征收發(fā)源地美國(guó)的相關(guān)法律制度。［4］這些研究雖然全面地梳理了美國(guó)管理性征收的核心判例，但是都被美國(guó)管理性征收規(guī)則表面的雜亂無(wú)章迷惑，而沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則是成體系的。因此，這些研究都是描述性的，對(duì)美國(guó)管理性征收法律制度的理解也是碎片化的。實(shí)際上，美國(guó)管理性征收的基本價(jià)值取向在馬洪案時(shí)就已奠定，即約束行政機(jī)關(guān)權(quán)力，保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，并盡量平衡個(gè)人與集體之間的利益。［5］后續(xù)的判例幾乎都是圍繞這一主題展開(kāi)的，并以此為核心構(gòu)建了管理性征收的規(guī)則體系。因此，本文的目的就是以賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案為切入點(diǎn)，通過(guò)梳理當(dāng)時(shí)的制度狀況、文化環(huán)境和霍姆斯法官的法律觀念，分析管理性征收規(guī)則最初產(chǎn)生的原因。

一、管理性征收規(guī)則與馬洪案

人們普遍認(rèn)為，1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案（Pennsylvania Coal Co. v. Mahon）標(biāo)志著管理性征收規(guī)則的產(chǎn)生。該案確立了僅有公共管理行為也可以構(gòu)成征收的規(guī)則。聯(lián)邦最高院的大法官們通過(guò)該案，將政府對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)制行為納入了征收法體系。

1. 馬洪案的基本事實(shí)

賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案發(fā)生在該州東北部的產(chǎn)煤縣，當(dāng)?shù)亻L(zhǎng)期受到煤炭開(kāi)采而引起的地面下沉的困擾。賓夕法尼亞煤炭公司將一塊土地的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了馬洪的前一所有人，但在契據(jù)中保留了開(kāi)采此地地下煤礦的權(quán)利。馬洪在知曉此約定的前提下仍然購(gòu)買(mǎi)了該幅土地，并定居于此。

在馬洪居于此地期間，賓西法尼亞州通過(guò)了《科勒法案》（Kohler Act）。該法令禁止煤炭公司進(jìn)行任何可能導(dǎo)致地面住宅塌陷的采煤活動(dòng)。［6］因此，煤炭公司必須在地下保留足夠支撐地表的煤柱。煤炭公司沒(méi)有理會(huì)禁令而繼續(xù)進(jìn)行開(kāi)采，并且提前告知馬洪一家其住宅將受到采煤活動(dòng)的影響。馬洪遂根據(jù)科勒法案訴請(qǐng)法院頒發(fā)禁制令。在答辯中，賓夕法尼亞煤炭公司主張科勒法案違反憲法規(guī)定征收了其采礦權(quán)。

賓夕法尼亞州最高法院支持了馬洪的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為科勒法案是州政府合法地行使治安權(quán)，煤炭公司的合同權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)被合法地消滅了。因此科勒法案并不構(gòu)成對(duì)賓夕法尼亞煤炭公司采礦權(quán)的征收。煤炭公司不服判決并向聯(lián)邦最高法院提出上訴。在終審判決中，霍姆斯法官（Justice Holmes）推翻了州最高院的判決，轉(zhuǎn)而支持煤炭公司的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為科勒法案構(gòu)成對(duì)采礦權(quán)的征收。

2. 霍姆斯法官的法庭意見(jiàn)

霍姆斯法官在判決中認(rèn)定，《科勒法案》征收了賓夕法尼亞公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。他雖然承認(rèn)，“如果法律普遍規(guī)定，未經(jīng)賠償就不能減少財(cái)產(chǎn)的某些價(jià)值，政府就幾乎無(wú)法正常運(yùn)作”。因此，某些價(jià)值必須向治安權(quán)做出讓步。但是，政府運(yùn)用治安權(quán)公共管理財(cái)產(chǎn)權(quán)是有限度的。在判斷公共管理是否超過(guò)必要限度時(shí)，一個(gè)應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)是公共管理行為減少財(cái)產(chǎn)的合理市場(chǎng)價(jià)格的程度。［1］

為了排除馬格勒——海達(dá)切克案的標(biāo)準(zhǔn)，霍姆斯法官進(jìn)一步指出，該案中政府并非在行使治安權(quán)。因?yàn)樵摪钢簧婕啊耙凰饺朔课荨?，其中承載的公共利益非常有限。因此，該房屋因采煤活動(dòng)受到的損害并不屬于公共妨害。另一方面，他還認(rèn)為，該案的“征收程度非常大”，《科勒法案》“意圖消滅賓夕法尼亞州所承認(rèn)的土地中的產(chǎn)權(quán)——一項(xiàng)非常值錢(qián)的產(chǎn)權(quán)”。根據(jù)賓夕法尼亞州的法例，煤炭公司對(duì)煤炭的財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)際是由采礦權(quán)構(gòu)成的。《科勒法案》則使開(kāi)采某些特定區(qū)域的煤炭在商業(yè)上變得不可行。從憲法角度來(lái)看，這實(shí)際上與征收或者剝奪采礦權(quán)幾乎具有同樣的效果。［2］

最后，霍姆斯法官總結(jié)道，聯(lián)邦憲法第五和第十四修正案都要求征收必須出于公共使用的目的，并以支付合理賠償為前提。但是，當(dāng)這種看似絕對(duì)的保護(hù)受到治安權(quán)的限制時(shí)，人類(lèi)的的本性就是利用這種限制逐漸地消滅私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，一般的規(guī)則是，“財(cái)產(chǎn)權(quán)可以受到某種程度的規(guī)制。但如果管得過(guò)多，該公共管理行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為征收”。［3］

3. 布蘭代斯法官的反對(duì)意見(jiàn)

持反對(duì)意見(jiàn)的布蘭代斯法官（Justice Brandeis）則采取了傳統(tǒng)的立場(chǎng)，認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)適用馬格勒——海達(dá)切克案的規(guī)則：“保護(hù)公共健康、安全和道德免受危險(xiǎn)威脅的限制規(guī)定不是征收”。根據(jù)此規(guī)則，治安權(quán)只限制所有權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的有害使用。而當(dāng)被禁止的使用方式不再構(gòu)成“有害用途”時(shí)，限制規(guī)定就會(huì)終止，所有權(quán)人又將獲得完全的所有權(quán)。鑒于本案中煤炭公司的行為可能對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生危害，《科勒法案》的限制性規(guī)定就是合憲的?？傊戏ǖ墓补芾響?yīng)當(dāng)同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：（1）政府實(shí)施私有財(cái)產(chǎn)權(quán)公共管理必須是出于保護(hù)公共利益的目的；（2）作為實(shí)現(xiàn)目的的手段，公共管理方式應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)。

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，布蘭代斯法官區(qū)分了規(guī)制和征收兩種政府行為。他指出，《科勒法案》對(duì)采礦權(quán)的限制是保護(hù)公共利益唯一恰當(dāng)?shù)氖侄危⑶移淝‘?dāng)性并不因同樣的目標(biāo)可以通過(guò)行使征收權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)而消失。［5］就本案而言，賓夕法尼亞煤炭公司繼續(xù)開(kāi)采的商業(yè)行為已經(jīng)成為了一種公共妨害。因此，政府有權(quán)禁止煤炭公司的開(kāi)采行為，而不必支付賠償金。

最后，布蘭代斯進(jìn)一步反駁了霍姆斯提出的“價(jià)值減損”標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為，霍姆斯法官在法庭意見(jiàn)中所指的“價(jià)值”具有相對(duì)性?！叭绻紤]因規(guī)制而被禁止開(kāi)采的煤炭的價(jià)值，我們就應(yīng)當(dāng)將其與土地其他部分的價(jià)值相比較”。因此，本案對(duì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的衡量不應(yīng)當(dāng)局限于支撐地表的那部分煤炭，而應(yīng)當(dāng)包括賓夕法尼亞煤炭公司所擁有地產(chǎn)的全部?jī)r(jià)值。［6］“布蘭代斯的這種觀點(diǎn)在后來(lái)的判決中占據(jù)了主導(dǎo)地位”。

綜上所述，霍姆斯法官通過(guò)馬洪案創(chuàng)設(shè)的管理性征收規(guī)則的核心即“價(jià)值減損標(biāo)準(zhǔn)”（Diminution In Value Test）：政府有權(quán)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，但是這種管理若使得私有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值受到重大減損，則該公共管理行為就會(huì)被認(rèn)定為征收。對(duì)于何為“重大減損”，則通過(guò)“比較標(biāo)準(zhǔn)”（Balancing Test）得出，即對(duì)公共管理產(chǎn)生的價(jià)值和受此管理影響的私有財(cái)產(chǎn)減損的價(jià)值進(jìn)行比較。若前者大于后者，則不夠成重大減損；反之則構(gòu)成。

二、管理性征收的制度要素

在霍姆斯大法官創(chuàng)設(shè)管理性征收規(guī)則之前，不論制憲者，還是法官都無(wú)意將征收條款適用于政府公共管理財(cái)產(chǎn)用途的行為。因?yàn)?，?dāng)時(shí)的學(xué)者們普遍認(rèn)為征收和公共管理是兩項(xiàng)完全不同的主權(quán)權(quán)能。前者是以征收權(quán)（Eminent Domain）為核心的規(guī)則體系；后者則以治安權(quán)（Police Power）為核心構(gòu)建規(guī)制度。

1. 征收條款與立法原意

作為征收條款的起草者，麥迪遜無(wú)意將該條款用于規(guī)范政府基于公共管理職能，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)制行為。當(dāng)代學(xué)者特雷納（Treanor）的研究指出，征收條款原始的意圖只是適用于政府實(shí)際取得或占有財(cái)產(chǎn)的情形，而非影響財(cái)產(chǎn)價(jià)值的公共管理行為。在制憲時(shí)期，有兩大因素直接催生了征收條款。它們都與政府獲得私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的實(shí)際征收有關(guān)。第一，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)中，軍隊(duì)經(jīng)常征收私有財(cái)產(chǎn)充當(dāng)軍備而不加賠償。隨著戰(zhàn)事發(fā)展，各殖民地議會(huì)甚至以褫奪公權(quán)法案（Bills of Attainder）的形式，將不加賠償?shù)恼魇招袨楹戏ɑ?。?zhàn)爭(zhēng)末期即有人對(duì)此提出了質(zhì)疑，并進(jìn)行反思，并在地方層面制定了“征收條款”，以防止前述情形重演。第二，麥迪遜擔(dān)心民粹主義泛起，迫使議會(huì)通過(guò)立法，將富人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制再分配給窮人。

2.“侵?jǐn)_”或“有害用途”規(guī)則與正當(dāng)程序條款

美國(guó)的法院在當(dāng)時(shí)與麥迪遜的立法意圖保持一致，認(rèn)定政府依據(jù)治安權(quán)進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)用途的公共管理行為不屬于征收。治安權(quán)是政府保護(hù)社會(huì)公眾健康、道德、安全和福祉的權(quán)力。早期的法院將正當(dāng)程序條款視作對(duì)治安權(quán)唯一的憲法限制。但是，政府的公共管理行為如果與“合法州利益”（Legitimate State Interests）存在合理聯(lián)系，且沒(méi)有侵犯公民的基本權(quán)利，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人就無(wú)法獲得基于正當(dāng)程序條款的請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)椋藭r(shí)的行為是在排除所有權(quán)人因使用其財(cái)產(chǎn)而對(duì)社會(huì)公眾造成的公共妨害。這顯然不是政府以征收權(quán)為基礎(chǔ)的征收行為。以下兩個(gè)早期的判例很好地展示了這一時(shí)期美國(guó)法院對(duì)待上述問(wèn)題的基本態(tài)度。

馬格勒訴堪薩斯州案（Mugler v. Kansas）起因于該州頒布的禁酒令。根據(jù)該法，除了用于醫(yī)療、工程和科學(xué)研究，任何人不得在堪薩斯州境內(nèi)制造和銷(xiāo)售蒸餾酒，否則將被判有罪。彼得·馬格勒在該法生效之前就經(jīng)營(yíng)著一家非常賺錢(qián)的酒廠?，F(xiàn)在，由于堪薩斯州的禁酒令，該造酒廠的建筑和機(jī)器由于無(wú)法用于制造蒸餾酒，而變得“幾乎沒(méi)有任何價(jià)值”。馬格勒認(rèn)為，堪薩斯州的公共管理行為實(shí)際上是對(duì)其財(cái)產(chǎn)的征收，應(yīng)當(dāng)給予賠償。聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，本案與征收問(wèn)題無(wú)涉，而應(yīng)當(dāng)查明堪薩斯州的禁酒令是否違反了聯(lián)邦憲法第十四修正案中關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定。［3］哈蘭法官（Justice Harlan）在判決中指出，堪薩斯州的禁酒令并沒(méi)有侵犯任何聯(lián)邦憲法保護(hù)的權(quán)利、特權(quán)或豁免。因?yàn)槁?lián)邦各州為保護(hù)其公民的健康、道德和安全而為公共管理行為，既不是對(duì)聯(lián)邦政府行使權(quán)力的干涉，也不會(huì)違反聯(lián)邦憲法所保護(hù)的公民權(quán)利。州政府甚至可以運(yùn)用治安權(quán)摧毀財(cái)產(chǎn)權(quán)，以消除公害（Nuisance）。在政治社會(huì)中，所有的財(cái)產(chǎn)都負(fù)有一項(xiàng)默示義務(wù)：所有權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用不應(yīng)當(dāng)危害社會(huì)。總之，治安權(quán)旨在保護(hù)社會(huì)公眾的健康、道德和安全。當(dāng)政府合法行使治安權(quán)，且未直接侵占私有財(cái)產(chǎn)時(shí)，即使公共管理行為損害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不構(gòu)成公用征收。

此后，在海達(dá)切克訴塞巴斯蒂安案（Hadacheck v. Sebastian）中，聯(lián)邦最高法院遇到了相似的情況。原告人海達(dá)切克購(gòu)置了一塊富含制磚黏土的土地，并在此建造了制磚廠。彼時(shí)，此地還位于遠(yuǎn)離洛杉磯市的未開(kāi)發(fā)區(qū)域。但隨著城市規(guī)模的擴(kuò)張，洛杉磯市頒布了一項(xiàng)禁止在特定區(qū)域內(nèi)建造制磚廠的市政法令。該法令造成海達(dá)切克財(cái)產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)值的巨額貶損。他以政府的該項(xiàng)公共管理構(gòu)成征收為由提起訴訟。根據(jù)案卷中的證據(jù)，海達(dá)切克制磚廠產(chǎn)生的各種氣體和氣味，以及塵土，導(dǎo)致“附近居民惡心嘔吐和嚴(yán)重不適”。因此，法院判定洛杉磯市的禁令是政府在合法地行使治安權(quán)。麥肯納法官（Justice McKenna）認(rèn)為，治安權(quán)是政府最重要的權(quán)力之一。因此，“當(dāng)政府合法地行使治安權(quán)時(shí)，其存在的必要性使得它可以不受任何限制”。［2］這意味著，海達(dá)切克無(wú)法以其主張的既得權(quán)利對(duì)抗洛杉磯政府的治安權(quán)。因此，海達(dá)切克所遭受的經(jīng)濟(jì)損失在本質(zhì)上與公共管理行為無(wú)關(guān)?！吧鐣?huì)必然進(jìn)步，阻擋社會(huì)進(jìn)步私人利益必須為社會(huì)利益讓步”。

3. 構(gòu)成管理性征收的制度要素

由上述兩案可見(jiàn)，在管理性征收規(guī)則產(chǎn)生之前的時(shí)代，政府對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)制或征收就具備了高度的相似性。這不僅為管理性征收規(guī)則的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)，還為該標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建提供了必要的制度要素。

首先，彼時(shí)的財(cái)產(chǎn)規(guī)制和征收具有行為目的的一致性。根據(jù)聯(lián)邦憲法的規(guī)定，政府的征收行為必須以“公共使用”（Public Use）為目的。而公共使用通常被等同于 “公共利益”（Public Good & Public Interest & Public Benefits），即整體福利的增長(zhǎng)。在Clark v. Nash案中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，即使是私主體之間的土地征收，只要能促進(jìn)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的整體福利，那么征收行為就符合公共使用的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)定義，政府主要借助治安權(quán)來(lái)維護(hù)社會(huì)公眾健康、道德、安全和福祉。這些顯然都可以被歸入公共利益的范疇。例如上述海達(dá)切克案，政府運(yùn)用治安權(quán)禁止了原告的生產(chǎn)活動(dòng)，從而保障了附近大多數(shù)居民的身體健康。因此，政府不論是行使征收權(quán)，還是治安權(quán)，都是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的。

其次，彼時(shí)的財(cái)產(chǎn)規(guī)制和征收的功能和影響具有相似性。征收發(fā)生后，被征收者將喪失對(duì)其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。這里的所有權(quán)實(shí)際上是指對(duì)有體物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括對(duì)物的占有、使用和處分的權(quán)利。當(dāng)政府運(yùn)用治安權(quán)管理私有財(cái)產(chǎn)時(shí)，實(shí)際上是限制了所有權(quán)人上述三種權(quán)利中的一種或多種。由此可見(jiàn)，這兩種政府行為實(shí)質(zhì)上都嚴(yán)重地阻礙了所有權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自由支配。其差異主要體現(xiàn)為阻礙程度的不同：征收完全剝奪了財(cái)產(chǎn)權(quán)，使所有權(quán)人完全無(wú)法自由支配其財(cái)產(chǎn)。其結(jié)果具有唯一性；公共管理行為則依據(jù)被規(guī)制的權(quán)利內(nèi)容和數(shù)量的不同，阻礙程度有輕到重，最重時(shí)則與征收一致。其結(jié)果具有多樣性。

最后，彼時(shí)的財(cái)產(chǎn)規(guī)制和征收都受到共同的憲法限制。根據(jù)聯(lián)邦憲法中征收條款的規(guī)定，征收必須遵循“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉保―ue Process）。另一方面，根據(jù)當(dāng)時(shí)的判例，法院普遍認(rèn)為州政府行使治安權(quán)的唯一限制是聯(lián)邦憲法第十四修正案中關(guān)于“正當(dāng)法律程序”的規(guī)定。此外，由于聯(lián)邦憲法第十四修正案中平等保護(hù)條款的存在，聯(lián)邦政府和州政府在征收與財(cái)產(chǎn)規(guī)制方面的身份差異幾乎被消除。法院均會(huì)運(yùn)用正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，審查兩級(jí)政府的相關(guān)行為。

總之，當(dāng)時(shí)政府對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)制和征收這兩種不同的行為，雖然核心權(quán)力不同，但是在目的、功能、影響和憲法限制等方面卻具有高度的相似性。政府的財(cái)產(chǎn)規(guī)制行為是出于維護(hù)公共利益的目的，運(yùn)用公權(quán)力對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)施加重大限制，既可能影響公民對(duì)財(cái)產(chǎn)的自由支配，也可能實(shí)質(zhì)上剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，它受到正當(dāng)程序條款的限制。這幾乎與征收條款對(duì)征收權(quán)的描述一致，為法官在審查財(cái)產(chǎn)規(guī)制案件時(shí)，將政府的公共管理行為納入征收法體系進(jìn)行審查提供了最基本的制度連接點(diǎn)。

三、管理性征收的文化背景

1. 孕育管理性征收的經(jīng)濟(jì)狀況

霍姆斯法官提出的管理性征收不規(guī)則雖然極具創(chuàng)造性，但如果將其置于更為宏觀的背景中就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這其實(shí)是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，以及隨之發(fā)生的法律觀念變遷的必然結(jié)果。

當(dāng)霍姆斯法官提出管理性征收的規(guī)則時(shí)，美國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了以經(jīng)濟(jì)騰飛為核心的現(xiàn)代化成熟時(shí)期。這無(wú)疑造就了美國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化各個(gè)方面的深刻變化。在南北戰(zhàn)結(jié)束，直至1922年馬洪案最終塵埃落定這段時(shí)期內(nèi)，美國(guó)不僅經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)，還經(jīng)歷了兩次戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。這些都深刻地影響了美國(guó)人的觀念和美國(guó)的制度結(jié)構(gòu)。

南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，北方迅速的工業(yè)化和新一輪的西進(jìn)運(yùn)動(dòng)保證了美國(guó)經(jīng)濟(jì)整體的高增長(zhǎng)率。首先，南北戰(zhàn)爭(zhēng)促進(jìn)了北方工業(yè)組織的擴(kuò)張。由于戰(zhàn)爭(zhēng)的原因，政治權(quán)利從南方的土地主手中轉(zhuǎn)移給了北方的工業(yè)資本家。北方的立法者運(yùn)用新獲取的權(quán)力，在國(guó)會(huì)中通過(guò)了一系列旨在統(tǒng)一市場(chǎng)并推進(jìn)工業(yè)化的法律。北方政府也依據(jù)這些法律建立了相對(duì)完善的執(zhí)行制度，如建立國(guó)家銀行系統(tǒng)，提高關(guān)稅以保護(hù)本土工業(yè)，以及允許征收土地以建設(shè)貫通全國(guó)的鐵路網(wǎng)。［1］其次，新一輪的西進(jìn)運(yùn)動(dòng)則是政府敢于私有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開(kāi)端。西進(jìn)運(yùn)動(dòng)開(kāi)啟了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，并在一定程度上是促進(jìn)了全國(guó)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。為了確保農(nóng)業(yè)更好地發(fā)展。在19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初期，政府開(kāi)始制定法律對(duì)自發(fā)形成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)組織進(jìn)行管理。這些法律很快地便超出了農(nóng)業(yè)的范圍，向其他私有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透。［2］與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化并行的是全國(guó)性鐵路網(wǎng)的擴(kuò)張，但伴隨鐵路運(yùn)輸現(xiàn)代化的是各種各樣的價(jià)格歧視。政府遂通過(guò)立法規(guī)制鐵路公司的價(jià)格和地區(qū)歧視行為。聯(lián)邦最高法院也通過(guò)判例支持了政府的規(guī)制立法。［3］

現(xiàn)代化從農(nóng)業(yè)、鐵路逐漸擴(kuò)展到其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，美國(guó)經(jīng)濟(jì)開(kāi)始呈現(xiàn)出許多現(xiàn)代特征。［4］這其中最為顯著的特征是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，即從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)變?yōu)楣I(yè)經(jīng)濟(jì)。在19世紀(jì)80年代，農(nóng)業(yè)仍然是美國(guó)社會(huì)財(cái)富的首要?jiǎng)?chuàng)造部門(mén)。但是1890年的統(tǒng)計(jì)則顯示，制造業(yè)創(chuàng)造的財(cái)富已經(jīng)高于農(nóng)業(yè)產(chǎn)出。到1900年，制造業(yè)的財(cái)富產(chǎn)出已經(jīng)是農(nóng)業(yè)的兩倍。工業(yè)化帶來(lái)了批量化生產(chǎn)（Mass Production）的方式，并促使產(chǎn)業(yè)聚集，壟斷也隨之而生。大型企業(yè)的市場(chǎng)壟斷行為產(chǎn)生了許多負(fù)效應(yīng)，迫使政府采取行動(dòng)規(guī)制壟斷行為。以《謝爾曼法》為代表的一系列反壟斷法案營(yíng)運(yùn)而生。

進(jìn)入20世紀(jì)后，美國(guó)首先經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)的洗禮。戰(zhàn)爭(zhēng)作為一種外部壓力，對(duì)制度的構(gòu)建和變遷都具有重大的影響。雖然只經(jīng)歷了19個(gè)月的戰(zhàn)事，但是美國(guó)國(guó)內(nèi)的勞動(dòng)力和資本卻被迅速地大規(guī)模動(dòng)員了起來(lái)。［5］在參戰(zhàn)期間，美國(guó)政府通過(guò)制定明確的目標(biāo)，運(yùn)用官僚體系引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，其中最為顯著地背離美國(guó)自由市場(chǎng)傳統(tǒng)的當(dāng)屬全國(guó)鐵路的國(guó)有化運(yùn)動(dòng)?！爸翍?zhàn)爭(zhēng)結(jié)束時(shí)，華盛頓已經(jīng)充斥著處理各種經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的政府機(jī)構(gòu)?！保?］戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，美國(guó)在1920至1921年間經(jīng)歷了短暫的經(jīng)濟(jì)衰退后，迅速地進(jìn)入了一個(gè)長(zhǎng)時(shí)段的經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張。強(qiáng)有力經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張使得許多人開(kāi)始相信“恒久繁榮的新時(shí)代已然到來(lái)”。

總之，自1866年至1918年，美國(guó)的經(jīng)濟(jì)規(guī)模持續(xù)擴(kuò)張，并且推動(dòng)了整個(gè)國(guó)家的現(xiàn)代化。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的變化，深刻地影響著觀念與制度。在工業(yè)化過(guò)程中，美國(guó)政府逐漸地加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)程度，直至一戰(zhàn)時(shí)期國(guó)家統(tǒng)制的出現(xiàn)。這表明，反對(duì)自由市場(chǎng)的觀念暫時(shí)戰(zhàn)勝了支持自由市場(chǎng)的觀念。隨著戰(zhàn)事的結(jié)束，美國(guó)又回到了傳統(tǒng)的自由市場(chǎng)道路上。但是，一戰(zhàn)期間政府對(duì)市場(chǎng)成功地規(guī)制卻在無(wú)形中擴(kuò)大了反自由主義觀念的受眾。

2. 管理性征收誕生時(shí)的法律觀念

經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的顯著影響之一就是思想觀念的現(xiàn)代化。就美國(guó)的法律思想而言，其現(xiàn)代化的過(guò)程基本與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化同步。曼菲爾德在其研究中就指出，南北戰(zhàn)爭(zhēng)是最為一場(chǎng)“重大的社會(huì)巨變”，最終“引發(fā)了范式層面上的智識(shí)變化”。［7］在這一時(shí)期，人們開(kāi)始從世俗主義和歷史主義的角度審視法律，“祛魅”的深化使得人們更加相信人的主體性。最終實(shí)證主義法學(xué)在自然法的衰落中興起。

南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，科學(xué)的博興和新技術(shù)的推廣，不僅有力地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展，還促進(jìn)了現(xiàn)代主義中心信念——世俗主義和歷史主義——的傳播。首先，新的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)促進(jìn)了世俗主義的傳播。在19世紀(jì)下半葉，最能夠沖擊神學(xué)思想的作品無(wú)疑是查爾斯·達(dá)爾文的《物種起源》（Origin of Species）。達(dá)爾文的成功及其著作的巨大影響顯然受益于全新的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。大規(guī)模市場(chǎng)資本主義的發(fā)展以及改善了的交通造就了大眾文化（Mass Culture）。這使得以達(dá)爾文進(jìn)化論而代表的世俗化理論，可以輕易突破知識(shí)分子的狹小圈子，以過(guò)往無(wú)法比擬的速度從高壓文化擴(kuò)展到大眾文化。其次，新經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)帶來(lái)的社會(huì)大發(fā)展，經(jīng)過(guò)達(dá)爾文進(jìn)化論的升華，促進(jìn)了進(jìn)步史觀的發(fā)展。在1866年至1918年這段時(shí)期內(nèi)，許多人都感受到了“過(guò)去與現(xiàn)在之間的一種根本的割裂”。甚至還有人認(rèn)為一個(gè)“恒久繁榮的新時(shí)代已然到來(lái)”。這些觀念在進(jìn)化論的影響下，被知識(shí)分子發(fā)展為了社會(huì)達(dá)爾文主義，即人類(lèi)社會(huì)將永遠(yuǎn)地想著進(jìn)步的方向發(fā)展。當(dāng)這種現(xiàn)代主義的進(jìn)步觀與美國(guó)完善的工具主義和功利主義態(tài)度結(jié)合在一起時(shí)，歷史主義的意識(shí)就產(chǎn)生了：社會(huì)的無(wú)限進(jìn)步可以源自人類(lèi)的聰明才智。

世俗主義和歷史主義的觀念進(jìn)一步影響到了人們對(duì)待法律的態(tài)度，并最終造成自然法的衰落和法律實(shí)證主義的興起。自然法在美國(guó)的衰落首先源自該理論內(nèi)部的分裂。自然法理論內(nèi)部的分裂，實(shí)際上是南北戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期雙方意識(shí)形態(tài)沖突的集中表現(xiàn)。在此之前，美國(guó)的學(xué)者們通常認(rèn)為自然法和自然權(quán)利是有機(jī)統(tǒng)一的，后者是前者的重要組成部分。但是，戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，在由奴隸制存廢引發(fā)的爭(zhēng)論和沖突中，自然法和自然權(quán)利產(chǎn)生了分裂。北方人開(kāi)始支持自然權(quán)利，而南方人則投向了自然法的懷抱。前者認(rèn)為《獨(dú)立宣言》中宣稱(chēng)的個(gè)人自由的自然權(quán)利是對(duì)奴隸制的拒斥；后者主張自然法給社會(huì)強(qiáng)加了一種自然秩序，每個(gè)人都有自己在社會(huì)中的位置，而政府則有權(quán)通過(guò)立法維護(hù)該秩序。這種分裂使得戰(zhàn)后政權(quán)不得不拋棄自然法理論，轉(zhuǎn)而求助于人民主權(quán)理論以論證其合法性。林肯政府所強(qiáng)調(diào)的“民有、民治、民享之政府”，實(shí)際上“與實(shí)證主義的法律觀是相互呼應(yīng)的”。

人民主權(quán)理論所代表的實(shí)證主義，借助戰(zhàn)后的世俗主義思潮，迅速地在法律觀念領(lǐng)域蔓延開(kāi)來(lái)。由于缺乏科學(xué)性，美國(guó)的知識(shí)分子開(kāi)始拒斥將法律的合法性歸于神啟和自然法。而歷史主義的出現(xiàn)則讓他們更加懷疑是否存在超驗(yàn)性的自然法原則。這就迫使美國(guó)的法律人不得不以現(xiàn)實(shí)的眼光尋求法律合法性的基礎(chǔ)。

美國(guó)法律人尋求法律客觀的合法性基礎(chǔ)的首次嘗試是蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)革命。南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，美國(guó)的大學(xué)得以重建。在世俗化的浪潮中，許多學(xué)科度開(kāi)始強(qiáng)調(diào)自己具有科學(xué)所具有的權(quán)威性，以擺脫神學(xué)極端的主觀性、相對(duì)性和專(zhuān)斷性。在這種科學(xué)主義的熏陶下，現(xiàn)代化的大學(xué)開(kāi)始在美國(guó)出現(xiàn)，哈佛大學(xué)即是其中的佼佼者。1870年，克里斯托弗·哥倫布·蘭德?tīng)枺–hristopher Columbus Langdell）就任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)，并展開(kāi)了一系列教學(xué)改革。最終，蘭德?tīng)柌粌H開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代法律教育模式，更使得法律學(xué)術(shù)被專(zhuān)業(yè)化了。蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)便產(chǎn)生于此。蘭德?tīng)栔髁x者以科學(xué)權(quán)威為信念，搜尋有關(guān)現(xiàn)實(shí)的科學(xué)知識(shí)，并運(yùn)用邏輯系統(tǒng)化自己的發(fā)現(xiàn)。因此，蘭德?tīng)栔髁x者是理性主義者，他們主要依賴(lài)于抽象的理性和邏輯研究現(xiàn)實(shí)中法律。這塑造了蘭德?tīng)栔髁x法律科學(xué)的兩個(gè)中心特征：“對(duì)已決案例的實(shí)證主義的關(guān)注，以及使用歸納推理來(lái)發(fā)現(xiàn)法律原則”。實(shí)際上，這兩個(gè)特征是在以理性為核心的演繹推理的指導(dǎo)下發(fā)揮作用的。蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)把法律體系想象成為一個(gè)由少數(shù)公理性原則統(tǒng)帥的有序規(guī)則體系。法律人只需從這些原則出發(fā)，運(yùn)用理性進(jìn)行邏輯推理，就可以根據(jù)規(guī)則精確的分析性定義得到唯一的結(jié)果，以解決法律問(wèn)題。與自然法理論的進(jìn)路不同，蘭德?tīng)栔髁x者認(rèn)為公理性的法律原則是隨著時(shí)間發(fā)展和進(jìn)化的，而非自然法原則那樣具有超驗(yàn)性。這意味著，在蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)理論中，人獲得了主體性，并具備了理性建構(gòu)的能力。法官不再被動(dòng)地依據(jù)理性發(fā)現(xiàn)法律，而能夠主動(dòng)地依據(jù)理性創(chuàng)造法律。［1］正是在這個(gè)意義上，蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)思潮，既是理性主義的，又是實(shí)證主義的。

四、霍姆斯法官的個(gè)人理性

現(xiàn)在重新將視野轉(zhuǎn)回到霍姆斯大法官身上。管理性征收規(guī)則產(chǎn)生于霍姆斯法官之手，絕非完全的偶然性事件。該規(guī)則實(shí)際上是霍姆斯法官理性選擇的產(chǎn)物。此處，他的個(gè)人理性，或者說(shuō)偏好，主要表現(xiàn)為以實(shí)用主義哲學(xué)為世界觀，以英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義和歷史主義為方法論的法律思想。它基于霍姆斯法官的生活經(jīng)歷、學(xué)術(shù)思考，以及實(shí)務(wù)工作而產(chǎn)生。最終，霍姆斯又基于前述偏好進(jìn)行司法行動(dòng)，將既有制度要素重新組合，最終產(chǎn)出新的制度，即管理性征收規(guī)則。

小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗∣liver Wendell Holmes，Jr.）與蘭德?tīng)柺峭粋€(gè)時(shí)代的人。他不僅畢業(yè)于哈佛法學(xué)院，還在蘭德?tīng)枅?zhí)掌學(xué)院期間就職于此。因此，霍姆斯不可避免地會(huì)受到法律實(shí)證主義，尤其是蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)理論的影響。雖然美國(guó)理論界通常認(rèn)為霍姆斯是蘭德?tīng)柕牡谝粋€(gè)重要批評(píng)者，但是在職業(yè)生涯的早期，他確實(shí)同蘭德?tīng)栔髁x有著緊密的聯(lián)系?；裟匪雇m德?tīng)栔髁x者一樣拒斥自然法，并批評(píng)信奉自然法的法學(xué)家是天真的。［2］他支持奧斯丁的法律命令論（The Command Theory of Law），“主權(quán)是一種形式的權(quán)力，而主權(quán)者的意志就是法律，這是因?yàn)樗袡?quán)強(qiáng)迫人們服從或處罰不服從的人，而不是因?yàn)槠渌颉?。?］霍姆斯的早期代表作《普通法》也是受到蘭德?tīng)栔髁x影響的產(chǎn)物。該書(shū)試圖從一個(gè)基本原則出發(fā)，運(yùn)用演繹推理獲得具體規(guī)則，從而重新對(duì)普通法的體系進(jìn)行概念化?；裟匪乖跁?shū)中寫(xiě)道：“接下來(lái)兩講的課題是探明：就一切侵權(quán)責(zé)任的最深層次而言，有沒(méi)有一個(gè)共同的基礎(chǔ)，假如有的話，這個(gè)基礎(chǔ)是什么。如果這一努力獲得成功，就能夠揭示普通法上的民事責(zé)任的一般性原則?！保?］因此，早期的霍姆斯是位忠誠(chéng)的蘭德?tīng)柺降膶?shí)證主義者。

但是，霍姆斯在后來(lái)逐漸走上了批判蘭德?tīng)栔髁x的道路。這主要是因?yàn)榛裟匪故盏搅藖?lái)自美國(guó)實(shí)用主義哲學(xué)和歷史法學(xué)派的深刻影響。自1864年退役返鄉(xiāng)起，霍姆斯便開(kāi)始經(jīng)常性地與威廉·詹姆斯（William Jmaes）、查爾斯·皮爾斯（Charles Peirce）、約翰·格雷（John Gray）等人組織學(xué)術(shù)性的聚會(huì)，討論廣博且深刻地哲學(xué)問(wèn)題。到19世紀(jì)60年代末，他們共同將這種聚會(huì)發(fā)展為了“形而上學(xué)俱樂(lè)部”（The Metaphysical Club）?；裟匪沟膶?shí)用主義哲學(xué)觀直接源自皮爾斯和詹姆斯的影響。［5］查爾斯·皮爾斯是美國(guó)實(shí)用主義哲學(xué)的開(kāi)創(chuàng)者，首先在美國(guó)提出了實(shí)用主義的基本原則，即一個(gè)思想上的概念或觀念的意義是這個(gè)概念可以設(shè)想的實(shí)際后果。而對(duì)于這些結(jié)果的衡量，只能依據(jù)外在的、公共的標(biāo)準(zhǔn)。［6］因此，知識(shí)的實(shí)質(zhì)是公共性，并通過(guò)集體共享的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)獲得。威廉·詹姆斯發(fā)展了皮爾斯的實(shí)用主義信條。他在《實(shí)用主義》中宣稱(chēng)，“真理是發(fā)生在意識(shí)中的。它之所以為真，是事件使之為真。它的真實(shí)性實(shí)際上是事件或過(guò)程，就是它證實(shí)它本身的過(guò)程，就是它的證實(shí)過(guò)程，它的有效性就是使之生效的過(guò)程?！保?］因此，真理的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是它的實(shí)際結(jié)果：因?yàn)樗钦鎸?shí)的，所以它有用；因?yàn)樗杏茫允钦鎸?shí)的?？傊?，皮爾斯和詹姆斯的實(shí)用主義哲學(xué)認(rèn)為，檢驗(yàn)命題真?zhèn)蔚奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)是該命題是否達(dá)到我們的目的、滿足我們的需要。其中，目的與需要是外在的、公共性的，主要來(lái)自于人類(lèi)共同體的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

受此影響，霍姆斯認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)僅僅是對(duì)人類(lèi)行為的預(yù)測(cè)，也即違法行為所引發(fā)的特定后果。他在《法律的道路》中指出，法律權(quán)利和義務(wù)只是對(duì)某人為或不為某行為，而可能引起的法律責(zé)任的預(yù)測(cè)。［1］在現(xiàn)代社會(huì)中，法律責(zé)任通常由法院依據(jù)法律確定。而法律就是“一個(gè)時(shí)代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見(jiàn)?！保?］換言之，法律就是外在的、公共性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，“法律的標(biāo)準(zhǔn)是普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)?！瓝Q句話說(shuō)，法律考慮的是，對(duì)于一個(gè)普通人，也即一個(gè)具有正常的智力和審慎的人來(lái)說(shuō)，什么使可歸責(zé)的，并據(jù)此確定責(zé)任?！保?］由此可見(jiàn)，霍姆斯的法學(xué)思想較蘭德?tīng)栔髁x者更加世俗化。他不僅認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，更認(rèn)為法律，作為一種知識(shí)，還源自人類(lèi)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并且是人類(lèi)實(shí)現(xiàn)達(dá)成目標(biāo)和價(jià)值的工具。誠(chéng)如霍姆斯所言，法律研究應(yīng)該以預(yù)測(cè)“公共力量通過(guò)法院這一工具的出現(xiàn)”為自己的目標(biāo)。［1］

上述世俗主義和實(shí)在主義的哲學(xué)觀，決定了霍姆斯會(huì)主動(dòng)選擇接受歷史法學(xué)派的相關(guān)理論。因?yàn)椋谒磥?lái)，歷史就是現(xiàn)實(shí)世界中人之經(jīng)驗(yàn)的主要來(lái)源。19世紀(jì)下半葉，美國(guó)開(kāi)始出現(xiàn)歷史法學(xué)派。它主要接受了來(lái)自弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）和亨利·梅因（Henry Maine）的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是一個(gè)民族緩慢發(fā)展的文化的一部分。在美國(guó)，詹姆斯·柯立芝·卡特（James Coolidge Carter）是歷史法學(xué)派的最早擁護(hù)者。歷史法學(xué)派將法律與民族性結(jié)合起來(lái)看待是基于其歷史觀的指引。在歷史學(xué)派看來(lái)，“歷史是顯露了由人類(lèi)聰明才智激發(fā)的無(wú)窮進(jìn)步的潛在可能”，因此人類(lèi)可以為了總體的福利而對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制和再組織。［4］對(duì)霍姆斯而言，雖然邏輯是重要的，但是法律的實(shí)用性永遠(yuǎn)是居于首位的。因此，他毫不猶豫地接受了歷史學(xué)派的觀點(diǎn)。在《普通法》中，霍姆斯宣稱(chēng)：“法律的生長(zhǎng)是立法性的。……那些法官很少提及、而總是為其辯護(hù)的那些考慮，恰恰就是法律抽取生命之液的秘密根莖。我指的當(dāng)然就是對(duì)于相關(guān)共同體來(lái)說(shuō)什么才是最便利的這樣的考慮。”［5］基于實(shí)證主義和歷史主義的認(rèn)識(shí)進(jìn)路，霍姆斯認(rèn)為法官擁有制定法律的權(quán)力，特別是有意識(shí)地為了公共善益而制定法律的權(quán)力。例如，在討論郵箱規(guī)則時(shí)，“人們的疑問(wèn)是，合同已經(jīng)完備的時(shí)間，究竟是回復(fù)的允諾（The Return Promise）放進(jìn)信箱之時(shí)，還是在它被收到之時(shí)”，霍姆斯主張：“假如便利（Convenience）壓倒其他的考慮，那么，便利本身就是采納便利原則的充分理由。“［6］而蘭德?tīng)枌?duì)待此問(wèn)題時(shí)，則是嚴(yán)格依據(jù)三段論進(jìn)行推理，并得出到達(dá)郵箱即完備的結(jié)論。

由上可見(jiàn)，霍姆斯雖然深受蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)思潮影響，但是并沒(méi)有絲毫放棄對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的思考。因此，他的法律觀是一種結(jié)合了實(shí)證主義和歷史主義的更為現(xiàn)代化的思想。首先，霍姆斯關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的法律。受到現(xiàn)代化進(jìn)程中世俗主義的影響，霍姆斯與同時(shí)代的蘭德?tīng)柕热艘粯?，拒斥了自然法，并將眼光轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)中的法律。他強(qiáng)調(diào)原則和邏輯，認(rèn)為人可以通過(guò)原則和邏輯掌握法律、制定法律。其次，霍姆斯還關(guān)注法律的歷史性。在現(xiàn)代化的大背景中，他接受了歷史主義的觀點(diǎn)，并持有進(jìn)步史觀，認(rèn)為社會(huì)可以無(wú)限進(jìn)步，人類(lèi)則可以運(yùn)用理性控制和疏導(dǎo)社會(huì)變化。因此，法官不是在發(fā)現(xiàn)法律，而是以維護(hù)和提高公共善益為目標(biāo)，創(chuàng)造法律?？傊裟匪乖诜捎^上的偏好是完全現(xiàn)代主義的。

綜上所述，早在管理性征收規(guī)則產(chǎn)生之前，已經(jīng)現(xiàn)代化為核心的社會(huì)現(xiàn)代化浪潮就已經(jīng)席卷了美國(guó)。它強(qiáng)有力地改變了美國(guó)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，并深刻地促進(jìn)了美國(guó)人掛念的變遷：神學(xué)消隱，世俗主義和歷史主義開(kāi)始大行其道。這種觀念的變遷在法律領(lǐng)域表現(xiàn)為自然法的衰落和法律實(shí)證主義的興起?；裟匪棺鳛檫@場(chǎng)歷史運(yùn)動(dòng)的經(jīng)歷者，在個(gè)人理性的支配下，選擇將蘭德?tīng)栔髁x的法律科學(xué)和歷史主義相結(jié)合。這使其成為了一個(gè)完全的現(xiàn)代主義者。

五、結(jié)語(yǔ)

管理性征收的規(guī)則產(chǎn)生于霍姆斯法官之手絕非偶然。它實(shí)際上是既有制度、新的社會(huì)背景和法律觀念，以及霍姆斯法官的個(gè)人偏好相互作用的結(jié)果。在馬洪案之前，法律中的關(guān)于征收與公共管理的令人迷惑的規(guī)定，以及法院的司法實(shí)踐就已經(jīng)為管理性征收的出現(xiàn)提供了制度要素。此時(shí)，法院通過(guò)普通法中的“侵?jǐn)_”或“有害用途”規(guī)則，以及聯(lián)邦憲法第十四修正案中的正當(dāng)程序條款，證成了政府管制私有財(cái)產(chǎn)的合法性，并成功地將內(nèi)部成本外部化，從而有力地支持了政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的敢于。

法院的這種態(tài)度實(shí)際是南北戰(zhàn)爭(zhēng)后，美國(guó)全面開(kāi)始現(xiàn)代化的結(jié)果。在1866至1918年間，美國(guó)以經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化為核心的現(xiàn)代化進(jìn)程全面地改變了人們的觀念，并在法律領(lǐng)域促成了實(shí)證主義觀念的崛起。在現(xiàn)代化浪潮的沖擊下，政府權(quán)力的范圍開(kāi)始擴(kuò)張，并突出地表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)。最終，在“一戰(zhàn)”期間，曾以自由主義經(jīng)濟(jì)著稱(chēng)的美國(guó)甚至一度出現(xiàn)了國(guó)家統(tǒng)制。當(dāng)這種以理性主義為核心的現(xiàn)代化思潮進(jìn)入法律領(lǐng)域后，美國(guó)出現(xiàn)了法律實(shí)證主義，并且逐漸地表現(xiàn)出法律工具主義傾向。

當(dāng)缺少新的政治行動(dòng)者參與時(shí)，不論是既存的制度要素，還是法律觀念的變遷，都無(wú)法生成新的制度。在管理性征收規(guī)則誕生的過(guò)程中，霍姆斯法官就扮演了新的政治行動(dòng)者的角色。他的理性主要表現(xiàn)為實(shí)用主義哲學(xué)觀統(tǒng)帥下的實(shí)證主義的和歷史主義的法律觀。霍姆斯法官的智識(shí)來(lái)源幾乎都是現(xiàn)代化過(guò)程的產(chǎn)物。因此，他的個(gè)人理性或偏好是對(duì)既有的制度框架和當(dāng)時(shí)文化背景中，智識(shí)要素的重新組合。正是在該理性的指引下，霍姆斯法官通過(guò)審判活動(dòng)將既有的制度要素和新的法律觀念加以連接和整合，并最終創(chuàng)造了管理性征收規(guī)則。

正如曼菲爾德所說(shuō)：“它（法律）總是從位于一端的生活之中采納新的原則，并且它又總是從位于另一端的歷史之中保留舊有的原則?！保?］管理性征收規(guī)則的誕生，正是在以理性人為中心的現(xiàn)代世界中，既有制度、文化與全新的個(gè)人理性互動(dòng)的結(jié)果?；裟匪狗ü賱?chuàng)造性地將征收條款應(yīng)用于政府對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的管制，顯然意在拯救淹沒(méi)在現(xiàn)代化浪潮中的個(gè)人權(quán)利。因此，管理性征收規(guī)則誕生之初就具有明確的價(jià)值取向，即在尊重公民權(quán)利的前提下，平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益。這一價(jià)值取向在后續(xù)的管理性征收判例中的到了貫徹。

1978年的佩恩中央運(yùn)輸公司訴紐約市案（Penn Central Transportation Company v. City of New York），聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)了多因素平衡標(biāo)準(zhǔn)（Multi-factor Balancing Test），以使馬洪案的標(biāo)準(zhǔn)更具可操作性。此后，聯(lián)邦最高院有陸續(xù)制定了一些確定管理性征收的特別規(guī)則。這些判例都很好地貫徹了霍姆斯法官制定管理性征收標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的價(jià)值追求。因此，從管理性征收誕生的歷史來(lái)看，美國(guó)的管理性征收法律制度，是由一項(xiàng)價(jià)值追求為目標(biāo)，以一個(gè)基本原則、一個(gè)一般規(guī)范和若干個(gè)特殊規(guī)則構(gòu)成的法律體系。