關(guān)鍵詞：集體公益性建設(shè)用地；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織；土地管理法；民法典

摘 要：集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的法律供給嚴(yán)重不足，學(xué)者觀點(diǎn)又存在較大分歧。在“房地一體”登記下，集體土地所有權(quán)的代表行使主體享有獨(dú)立的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，并應(yīng)平等、補(bǔ)充適用《土地管理法》與《民法典》。界分村級(jí)組織集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的登記主體是村民委員會(huì)還是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)盡量登記給村民委員會(huì)。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立宜采取撥用而非劃撥的方式，并經(jīng)登記生效；其不能抵押，但可以在不降低公益效用的前提下，經(jīng)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和集體成員民主議定，采取轉(zhuǎn)讓、互換等方式處分。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)因集體公益收回應(yīng)當(dāng)符合比例原則，因經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)明確轉(zhuǎn)化的條件、程序、方式和收益分配。

中圖分類號(hào)：D912.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-2435（2024）01-0097-11

On the Legal Structure of the Right to Use Collective Public Welfare Construction Land

GAO Hai（School of Law，Anhui University of Finance and Economics，Bengbu Anhui 233030，China）

Key words：collective public welfare construction land；rural collective economic organizations；Land Management Law；Civil Code

Abstract：The legal supply of the right to use the land for collective public welfare construction is seriously inadequate，and the views of scholars are widely divergent. Under the registration of "integration of house and land"，the representative subjects of collective land ownership shall have the right to use collective public welfare construction land independently and make equal and supplementary applications of the Land Management Law and the Civil Code. When defining whether the subject of registration of the right to use the land for collective public welfare construction of village organizations is the villagers' committee or the rural collective economic organization，the villagers' committee should be registered as far as possible. The establishment of the right to use the land for collective public welfare construction should be allocated rather than appropriated，and become effective upon registration；it cannot be mortgaged but can be disposed of using transfer or swap with the approval of governmental organs and the democratic agreement of collective members，provided that the public welfare utility is not reduced. The recovery of the right to use collective public welfare construction land for collective public welfare should conform to the principle of proportionality，and the conditions，procedures，methods，and income distribution of transformation should be clearly defined when it comes to operational transformation.

——————————————————————————————————————————

2019年《土地管理法》已經(jīng)修改完善集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)入市規(guī)則，2020年《民法典》側(cè)重規(guī)范國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)法律制度。比較而言，農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)的非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地（以下統(tǒng)稱為“集體公益性建設(shè)用地”）使用權(quán)的法律制度嚴(yán)重缺位。例如，《土地管理法》第59條和第61條除規(guī)定集體公益性建設(shè)用地的規(guī)劃要求、申請(qǐng)審批程序外，沒有如同第63條集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)一樣規(guī)定民主決議程序和轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、抵押等權(quán)能；2021年《土地管理法實(shí)施條例》用一節(jié)專門規(guī)范了“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地管理”，卻無集體公益性建設(shè)用地的具體規(guī)定。在全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實(shí)施背景下，必然要建立健全農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施等非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)管護(hù)機(jī)制，而完善集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造，又是加強(qiáng)非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)管護(hù)機(jī)制的前提。

因此，本研究試圖以村級(jí)組織享有的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)為研究對(duì)象，基于法律規(guī)定的不足與學(xué)者觀點(diǎn)的分歧，“回歸物權(quán)基本邏輯”1，系統(tǒng)探究集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的得失變更規(guī)則，并回答集體土地所有權(quán)的代表行使主體能否享有集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)？集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)如何適用《土地管理法》與《民法典》？村民委員會(huì)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織如何分享集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織能否既是集體土地所有權(quán)主體又是同一地塊的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)主體？集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式是劃撥還是撥用？是批準(zhǔn)生效還是登記生效？能否抵押或轉(zhuǎn)讓？公益收回有無特殊限制？能否以及如何轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)？進(jìn)而，通過集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的獨(dú)立性與法律適用及其權(quán)利的主體、取得（設(shè)立）、變更（處分）、終止（收回與轉(zhuǎn)化）的法律構(gòu)造，推進(jìn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的全面實(shí)施和農(nóng)村現(xiàn)代化的有效實(shí)現(xiàn)。

一、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的獨(dú)立性與法律適用

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是否具有獨(dú)立性是探究其法律適用的邏輯前提，而探究其法律適用又是論證其法律構(gòu)造的基礎(chǔ)。

（一）獨(dú)立性的疑惑及其證成

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)有無獨(dú)立存在空間，或者在多大范圍內(nèi)獨(dú)立存在？就法律文本和學(xué)界文獻(xiàn)而言，不無疑問。

首先，《土地管理法》明確采用了集體建設(shè)用地使用權(quán)和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的法律術(shù)語（第63條），卻沒有集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的明確表達(dá)。就法律文本的表達(dá)而言，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)被隱含于集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律術(shù)語之內(nèi)。以致于有學(xué)者追問集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)“是否是法定的用益物權(quán)”。2

其次，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)在多大范圍獨(dú)立存在，學(xué)界觀點(diǎn)也不一致。有學(xué)者主張，“從實(shí)踐來看，土地所有者親自舉辦鄉(xiāng)村公益事業(yè)的能力和財(cái)力畢竟有限，適當(dāng)引入其他投資主體有利于提高供給效率，此時(shí)便需為其開辦主體設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)”。3另有學(xué)者在解讀《土地管理法修正案（草案）》（修改后的《土地管理法》）第63條第1款時(shí)指出，“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)，既可以本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村投資建設(shè)，也可由其他市場(chǎng)主體投資建設(shè)。就前一種情形，本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村在其所有的土地之上興建，其土地權(quán)源即為土地所有權(quán)，無須另為自己設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)；但就后一種情形，市場(chǎng)主體在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村興建公共設(shè)施和公益事業(yè)尚需有適法的土地權(quán)源，此時(shí)，……集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式等即存疑問”4。由上述主張可知，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)只能為集體土地所有者之外的主體設(shè)立，這與集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的他物權(quán)屬性相適宜。至于集體土地所有權(quán)的代表行使主體能否享有集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，學(xué)界鮮有討論。而這又涉及集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)獨(dú)立存在的范圍，即作為集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)人的集體土地所有者之外的主體，是否包括集體土地所有權(quán)代表行使主體？換句話說，集體土地所有權(quán)代表行使主體享有的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，是具有用益物權(quán)獨(dú)立地位的建設(shè)用地使用權(quán)的子權(quán)利，還是內(nèi)含于集體土地所有權(quán)之使用權(quán)能？

從農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施或公益事業(yè)建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)辦理確權(quán)登記的規(guī)定看1，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)客觀存在，只是登記為集體建設(shè)用地使用權(quán)并注明公益用途還是登記為獨(dú)立的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的問題。而且，農(nóng)村公共設(shè)施的投資主體和管理主體又可以是村級(jí)組織，如村民委員會(huì)或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，由此，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)可以由集體土地所有權(quán)代表行使主體獨(dú)立享有。如果地上沒有房屋等建筑物，當(dāng)然不必為集體土地所有權(quán)人及其代表行使主體單獨(dú)設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)。但是，如果地上有歸屬于村民委員會(huì)或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的建筑物，按照“房地一體”登記規(guī)則，則需為集體土地所有權(quán)的代表行使主體單獨(dú)設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，否則將無法辦理“房地一體”登記。因?yàn)槟壳耙?guī)范性文件規(guī)定農(nóng)村“房地一體”登記的只能是房屋所有權(quán)與宅基地使用權(quán)或房屋所有權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)，2并不包括房屋所有權(quán)與集體土地所有權(quán)。

在集體土地所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)?shù)怯洖檗r(nóng)民集體而非農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的情況下，規(guī)范性文件并沒有要求為農(nóng)民集體或本集體成員集體（即集體土地所有權(quán)人）辦理房屋所有權(quán)與集體土地所有權(quán)之“房地一體”登記，表明規(guī)范性文件傾向于將集體土地上集體投資形成的房屋等建筑物確權(quán)給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)。然后，再按照房屋等建筑物所有權(quán)與地權(quán)權(quán)利主體一致的原則，要求為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)辦理房屋等建筑物所有權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)之“房地一體”登記。

據(jù)上，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)不僅獨(dú)立存在，而且在地上有房屋時(shí)，還有必要為集體土地所有權(quán)代表行使主體設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。由此可見，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)并列的集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利體系中的具體子權(quán)利。

（二）法律適用的紛爭(zhēng)及其厘定

《民法典》第361條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理的法律規(guī)定辦理。”該條的作用有二：一是將集體建設(shè)用地使用權(quán)視為建設(shè)用地使用權(quán)的子權(quán)利，即肯定了集體建設(shè)用地使用權(quán)之用益物權(quán)的法律地位；二是將集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律適用指向“土地管理的法律”。

根據(jù)《民法典》第361條規(guī)定，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)雖然可以適用《土地管理法》，但是《土地管理法》只規(guī)定了其規(guī)劃要求、申請(qǐng)審批程序。那么，《民法典》是否是《民法典》第361條所指“土地管理的法律”？如果答案是肯定的，那么《民法典》第344—360條國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定亦可適用于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)此，有學(xué)者主張，《民法典》第361條是“引致性條款，把集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律調(diào)整引向《土地管理法》”3；還有學(xué)者主張，集體建設(shè)用地使用權(quán)優(yōu)先適用《土地管理法》，當(dāng)《土地管理法》沒有特別規(guī)定時(shí)再準(zhǔn)用4或參照適用5《民法典》。

《民法典》第361條的立法目的，即“作為民事基本法律……，有必要作出原則且靈活的規(guī)定，為今后土地制度改革留下空間”6。解讀《民法典》第361條中法律適用時(shí)，應(yīng)對(duì)其中“土地管理的法律”作擴(kuò)大理解，不能僅僅指向《土地管理法》，還應(yīng)包括《民法典》。而且，不宜簡(jiǎn)單理解為優(yōu)先適用《土地管理法》并參照適用《民法典》，《土地管理法》與《民法典》應(yīng)平等、補(bǔ)充適用：（1）《土地管理法》對(duì)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)有特別規(guī)定而《民法典》無規(guī)定的，當(dāng)然適用《土地管理法》的規(guī)定。如，《土地管理法》第59條規(guī)劃要求、第61條申請(qǐng)審批程序、第66條收回事由和收回補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。（2）《土地管理法》對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)沒有規(guī)定而《民法典》有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接適用《民法典》。如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，但是可以與地上建筑物一并抵押，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先、直接適用《民法典》第398條以及《民法典》中其他建設(shè)用地使用權(quán)抵押的明確規(guī)定。（3）《土地管理法》和《民法典》對(duì)集體（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)都沒有特別規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)參照適用《民法典》的一般規(guī)定。如，參照適用《民法典》第346條綠色原則、第349條登記生效、第356條和第357條“房地一并處分”的規(guī)定。由是觀之，在《土地管理法》對(duì)集體（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)沒有規(guī)定時(shí)，是參照適用還是直接適用《民法典》規(guī)定，關(guān)鍵在于《民法典》有無明確特別規(guī)定。

二、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)主體的困惑與化解

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)及地上建筑物，也屬于“房地一體”登記范圍內(nèi)的登記事項(xiàng)，而且根據(jù)規(guī)范性文件的規(guī)定，既有登記給村民委員會(huì)的，也有登記給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的。1由此引發(fā)的問題有三：

（一）村民委員會(huì)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間如何界分集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)

在集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)及地上房屋確權(quán)登記中，需先在政府部門與村級(jí)組織之間進(jìn)行縱向權(quán)屬劃分，然后再將歸屬于村級(jí)組織的，在村民委員會(huì)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間進(jìn)行橫向權(quán)屬劃分。

“由于資產(chǎn)投資來源渠道多元化，資產(chǎn)形成中，既有財(cái)政資金，又有部門資金，還有鎮(zhèn)村集體投入資金，資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)不清的問題在相當(dāng)程度上存在。特別表現(xiàn)在上級(jí)財(cái)政轉(zhuǎn)移支付、扶持項(xiàng)目投入及部門幫扶捐贈(zèng)形成的資產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)如何界定、如何核算，處于模糊狀態(tài)。”2權(quán)屬不明，必然導(dǎo)致責(zé)任主體不清晰。為此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資來源，在政府部門與村級(jí)組織之間確定權(quán)屬和登記主體。其中，財(cái)政扶助資金形成的非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，可以參照《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第5條第2款中國(guó)家財(cái)政直接補(bǔ)助形成的財(cái)產(chǎn)屬于農(nóng)民專業(yè)合作社法人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定及其實(shí)踐，歸屬于村級(jí)組織。

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)及地上房屋歸屬于村級(jí)組織后，是確權(quán)登記給村民委員會(huì)還是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織？尤其是對(duì)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成立前，已經(jīng)形成的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)及地上房屋，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)在村民委員會(huì)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間界分登記？是按照投資主體還是根據(jù)“政經(jīng)分離”的職能劃分？這將直接關(guān)系到集體公益性建設(shè)用地上非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的維護(hù)責(zé)任主體和維護(hù)資金供給主體。

在村民委員會(huì)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間橫向界分集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)及地上建筑物所有權(quán)時(shí)，宜盡量歸屬于村民委員會(huì)。理由是：（1）符合村民委員會(huì)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能定位。《村民委員會(huì)組織法》第2條第2款規(guī)定，村民委員會(huì)有“辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)”的職能；而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是集體經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)折股量化的組織載體，其主要職能是管理集體經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，并促進(jìn)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)增值。（2）符合集體非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的差異化構(gòu)造。集體非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的功能以及是否折股量化、能否成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等方面均存在差異，兩類資產(chǎn)分別歸屬于村民委員會(huì)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，更有助于兩類集體資產(chǎn)、兩類村級(jí)組織按照各自功能或職能進(jìn)行制度構(gòu)建，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的最大化。3（3）將集體非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)所有權(quán)與集體資源性資產(chǎn)所有權(quán)一樣，歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之外的其他主體（如分別歸屬于村民委員會(huì)、農(nóng)民集體），使農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的法人財(cái)產(chǎn)僅限于集體經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，還可以避免為了遷就集體非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)公益功能的實(shí)現(xiàn)而影響農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的破產(chǎn)能力。因?yàn)榧w非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)如果歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，那么為了保障非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)公益功能的持續(xù)實(shí)現(xiàn)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織就要穩(wěn)定存在，不宜破產(chǎn)。（4）有利于村民委員會(huì)運(yùn)用其組織優(yōu)勢(shì)爭(zhēng)取政府部門的經(jīng)費(fèi)支持。村民委員會(huì)本身就承擔(dān)政府委派的諸多職能，與政府部門聯(lián)系更加密切，具有長(zhǎng)期形成的組織優(yōu)勢(shì)。（5）根據(jù)《民法典》第101條第2款的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織優(yōu)先于村民委員會(huì)代表行使集體土地所有權(quán)。因此，在設(shè)置農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的場(chǎng)合，村民委員會(huì)不是集體土地所有權(quán)的代表行使主體。如前所述，在有學(xué)者不贊同集體土地所有權(quán)的代表行使主體享有集體建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，由已經(jīng)不再代表行使集體土地所有權(quán)的村民委員會(huì)享有集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，更能形成學(xué)界共識(shí)。（6）歸屬于村民委員會(huì)，比直接歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，在代表行使所有權(quán)的解釋上更為順暢。歸屬于村民委員會(huì)時(shí)，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)，顯而易見又理所當(dāng)然。但是，直接歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織時(shí)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織能否代表農(nóng)民集體為自己設(shè)立集體（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)，則需下文闡述的特別解釋。

（二）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織能否同時(shí)享有集體土地所有權(quán)和集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以登記享有集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，成為集體土地用益物權(quán)主體，是否意味著其不適合再成為集體土地所有權(quán)主體，否則會(huì)造成農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)同一地塊既享有集體土地所有權(quán)又享有集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的雙重身份？

有學(xué)者主要以集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的實(shí)踐為基礎(chǔ)，指出，“土地所有者自行用集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資的過程內(nèi)涵了土地所有者先行為自己設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的過程，只不過此種權(quán)利的派生是抽象的法律名義上的派生，集體建設(shè)用地使用權(quán)的擁有主體與土地所有權(quán)的主體合一”。1此種解讀，以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是集體土地所有權(quán)主體為前提，產(chǎn)生了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)同一地塊同時(shí)享有集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律效果。如果以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是集體土地所有權(quán)的代表行使主體為前提進(jìn)行解讀，將產(chǎn)生代表行使主體為自己設(shè)定用益物權(quán)的法律效果。

基于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是集體土地所有權(quán)主體還是代表行使主體的不同定位，對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有的集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押的兩種解讀，比較而言，第二種解讀的法律障礙更少。根據(jù)《民法典》第323條的規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)作為用益物權(quán)應(yīng)當(dāng)是在他人所有的不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立；《土地管理法》第63條僅明確“出讓等”是集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式，“出讓等”中“等”一般僅包括“作價(jià)出資或入股”，2不包括抵押（本條中的抵押只是已經(jīng)設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式）。由是觀之，第一種解讀不僅突破了《民法典》第323條他物權(quán)的規(guī)定，而且缺乏法律將抵押作為集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立方式的明確規(guī)定，所以，就同一地塊而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不宜既是集體土地所有權(quán)主體又是集體（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)主體。3第二種解讀以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是集體土地所有權(quán)的代表行使主體為前提，不僅有《民法典》第262條的明確依據(jù)，而且農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為集體土地所有權(quán)主體之外的他人，經(jīng)集體成員民主議定，為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織設(shè)立集體（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)并未突破《民法典》第323條他物權(quán)之規(guī)定。此外，還可以將抵押轉(zhuǎn)化為已經(jīng)設(shè)立的集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一，納入《民法典》第395條等規(guī)定中，回避抵押作為集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式缺乏法律明確規(guī)定的不足。

（三）誰代表農(nóng)民集體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)

如果農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不是集體土地所有權(quán)主體，那么農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有的集體建設(shè)用地使用權(quán)是由誰代表農(nóng)民集體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織設(shè)立用益物權(quán)？參照《民法典》第168條“經(jīng)被代理人同意或追認(rèn)，代理人可以以被代理人名義與自己實(shí)施法律行為”的規(guī)定，只要經(jīng)過農(nóng)民集體同意或者追認(rèn)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在代表農(nóng)民集體行使集體土地所有權(quán)過程中，就應(yīng)當(dāng)可以為自己設(shè)立用益物權(quán)。而集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過村民（或集體成員）民主表決同意的要求，4恰好能滿足農(nóng)民集體同意的要件。因?yàn)榇迕裎瘑T會(huì)或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是農(nóng)民集體的法定代表行使主體（而且村民或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員與農(nóng)民集體成員往往大部分重合），村民或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員民主議定形成的同意權(quán)也就是農(nóng)民集體同意權(quán)的表達(dá)。

三、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的分歧與抉擇

《土地管理法》第63條明確規(guī)定了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓等設(shè)立方式；而且根據(jù)《民法典》第209條和第349條的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)適用登記生效的債權(quán)形式主義物權(quán)設(shè)立模式，亦不存異議。但是，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)能否采用劃撥方式設(shè)立，法律尚無明確規(guī)定。是批準(zhǔn)生效還是登記生效，不無疑義。

（一）設(shè)立方式：劃撥還是撥用

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式是劃撥還是撥用，學(xué)界對(duì)此存在分歧。有學(xué)者主張，“應(yīng)參照國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的劃撥取得方式”1；“在‘同權(quán)的邏輯下……基于公益性目的而設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)就應(yīng)當(dāng)采取劃撥的方式”2。另有學(xué)者認(rèn)為，“集體建設(shè)用地的設(shè)立顯然不能采取劃撥的方式，即國(guó)家不能將集體建設(shè)用地?zé)o償劃撥”。3還有學(xué)者主張，“劃撥通常被視為行政機(jī)關(guān)的行政許可行為，用于指稱農(nóng)民集體設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)的行為并不恰當(dāng)”，并認(rèn)為“直至今天，‘撥用仍然被各地方實(shí)踐廣泛用于指代無償設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)和無償設(shè)立宅基地使用權(quán)的方式。故此，建議采用‘撥用一詞”。4

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式能否采用劃撥，關(guān)鍵在于其取得方式與劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的劃撥有無差異。有學(xué)者指出，“土地使用權(quán)的劃撥，需要經(jīng)過人民政府依法批準(zhǔn)”。5“以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人不需要簽訂合同，而是通過‘國(guó)有土地劃撥決定書的形式，將建設(shè)用地使用權(quán)交給建設(shè)用地使用權(quán)人使用”。6顯然，劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)是先經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，再由自然資源部門簽發(fā)“國(guó)有土地劃撥決定書”設(shè)立。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)則是先經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，再由集體土地所有權(quán)人（通過代表行使主體）撥用7即與使用權(quán)人簽訂撥用協(xié)議8設(shè)立。就國(guó)有土地劃撥決定書的表現(xiàn)形式及其簽發(fā)主體，與撥用協(xié)議的表現(xiàn)形式及其簽訂主體之間的差異而言，劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)與集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式、授權(quán)主體都是不同的。因此，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立方式的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)有別于劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，宜為撥用而非劃撥。

按照前述集體（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)平等、補(bǔ)充適用《土地管理法》與《民法典》的闡釋以及對(duì)“土地管理的法律”中法律的狹義解讀，在《民法典》第347條已經(jīng)規(guī)定劃撥設(shè)立方式的前提下，除非《民法典》之后由全國(guó)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)審議通過的法律采取撥用方式設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，否則，下位階的規(guī)范性文件直接規(guī)定撥用的設(shè)立方式難免面臨合法性問題。補(bǔ)正地方規(guī)范性文件中撥用的合法性，就應(yīng)當(dāng)在狹義的法律中明確采取撥用的設(shè)立方式。

2020年9月《不動(dòng)產(chǎn)登記法（征求意見稿）》第94條和第95條規(guī)定，申請(qǐng)劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)（及房屋所有權(quán)）首次登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交劃撥決定書；第103條和第104條規(guī)定，宅基地使用權(quán)（及房屋所有權(quán)）首次登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交批準(zhǔn)用地文件；而第110條和第111條規(guī)定，申請(qǐng)集體建設(shè)用地使用權(quán)及（建筑物、構(gòu)筑物）首次登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交集體建設(shè)用地?fù)苡脜f(xié)議、出讓合同、出租合同等土地權(quán)屬來源材料。由是觀之，《不動(dòng)產(chǎn)登記法（征求意見稿）》對(duì)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式采取了不同于劃撥的撥用。由此引發(fā)的問題是：（1）集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立采用撥用而非劃撥的表達(dá)，是否意味著立法機(jī)關(guān)也關(guān)注到了撥用不同于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立中的劃撥？（2）集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)登記以撥用協(xié)議而非劃撥決定書或批準(zhǔn)文件為依據(jù)，是否意味著集體土地所有權(quán)代表行使主體只要在集體土地規(guī)劃范圍內(nèi)直接撥用，即與集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)人簽訂協(xié)議即可，而無需再由人民政府審查批準(zhǔn)？即新法《不動(dòng)產(chǎn)登記法》將修改舊法《土地管理法》中的批準(zhǔn)要求？如果第二點(diǎn)成立，那么恰好可以強(qiáng)化第一點(diǎn)中劃撥與撥用的不同。在學(xué)界，也有類似主張：“村莊空間規(guī)劃完成后，基于其實(shí)施性規(guī)劃的特點(diǎn)，公益用地的空間位置已經(jīng)特定化，因此，在使用權(quán)設(shè)置上可以采用不同于國(guó)有劃撥使用權(quán)的行政許可程序，而由集體經(jīng)濟(jì)組織授權(quán)公益項(xiàng)目主體公益用地的使用權(quán)。具體來說，集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)過村民大會(huì)決議程序完成使用權(quán)的設(shè)立程序?！?

基于前述劃撥與撥用的區(qū)別，在集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)與劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)一樣無償、無期限、流轉(zhuǎn)受限的情形下，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立無論是否需要政府審批，采用撥用的設(shè)立方式并由《不動(dòng)產(chǎn)登記法》明確規(guī)定，都具有合理性。客觀而言，《不動(dòng)產(chǎn)登記法》取消《土地管理法》設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)“由縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)”的可能性不大，《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中撥用的采用，宜理解為既兼顧了劃撥與撥用在適用對(duì)象、授權(quán)形式、授權(quán)主體等方面的區(qū)別，又尊重了實(shí)踐中無償取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的習(xí)慣用法。

（二）設(shè)立生效：批準(zhǔn)還是登記

《土地管理法》第12條第1款規(guī)定：“土地的所有權(quán)和使用權(quán)的登記，依照有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律、行政法規(guī)執(zhí)行?！庇纱丝梢?，《土地管理法》未有集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立之物權(quán)變動(dòng)模式特別規(guī)定的情況下，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)宜參照出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)采取登記生效主義；而集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)宜參照劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)模式?！睹穹ǖ洹返?49條規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立采取登記生效主義，是否也適用于劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)？

劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立是采取批準(zhǔn)生效還是登記生效？在學(xué)界尚存一定爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“城市事業(yè)單位、未改制國(guó)有企業(yè)及集體企業(yè)依據(jù)劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，……只能被稱為‘從屬于行政權(quán)力的物權(quán)”，是依據(jù)公共權(quán)力發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，是非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，可以不經(jīng)登記而生效。2將劃撥決定解釋為非基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的方式之一，既有《民法典》第229條“征收決定等”之等外等的解釋空間，又可以豐富“征收決定等”之等外等的內(nèi)涵。但是，此種觀點(diǎn)不符合《民法典》第349條（以前《物權(quán)法》第139條）“建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”的體系解釋，因?yàn)樵摋l未排除劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的適用。而且，也有學(xué)者主張，“通過劃撥取得建設(shè)用地使用權(quán)，必須登記，物權(quán)從登記之日起生效”。3如此主張符合《民法典》第349條的體系解釋，但是存在的疑問是：“行政劃撥本質(zhì)上是國(guó)家以其行政命令將其某宗建設(shè)用地使用權(quán)授予建設(shè)單位”4，與征收決定因“國(guó)家行政管理權(quán)的行使”5發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)更為相似，為何不能與征收決定一樣屬于非基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)（不以登記為生效要件）？換句話說，既然劃撥不是基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，為何要采用不動(dòng)產(chǎn)基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)模式（經(jīng)登記生效）？

據(jù)上，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是批準(zhǔn)生效還是登記生效，也會(huì)存在一定困惑或紛爭(zhēng)。盡管劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)和集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，但是未必只能解釋為?jīng)登記物權(quán)設(shè)立才能生效，正如“宅基地使用權(quán)依有權(quán)機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)設(shè)立”1，登記未必是決定其開始具有用益物權(quán)性質(zhì)的表征，也可以只是進(jìn)一步公示物權(quán)而已。

正因?yàn)橐酝蓪?duì)不同類型建設(shè)用地（包括宅基地）使用權(quán)設(shè)立的生效時(shí)間規(guī)定不夠明確，學(xué)界也存在分歧，《不動(dòng)產(chǎn)登記法（征求意見稿）》才試圖明確登記生效主義的適用。2020年9月《不動(dòng)產(chǎn)登記法（征求意見稿）》第93條、第102條、第109條分別規(guī)定：“通過出讓、劃撥等方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的”，“依法取得宅基地使用權(quán)的”，“依法取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的”，都應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)首次登記。這與《關(guān)于〈不動(dòng)產(chǎn)登記法（征求意見稿）〉的起草說明》中“為更好貫徹不動(dòng)產(chǎn)登記的公示公信效力，征求意見稿規(guī)定除土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)收益權(quán)實(shí)行登記對(duì)抗外，其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利實(shí)行登記生效”的目的是一致的。據(jù)上，如果《不動(dòng)產(chǎn)登記法（征求意見稿）》的上述規(guī)定獲得通過，無論是劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)還是集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，都將明確：不是批準(zhǔn)生效，而是登記生效。

在建設(shè)用地使用權(quán)無論設(shè)立于國(guó)有土地還是集體土地，無論是采取出讓還是劃撥或撥用方式設(shè)立，都需要政府批準(zhǔn)的情況下，不再因不動(dòng)產(chǎn)土地權(quán)利類型不同，產(chǎn)生批準(zhǔn)生效和登記生效的差別，不僅有助于消除劃撥或撥用建設(shè)用地使用權(quán)生效時(shí)間的分歧或混亂狀態(tài)，而且能充分發(fā)揮登記的公示公信效力，有助于統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則。

四、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)處分能力的爭(zhēng)辯與限制

《土地管理法》第63條第3款賦予出讓等方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，在法律、行政法規(guī)無另有規(guī)定或當(dāng)事人無另有約定時(shí)“可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押”，而且未排除集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押?！睹穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！蹦敲矗w公益性建設(shè)用地使用權(quán)能否與地上建筑物一并轉(zhuǎn)讓、抵押？能否單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、抵押？若能轉(zhuǎn)讓、抵押，亦有互換、出資、贈(zèng)與之可能，否則，反之。

（一）處分能力的爭(zhēng)辯

《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》和《民法典》對(duì)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的處分能力，均沒有明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?95條雖然規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，但是該條已經(jīng)不包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押的情況下，是否包括集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)抵押，不無疑問。有學(xué)者主張，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)“原則上僅限于被撥用主體用于限定的用途，且不具備再流轉(zhuǎn)權(quán)能”2?！肮嫘宰钄嗔怂袡?quán)人對(duì)集體公益用地民法上的抵押、擔(dān)保、流轉(zhuǎn)等處分權(quán)能的行使?！?但是，也有學(xué)者主張，“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地可以流轉(zhuǎn)。”4筆者認(rèn)為，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)原則上不能抵押，但是在不降低公益效用的前提下，可以與地上建筑物一并轉(zhuǎn)讓，包括互換、作價(jià)出資和入股，但是為防止集體資產(chǎn)流失，不宜贈(zèng)與。

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的抵押能力，宜根據(jù)權(quán)利主體是村民委員會(huì)還是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織分別考察。在權(quán)利主體是村民委員會(huì)時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號(hào)；以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保制度解釋》）第5條第2款已經(jīng)明確否定村民委員會(huì)以集體公益性資產(chǎn)提供擔(dān)保的能力，顯然，村民委員會(huì)享有的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)既不能單獨(dú)抵押也不能與地上非經(jīng)營(yíng)性建筑物一并抵押。司法實(shí)踐中，有裁判文書之所以認(rèn)定村民委員會(huì)提供保證擔(dān)保1或以廠房抵押2有效，是因?yàn)榇迕裎瘑T會(huì)代行農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)濟(jì)職能，并且擔(dān)保已經(jīng)經(jīng)過村民或集體成員民主討論決定。3在權(quán)利主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織時(shí)，基于公益性與非經(jīng)營(yíng)性功能的一致性，參照《擔(dān)保制度解釋》第5條第2款的表達(dá)以及《民法典》第399條第（三）項(xiàng)排除非營(yíng)利性法人公益財(cái)產(chǎn)抵押的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)同樣既不能單獨(dú)抵押也不能與地上非經(jīng)營(yíng)性建筑物一并抵押。推而廣之，其他主體享有的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)原則上也不具有抵押能力。

劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，并不意味著集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)可以參照成為抵押財(cái)產(chǎn)?！秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級(jí)市場(chǎng)的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)〔2019〕34號(hào)）第6條規(guī)定以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)依法批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)讓，第12條規(guī)定無需批準(zhǔn)即可抵押；只是劃撥建設(shè)用地使用權(quán)在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，不符合《劃撥用地目錄》用途的，需補(bǔ)繳土地出讓價(jià)款。《擔(dān)保制度解釋》第50條進(jìn)一步規(guī)定，劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)既可以與地上房屋一并抵押，也可以單獨(dú)抵押，而且無需事前辦理批準(zhǔn)手續(xù)，只是變價(jià)款“應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于補(bǔ)繳建設(shè)用地使用權(quán)出讓金”。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)之所以未參照劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押的規(guī)定執(zhí)行，可能的原因有二：一是劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的劃撥事由曾經(jīng)較為廣泛，不僅有公益用途劃撥，也曾有國(guó)有企業(yè)用地劃撥，如農(nóng)墾系統(tǒng)國(guó)有農(nóng)場(chǎng)國(guó)有建設(shè)用地的主要來源就是劃撥。二是劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)需繳納土地出讓收入，由此使劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)變更為出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。由是觀之，即使集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)因?yàn)橄蚪?jīng)營(yíng)性用途轉(zhuǎn)化可以抵押，也應(yīng)當(dāng)歸入集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)化，或者集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能中進(jìn)行討論。

盡管權(quán)利的抵押能力以權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓性為前提，但是不具有抵押能力，未必不能轉(zhuǎn)讓。村級(jí)組織及其他主體享有的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許相互之間在不改變用途或者即使改變具體用途卻不降低公益效用的前提下轉(zhuǎn)讓或互換；甚至在集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)可用于準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性公共設(shè)施和公益事業(yè)項(xiàng)目時(shí)，可以允許在不改變用途或者即使改變具體用途卻不降低公益效用的前提下作價(jià)出資或入股。在明確公益用途等限制的基礎(chǔ)上，之所以允許集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換等，卻禁止抵押，原因在于轉(zhuǎn)讓和互換后的公益用途是可控的，而抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后則難以保障繼續(xù)用于公益用途，即使要求以繼續(xù)用于公益用途作為抵押客體的變現(xiàn)前提，也會(huì)增加抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的難度，甚至導(dǎo)致抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。畢竟，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，未必恰好有適當(dāng)?shù)募w公益建設(shè)項(xiàng)目。

（二）處分能力的限制

有學(xué)者指出，“并不排除法律和政策上對(duì)劃撥集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容作出特別限制?！?就集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的處分能力而言，除處分后繼續(xù)用于公益用途的限制之外，還應(yīng)考慮如下限制：

第一，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。集體公益性建設(shè)用地都是經(jīng)過批準(zhǔn)，并按照規(guī)劃用于特定用途的，若改變?cè)鷾?zhǔn)用途，即使仍符合公益性也宜經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這有助于保障集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)處分后的用途仍符合村莊規(guī)劃和集體公益。

第二，需要執(zhí)行《村民委員會(huì)組織法》第24條“本村公益事業(yè)的興辦”須“經(jīng)村民會(huì)議討論決定方可辦理”的規(guī)定。即“應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”方可處分。

第三，參照國(guó)有建設(shè)用地《劃撥用地目錄》，建立健全集體公益性建設(shè)用地《撥用用地目錄》，并根據(jù)公益效用進(jìn)行等級(jí)歸類。由此，不僅為集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立提供基礎(chǔ)，而且也便于為集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)能否處分提供判斷依據(jù)。例如，處分后仍符合《撥用用地目錄》，繼續(xù)用于集體公益尤其是更大公益效用的處分，就應(yīng)當(dāng)允許。

此外，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是否可以單獨(dú)處分？《民法典》第398條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的集體建設(shè)用地使用權(quán)不能單獨(dú)抵押，介于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)之間的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)尚且不能單獨(dú)抵押（或轉(zhuǎn)讓），那么集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)似乎更不宜單獨(dú)處分。但是，在嚴(yán)格執(zhí)行上述處分限制的基礎(chǔ)上，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)直接單獨(dú)處分，與其因?yàn)榈厣蠠o建筑物，由集體收回后再依法設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，并無實(shí)質(zhì)性差異。新設(shè)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)劃用途、政府批準(zhǔn)、成員民主議定等，在處分過程中也應(yīng)當(dāng)遵照履行。因此，允許集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)在嚴(yán)格執(zhí)行上述限制條件的基礎(chǔ)上單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，無明顯不妥。

五、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的公益收回與經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的公益收回與經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化，都意味著其終止。收回會(huì)導(dǎo)致集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)回歸集體土地所有權(quán)；而經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化會(huì)導(dǎo)致集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)變更為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。

（一）公益收回的疑問及其闡釋

《土地管理法》第66條第1款規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要使用土地的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)可以收回土地使用權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，上述規(guī)定欠缺可行性?！耙皇橇⒎]有明確人民政府批準(zhǔn)收回土地申請(qǐng)的條件；二是集體經(jīng)濟(jì)組織難以支付用地單位的征地補(bǔ)償費(fèi)?！?

筆者認(rèn)為，該條收回的規(guī)定既是集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)來源的規(guī)定，又涉及集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)終止。其中，人民政府批準(zhǔn)的土地使用權(quán)，指向存量建設(shè)用地即宅基地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)；因土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或以其他方式承包的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)無需人民政府批準(zhǔn)，該條應(yīng)排除了收回農(nóng)用地使用權(quán)新增為公益性建設(shè)用地使用權(quán)。

《土地管理法》第66條第1款的規(guī)定尚有如下疑問：（1）該條僅規(guī)定由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收回，但是若無農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，由誰收回？顯然，宜由村民委員會(huì)收回；該條規(guī)定有失片面。（2）公益性建設(shè)用地使用權(quán)也需人民政府批準(zhǔn)，那么該條是否包括收回公益性建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌w公益性建設(shè)用地使用權(quán)的情形？從《土地管理法》第66條第1款采用“收回土地使用權(quán)”，第3款采用“收回集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)”的表達(dá)看，收回的土地使用權(quán)應(yīng)不限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，否則，第1款會(huì)直接表達(dá)為收回集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。如果包括經(jīng)人民政府批準(zhǔn)的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，那么收回的具體適用條件是什么？顯然缺乏明確規(guī)定。有學(xué)者主張，“因本社區(qū)的公益建設(shè)項(xiàng)目征收村莊土地時(shí)，應(yīng)對(duì)征收條件作限縮解釋。該公共利益的實(shí)現(xiàn)效果須涵蓋該公益性用地的原使用權(quán)人，并保證征收之后該塊用地的使用效果不小于被征收之前所具有的公益事業(yè)運(yùn)行的效果，以使征收村莊公益用地的行為符合比例原則?！狈駝t，“正在使用的村莊公益用地排除征收權(quán)。” 2 征收尚且如此，那么本集體因公益收回集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)亦應(yīng)符合比例原則，即保證收回之后該塊地的集體公益效果不小于被收回之前所具有的集體公益效果。

（二）經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化的條件與規(guī)則

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有不改變公益用途的流轉(zhuǎn)和改變公益用途的流轉(zhuǎn)之分，不改變公益用途的流轉(zhuǎn)，可歸類于前述處分權(quán)能或物權(quán)變動(dòng)之中；而改變公益用途的流轉(zhuǎn)，則涉及集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化。經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化有兩種情形或者兩個(gè)階段：一是集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)不改變性質(zhì)前的經(jīng)營(yíng)性利用（如出租）；二是集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)改變性質(zhì)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。前者一般屬于臨時(shí)性利用閑置的集體公益性建設(shè)用地從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，不僅可以避免非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)閑置而且有助于增加公益經(jīng)費(fèi)，只要不影響集體公益性功能的實(shí)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)允許；后者則涉及集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)終止與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)上市。

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性利用，需要明確其轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的條件和方式。就轉(zhuǎn)化條件而言，需要根據(jù)集體公益性建設(shè)用地上建筑物的閑置狀況、租賃期限長(zhǎng)短、未來功能用途的定位等因素綜合界定。閑置時(shí)間或者租賃期限較長(zhǎng)，且未來幾年內(nèi)沒有恢復(fù)公益用途計(jì)劃的，宜轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。就轉(zhuǎn)化方式而言，宜根據(jù)歸屬主體的不同差別處理：歸屬于村民委員會(huì)的，宜先采取移交的轉(zhuǎn)化方式，將集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)移交給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織；歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織后或原本就歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)化方式可以包括作價(jià)出資（入股）、出讓或者轉(zhuǎn)讓等。

至于轉(zhuǎn)化程序以及轉(zhuǎn)化后的收益分配等，可以參照集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。例如，轉(zhuǎn)化程序仍需有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和本集體成員民主議定；轉(zhuǎn)化后的收益宜納入農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，并按其收益分配條件和分配程序提取公積公益金、向成員分配。

六、結(jié) 語

完善集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造，是加強(qiáng)農(nóng)村公共設(shè)施與公益事業(yè)等非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)管護(hù)的前提，是全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實(shí)施的重要保障。在“房地一體”登記下，無論農(nóng)村公共設(shè)施由村級(jí)組織還是由其他主體投資形成，均宜確認(rèn)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的獨(dú)立存在，并平等、補(bǔ)充適用《土地管理法》與《民法典》。界分集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)及地上房屋登記主體是村民委員會(huì)還是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)盡量歸屬于村民委員會(huì)；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以成為集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)主體，卻不宜為集體土地所有權(quán)主體。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立宜采取撥用而非劃撥的方式，并經(jīng)登記生效。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)原則上不能抵押，但是在不降低公益效用的前提下，經(jīng)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和集體成員民主議定，可以采取轉(zhuǎn)讓、互換等方式處分。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)因集體公益收回應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即保證收回之后該塊地運(yùn)行的集體公益效果不小于被收回之前所具有的集體公益效果。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性轉(zhuǎn)化，需要結(jié)合地上建筑物的閑置狀況、租賃期限長(zhǎng)短、未來功能用途的定位等因素明確轉(zhuǎn)化條件；歸屬于村民委員會(huì)的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)需先移交給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，再與歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)一樣，參照集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的上市規(guī)則規(guī)范轉(zhuǎn)化程序、轉(zhuǎn)化方式和收益分配。

責(zé)任編輯：張昌輝

*基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“農(nóng)村集體所有制法律實(shí)現(xiàn)機(jī)制研究”（22＆ZD202）

作者簡(jiǎn)介：高海，博士，教授，研究方向?yàn)檗r(nóng)地法、合作社法。

1 陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。

2 姜楠：《集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的困局與突破》，《法治研究》2021年第5期。

3 宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期。

4 高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019年第4期。

1 2019年修改的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第44條規(guī)定。

2 參見《國(guó)土資源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》（國(guó)土資發(fā)〔2016〕191號(hào)）。

3 崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)編》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第255頁。

4 汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》，《云南社會(huì)科學(xué)》2022年第3期。

5 宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期。

6 黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第392頁。

1 參見廣東省自然資源廳印發(fā)的《加快推進(jìn)“房地一體”農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)登記發(fā)證工作方案》（粵自然資規(guī)字〔2019〕11號(hào)）。

2 李明、邱孟根：《農(nóng)村集體非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)如何管護(hù)》，《農(nóng)村經(jīng)營(yíng)管理》2018年第7期。

3 高海：《農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織關(guān)系之二元論》，《法學(xué)研究》2022年第3期。

1 宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期。

2 2021年《土地管理法實(shí)施條例》第17條規(guī)定，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)可以通過出讓、作價(jià)出資或入股方式取得。

3 高海：《農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織關(guān)系之二元論》，《法學(xué)研究》2022年第3期。

4 參見《村民委員會(huì)組織法》第24條。

1 陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。

2 李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》，《云南社會(huì)科學(xué)》2020年第2期。

3 韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第3期。

4 宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期。

5 王利明：《物權(quán)法》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第880頁。

6 黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第374頁。

7 《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》（皖政〔2002〕60號(hào)）第10條第2款規(guī)定：“本辦法所稱集體建設(shè)用地?fù)苡?，是指?jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)，集體土地所有者……將土地?zé)o償交付給土地使用者使用的行為?！?/p>

8 2013年南京市國(guó)土資源局《關(guān)于規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)審批管理的意見》規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)申請(qǐng)使用集體建設(shè)用地的必須符合以下條件：……與集體土地所有者簽訂使用集體建設(shè)用地協(xié)議；申請(qǐng)人應(yīng)為所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或其他公共利益代表。”

1 郭潔：《鄉(xiāng)村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第5期。

2 孫憲忠：《中國(guó)物權(quán)法總論》，法律出版社2018年版，第361-364頁。

3 王利明：《物權(quán)法》（下卷），第882頁。

4 崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)編》（下卷），第174頁。

5 黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編釋義》，第42頁。

1 《民法學(xué)》編寫組：《民法學(xué)》（上冊(cè)），高等教育出版社2022年版，第262頁。

2 宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期。

3 余敬、梁亞榮：《社會(huì)轉(zhuǎn)型視域下農(nóng)村集體公益用地功能變遷與現(xiàn)實(shí)回應(yīng)》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期。

4 韓松：《集體建設(shè)用地市場(chǎng)配置的法律問題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。

1 參見最高人民法院（2016）最高法民申2784號(hào)民事裁定書、甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)人民法院（2021）甘0802民初3222號(hào)民事判決書、遼寧省盤山縣人民法院（2019）遼1122民初371號(hào)民事判決書。

2 參見廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院（2020）粵0703民初4138號(hào)民事判決書。

3 有裁判文書以未經(jīng)村民會(huì)議討論決定，認(rèn)定村民委員會(huì)提供的抵押或擔(dān)保無效。參見（2015）皖民二初字第00023號(hào)民事判決書、河北省邯鄲市中級(jí)人民法院（2021）冀04民終1682號(hào)民事判決書。

4 高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019年第4期。

1 郭潔：《鄉(xiāng)村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第5期。

2 郭潔：《鄉(xiāng)村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第5期。