張浩然

進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)成為新一類生產(chǎn)要素，關(guān)于數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法律保護(hù)，已成為立法、司法以及法學(xué)理論界熱議的話題之一，民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等不同學(xué)科的學(xué)者從各自視角進(jìn)行了探討，提出了一系列數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利模型，卻難以達(dá)成一致。從客體來看，數(shù)據(jù)是以電子或其他方式對信息的記錄，信息是事物存在方式或運(yùn)動狀態(tài)的反映，與物質(zhì)、能量并列為客觀世界的三大組成元素，既包括表達(dá)人類可理解含義的語義信息，也包括特定符號代碼組合的句法信息，數(shù)據(jù)本質(zhì)上屬于信息的范疇［1］（P114-116）。18世紀(jì)后，伴隨著信息獨(dú)立于有體物成為一類獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)制度即將信息作為保護(hù)對象并發(fā)展出了獨(dú)特的調(diào)整范式，至今成為信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)的專門制度。面對數(shù)據(jù)問題對既有立法形成的挑戰(zhàn)，除考慮如何建立新的數(shù)據(jù)保護(hù)制度，在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)科內(nèi)部更為重要的是檢討傳統(tǒng)信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)范式對數(shù)據(jù)保護(hù)存在的局限及原因，從而面向數(shù)字時代的信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行體系性制度完善。因此，本文將以數(shù)據(jù)保護(hù)問題為切入點(diǎn)，首先厘清信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)中支撐型機(jī)制和創(chuàng)設(shè)型機(jī)制兩種范式及區(qū)分適用規(guī)則，進(jìn)而考察比較法實(shí)踐突破傳統(tǒng)區(qū)分適用規(guī)則，擴(kuò)張支撐型機(jī)制保護(hù)數(shù)據(jù)的制度趨勢，厘清其理論基礎(chǔ)和效率優(yōu)勢，最后對支撐型機(jī)制和創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的區(qū)分適用規(guī)則進(jìn)行重構(gòu)，為數(shù)字時代的信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度完善提供建議。

一、傳統(tǒng)信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)的二重范式及適用規(guī)則

在調(diào)整民事主體對物之控制、開發(fā)、利用的法律關(guān)系中，法律一般通過授予某人優(yōu)先地位而排除他人干涉，主要依兩類標(biāo)準(zhǔn)界定權(quán)利：一是建立在人與物之間事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上給予保護(hù)；二是不考慮人與物之間的事實(shí)關(guān)系，而基于法律認(rèn)可的原因授予一種“資格”進(jìn)行保護(hù)［2］（P3-4）。在有體財(cái)產(chǎn)保護(hù)中，前者為占有保護(hù)，后者為所有權(quán)制度。信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)同樣遵循這兩種路徑。具體而言，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，信息財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)立基于經(jīng)典市場失靈理論，即由于信息的公共物品特性而容易被“搭便車”利用，有必要保護(hù)市場主體對信息成果的產(chǎn)權(quán)而恢復(fù)市場競爭過程。產(chǎn)權(quán)指的是個人通過交易直接或間接地實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)價值的能力，既包括通過私人力量建構(gòu)的產(chǎn)權(quán)，又包括法律承認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利［3］（P3-4）。當(dāng)私力構(gòu)建的產(chǎn)權(quán)不足以發(fā)揮作用時，則需要法律介入，依照前兩種路徑劃分，存在兩種介入方式：其一，在私力建構(gòu)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上提供補(bǔ)充保護(hù)，從而恢復(fù)市場的自律性作用，典型如商業(yè)秘密制度；其二，當(dāng)私力建構(gòu)的產(chǎn)權(quán)無法發(fā)揮作用時（如信息利用存在隱匿困難），有必要人為地創(chuàng)設(shè)一種對于成果開發(fā)具有激勵作用的制度設(shè)計(jì)，典型如版權(quán)、商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)。按照日本學(xué)者田村善之教授“市場指向型知識產(chǎn)權(quán)法”理論的劃分，前者為支撐型機(jī)制，后者為創(chuàng)設(shè)型機(jī)制［4］（P10-16）。

此兩種路徑在信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的作用方式相較于有體財(cái)產(chǎn)存在較大差異：第一，有體財(cái)產(chǎn)保護(hù)存在兩種路徑的混合，即同時存在占有和所有權(quán)保護(hù)，信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)則因秘密—公開信息不同而存在適用的二分，即由于信息具有無形性、傳播性和共享性特點(diǎn)，一經(jīng)公開傳播便會成為社會共識，很難通過物理控制來保護(hù)其不被盜用，因此立法較少地適用支撐型機(jī)制，只有秘密信息可通過商業(yè)秘密制度保護(hù)，大多數(shù)可被公開的信息只能通過建立排他性的知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)（以下簡稱“秘密—公開二分法”）。第二，有體物之上利益實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)在于對物的排他性控制，故而適用兩種路徑導(dǎo)向的權(quán)利構(gòu)造相似，均體現(xiàn)為對物的排他性支配的權(quán)利，信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)則產(chǎn)生了兩種截然不同的保護(hù)范式。一方面，商業(yè)秘密制度與有體財(cái)產(chǎn)占有保護(hù)類似，均保護(hù)對信息事實(shí)上的排他性控制及利用，同時并不妨礙其他主體開發(fā)相同信息，制度設(shè)計(jì)相對簡單而保持穩(wěn)定；另一方面，信息之上創(chuàng)設(shè)排他性權(quán)利與物權(quán)所有權(quán)存在顯著不同，由于信息的傳播性和共享性特點(diǎn)，無法通過普遍地保護(hù)對客體的排他性控制來確保利益實(shí)現(xiàn)，不得不采用“客體共享，利益排他”的復(fù)雜制度設(shè)計(jì)：首先，將客體占有與收益、使用、處分相分離，允許信息在全社會共享，并根據(jù)信息的商業(yè)化利用方式設(shè)定排他性權(quán)能，形成組合的“權(quán)利束”［5］（P139）；其次，由于在信息之上對世性地設(shè)定排他權(quán)利，必將排除其他所有人對信息的獲取而威脅公共利益，這要求財(cái)產(chǎn)權(quán)授予客體必然要以一定創(chuàng)新性高度為閾值條件，權(quán)利保護(hù)設(shè)定特定期限，以及因公共利益設(shè)定權(quán)利限制和例外平衡。同時，創(chuàng)設(shè)型機(jī)制不可避免地存在其僵化性和時代局限，科技進(jìn)步不斷催生新的信息客體形式和利用方式，立法創(chuàng)設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)受權(quán)利法定原則限制，保護(hù)周延性、有效性不斷面臨著沖擊，需遵循著“技術(shù)革新—法律變革”的歷史周期率不斷進(jìn)行調(diào)整。

進(jìn)入數(shù)字時代，伴隨著數(shù)據(jù)價值的凸顯，這一經(jīng)典命題再次出現(xiàn)，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度無法為數(shù)據(jù)集合提供恰當(dāng)保護(hù)，其保護(hù)制度構(gòu)建同樣面臨著支撐型或創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的二元抉擇。國內(nèi)學(xué)界提出了一系列排他性權(quán)利模型，但在全球?qū)嵺`中，除1996年歐盟確立了對傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并沒有國家創(chuàng)設(shè)新的排他性權(quán)利保護(hù)數(shù)據(jù)，美國、日本、韓國等國家均選擇采用支撐型機(jī)制，基于企業(yè)對數(shù)據(jù)的事實(shí)控制建構(gòu)保護(hù)制度。然而，相關(guān)實(shí)踐未在國內(nèi)理論探討中產(chǎn)生廣泛影響，少數(shù)學(xué)者從完善數(shù)據(jù)保護(hù)制度的角度介紹了相關(guān)立法［6］（P69-80），側(cè)重于規(guī)則本身的研究借鑒，并未關(guān)注其背后理論基礎(chǔ)及保護(hù)范式的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致依此建構(gòu)的數(shù)據(jù)保護(hù)制度存在不同法律邏輯的雜糅。

事實(shí)上，數(shù)據(jù)保護(hù)由創(chuàng)設(shè)型機(jī)制向支撐型機(jī)制的轉(zhuǎn)變對知識產(chǎn)權(quán)法整體都具有范式革新意義，因?yàn)檫^去一直遵循著秘密—公開二分法的共識，認(rèn)為商業(yè)秘密只保護(hù)秘密信息而不延及公開信息，一般信息只能通過設(shè)定排他權(quán)加以保護(hù)，這決定了知識產(chǎn)權(quán)難以像傳統(tǒng)物權(quán)那樣提煉出相對抽象而普適的權(quán)能制度，適應(yīng)不同技術(shù)形態(tài)形成了雜亂無章、不斷變換的權(quán)能體系。如果可以突破秘密—公開的二分，一般性地基于私力控制建立保護(hù)制度，而無論數(shù)據(jù)公開與否，將帶來支撐型機(jī)制適用范圍的實(shí)質(zhì)擴(kuò)張，為數(shù)字時代信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)提供新的范式選擇。因?yàn)榕c創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的不同之處在于，支撐型機(jī)制采取的是類似于有體財(cái)產(chǎn)保護(hù)的模式，以私力控制為基礎(chǔ)輔之以法律保護(hù)，提供了私人力量與法律之力合作共治的空間。技術(shù)變革不斷對國家立法的調(diào)整能力提出新的挑戰(zhàn)，同時帶來了私人力量的空前發(fā)展。面對技術(shù)進(jìn)步帶來的挑戰(zhàn)，支撐型機(jī)制將首先交由企業(yè)私力措施應(yīng)對，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建法律補(bǔ)充保護(hù)。這有望為紛繁復(fù)雜的技術(shù)問題尋求簡單通用的法律解答，避免創(chuàng)設(shè)型機(jī)制下法定知識產(chǎn)權(quán)不斷過時的歷史周期率?；诖?，本文將進(jìn)一步探索完善支撐型機(jī)制彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法定缺陷的可能。

二、數(shù)字時代支撐型機(jī)制的擴(kuò)張適用

面對數(shù)據(jù)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，在現(xiàn)有制度體系中，盡管版權(quán)、專利等知識產(chǎn)權(quán)制度難以為數(shù)據(jù)提供恰當(dāng)?shù)亩ㄎ缓捅Ｗo(hù)，但數(shù)據(jù)生產(chǎn)、流通僅存在“有限市場失靈”，目前對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)主要有兩方面的保護(hù)：其一，在事實(shí)層面，絕大多數(shù)數(shù)據(jù)集合生成后處于企業(yè)事實(shí)控制之下，企業(yè)可通過技術(shù)措施排除他人獲取，對數(shù)據(jù)建立事實(shí)上的產(chǎn)權(quán)，不過仍面臨著數(shù)據(jù)被不法入侵以及因公開、流轉(zhuǎn)后失控的風(fēng)險(xiǎn)；其二，在法律層面，對處于事實(shí)控制之下的數(shù)據(jù)，商業(yè)秘密制度可為企業(yè)私力控制提供進(jìn)一步法律保護(hù)，這也是目前數(shù)據(jù)集合保護(hù)的主要制度之一。同時，由于遵循著秘密—公開的二分，將商業(yè)秘密作為主要的數(shù)據(jù)保護(hù)制度存在較強(qiáng)局限性：一方面，數(shù)據(jù)不僅包括非公開數(shù)據(jù)，還包括公開數(shù)據(jù)，有的數(shù)據(jù)價值實(shí)現(xiàn)是以用戶公開訪問為前提，則無法獲得保護(hù)；另一方面，對于非公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)價值最大化在于流通共享，如果數(shù)據(jù)持有者大規(guī)模共享數(shù)據(jù)，將可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)喪失秘密性而無法獲得保護(hù)，這會對數(shù)據(jù)流通共享形成較大限制。面對這“有限的市場失靈”，國內(nèi)多數(shù)學(xué)者傾向于采取創(chuàng)設(shè)型機(jī)制，提出了一系列排他性權(quán)利模型，包括“數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)說”［7］（P63）、“數(shù)據(jù)用益權(quán)說”［8］（P116）、“數(shù)據(jù)公開傳播權(quán)說”［9］（P20）、“數(shù)據(jù)塊權(quán)利說”［10］（P92）等。

形成對比的是，在實(shí)踐中，美國、日本等國家選擇對商業(yè)秘密制度進(jìn)行改造，構(gòu)建一種“類商業(yè)秘密制度”保護(hù)數(shù)據(jù)集合：

在美國法上，雖然知識產(chǎn)權(quán)制度在理論上可為數(shù)據(jù)提供部分保護(hù)，實(shí)踐中卻并未被廣泛主張和適用，而是主要適用規(guī)制計(jì)算機(jī)入侵制度。具體而言，1986年為規(guī)制黑客入侵行為，美國國會類比普通法的侵入土地制度制定了《計(jì)算機(jī)欺詐與濫用法》（CFAA），其中第1030（a）（2）條規(guī)定禁止計(jì)算機(jī)入侵行為，即未經(jīng)授權(quán)、超出授權(quán)故意訪問受保護(hù)計(jì)算機(jī)并獲取內(nèi)部信息的行為，計(jì)算機(jī)所有者對此有權(quán)要求禁令救濟(jì)和損害賠償，這賦予了其排除他人未經(jīng)允許訪問其計(jì)算機(jī)以及獲取內(nèi)部信息的權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下該制度逐漸發(fā)展成為商業(yè)秘密保護(hù)的替代和擴(kuò)張性機(jī)制［11］（P289）：相對于商業(yè)秘密制度，CFAA的保護(hù)要件更為寬松，僅要求所有者排除或者限制他人對其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的訪問。比如，在hiQ訴領(lǐng)英案中，法院明確該要件要求對網(wǎng)絡(luò)空間訪問設(shè)置代碼或技術(shù)措施限制（hiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp，938 F.3d 985 ［9th Cir.2019］）。按照此要求，受保護(hù)信息并不需要滿足嚴(yán)格的秘密性、保密性和價值性要件，公開數(shù)據(jù)通過施加技術(shù)手段限制訪問也可獲得保護(hù)，數(shù)據(jù)收集者不必?fù)?dān)心數(shù)據(jù)因廣泛交易利用而進(jìn)入公有領(lǐng)域。在保護(hù)效果上，CFAA禁止一切未經(jīng)授權(quán)、超出授權(quán)訪問計(jì)算機(jī)并獲取信息的行為，類似于商業(yè)秘密制度排除他人未經(jīng)許可獲取、利用、披露商業(yè)秘密信息的寬泛效力。伴隨著信息存儲的數(shù)字化，大多數(shù)商業(yè)秘密案件都涉及計(jì)算機(jī)訪問從而可以適用CFAA，后者更具保護(hù)周延性和訴訟效率上的優(yōu)勢，因此CFAA成了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)商業(yè)秘密的主要方式。對他人未經(jīng)允許的數(shù)據(jù)獲取行為，實(shí)踐中也主要通過此“類商業(yè)秘密制度”加以規(guī)制。

日本是全球?yàn)閿?shù)不多的通過專門立法保護(hù)大數(shù)據(jù)的國家之一，其在立法之初曾考慮客體保護(hù)和行為規(guī)制兩種路徑，前者著眼于在數(shù)據(jù)之上創(chuàng)設(shè)排他性權(quán)利，以歐盟《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》中的特別權(quán)利制度為典型；后者側(cè)重規(guī)制不當(dāng)利用行為，以商業(yè)秘密制度為典型。由于賦權(quán)路徑可能阻礙對數(shù)據(jù)的合理利用，日本最終選擇了行為規(guī)制。同時，考慮到商業(yè)秘密保密性要求與數(shù)據(jù)分享利用存在沖突，2018年《日本不正當(dāng)競爭防止法》對商業(yè)秘密制度加以改造，構(gòu)建了專門的“限定提供數(shù)據(jù)”制度。所謂“限定提供數(shù)據(jù)”，是指作為營業(yè)向特定對象提供、累積到一定規(guī)模并通過電磁方式存儲并且加以管理的與技術(shù)或經(jīng)營相關(guān)的信息。對比商業(yè)秘密制度，二者的相同之處在于，保護(hù)對象都是與技術(shù)或經(jīng)營信息，都禁止他人未經(jīng)允許的獲取、使用和披露行為。不同之處在于，“限定提供數(shù)據(jù)”的構(gòu)成要件由商業(yè)秘密的秘密性、保密性、價值性發(fā)展為有限提供性、相當(dāng)累積性和電磁管理性：相當(dāng)累積性要求客體為“相當(dāng)大的數(shù)量”積累而產(chǎn)生價值的數(shù)據(jù)，這應(yīng)當(dāng)是價值性要件在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的體現(xiàn)，二者并無本質(zhì)不同；相應(yīng)的保密性或電磁管理性要件均旨在為維持信息的秘密性或有限提供性狀態(tài)；最為根本的改變是保護(hù)對象由不為公眾所知悉的秘密信息擴(kuò)張到了向有限對象提供的信息，將半公開乃至公開數(shù)據(jù)都納入保護(hù)范圍，彌補(bǔ)了秘密—公開二分法的局限。

盡管因循不同路徑，美國、日本建立了基本相同的數(shù)據(jù)保護(hù)制度，二者都突破了商業(yè)秘密僅保護(hù)秘密而不保護(hù)公開信息的限制，對事實(shí)控制之下的信息提供保護(hù)，也為數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密本身的完善提供了新的可能。那么，相關(guān)制度對我國數(shù)據(jù)保護(hù)實(shí)踐是否具有可借鑒意義？筆者認(rèn)為，有兩方面問題尚待考察：第一，傳統(tǒng)商業(yè)秘密保護(hù)受限于秘密—公開二分法，這也是其僅能夠?yàn)椴糠謹(jǐn)?shù)據(jù)提供保護(hù)而無法成為一般性機(jī)制的主要原因，鑒于美國、日本等國家的實(shí)踐探索，需檢驗(yàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下秘密—公開二分法是否仍然適用；第二，如果存在完善支撐型機(jī)制為數(shù)據(jù)提供一般性保護(hù)可能，由于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制同樣具有糾正市場失靈的功能，需確定二者相對效率優(yōu)勢而作出最優(yōu)立法選擇。

三、數(shù)字時代秘密—公開二分法之檢視

在商業(yè)秘密制度發(fā)展史上，伴隨著其理論基礎(chǔ)由合同轉(zhuǎn)向財(cái)產(chǎn)理論，秘密—公開二分法即已產(chǎn)生并長期存在。19世紀(jì)后期，普通法法院主要類比財(cái)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建商業(yè)秘密制度，即由于占有是財(cái)產(chǎn)權(quán)取得的前提，要取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須建立對物的排他性控制并體現(xiàn)其個人所有的意圖；對信息建立財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，權(quán)利人同樣要占有該信息。由于信息難以像有體物進(jìn)行物理上的控制，占有信息排除他人干涉的唯一方式就是保密，只要信息通過保密不為公眾所知悉即可獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一旦公開所有權(quán)利均宣告終止（Bristol v.Equitable Life Assurance Soc.，132 N.Y.264，30 N.E.506.［1892］）。時至今日，一般仍然認(rèn)為信息具有共識性特點(diǎn)，一經(jīng)公開即不脛而走便成為社會共識，任何人都可以無限地復(fù)制和利用［12］（P91）?；诖耍瑑煞矫嬖?qū)е鹿_信息無法成為受商業(yè)秘密保護(hù)的財(cái)產(chǎn)：一是可被無限復(fù)制利用的信息不具有稀缺性，不具備價值性而沒有保護(hù)的必要；二是對已經(jīng)作為社會共識進(jìn)入公有領(lǐng)域的信息，很難將其從公有領(lǐng)域剝離作為私有財(cái)產(chǎn)，否則將產(chǎn)生過高的社會成本。

然而，歷經(jīng)百年之后秘密—公開信息的二分是否仍然有效尚值得檢驗(yàn)。從傳播學(xué)來看，信息傳播包含信源、信息、信道、信宿四項(xiàng)基本要素，基本傳播過程是信源將信息編碼，經(jīng)由信道傳遞給信宿，信宿將信息解碼的過程［13］（P20-48）。自19世紀(jì)中期商業(yè)秘密制度產(chǎn)生至今，人類經(jīng)歷了第四次信息技術(shù)革命向第五次信息技術(shù)革命的跨越，信道即傳播媒介經(jīng)歷了由書籍、報(bào)刊、廣播、電視向信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及數(shù)字技術(shù)的轉(zhuǎn)變，信道變化帶來了其他三項(xiàng)要素的改變。在傳統(tǒng)環(huán)境下，信息傳播往往是人與人之間語義信息的直接傳遞，依附于有形載體并以載體轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)，信息一經(jīng)公開便不脛而走成為社會共識的描述無疑是恰當(dāng)?shù)?；進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)時代，傳播主體（信源、信宿）、傳播內(nèi)容（信息）、傳播媒介（信道）都經(jīng)歷了顛覆性改變，這也對法律規(guī)制的對象、手段提出了新的要求。德國學(xué)者蔡希（Zech）將此界定為信息剝離（Abstraktion von Information）現(xiàn)象［14］（P167），即信息逐漸與其物理載體、人類創(chuàng)造者、接收者以及特定含義相剝離，既有法律體系中以人為主體、以物理載體為對象的界定和規(guī)制方式已經(jīng)失去作用，而應(yīng)當(dāng)尋求新的規(guī)制基礎(chǔ)。秘密—公開二分法也應(yīng)置于此視角下審視，具體而言，兩方面改變對秘密性這一要件提出了挑戰(zhàn)：

第一，信息與之傳播主體和含義的脫離，傳播主體由人與人的傳遞轉(zhuǎn)向機(jī)器之間的傳遞，傳遞內(nèi)容由語義信息轉(zhuǎn)向句法信息。自舊石器時代開始，語言文字的出現(xiàn)允許人類將其意識層面的信息進(jìn)行記錄并傳遞，之后印刷術(shù)、照相機(jī)、電報(bào)、電話、留聲機(jī)、廣播、電視等使得信息生產(chǎn)和傳播的成本不斷降低，但仍然一直是人與人之間語義信息的傳遞。進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)時代，機(jī)器發(fā)揮著更重要的作用，人與人之間的信息傳遞開始以計(jì)算機(jī)傳遞為媒介。伴隨著數(shù)字技術(shù)不斷深化發(fā)展，信息的直接接收和處理主體已經(jīng)不再是人，如軟件、數(shù)據(jù)集合等要首先經(jīng)過機(jī)器處理過濾之后甚至是再生產(chǎn)之后再傳遞給人。在傳遞內(nèi)容上機(jī)器間的信息傳播與人際的信息傳播存在顯著不同。按照符號學(xué)上的劃分，信息可分為句法、語義、語用三個層面，句法指的是特定符號（如0和1）根據(jù)約定規(guī)則進(jìn)行的組織和構(gòu)造，語義指向的是符號排列背后的含義和意謂，往更高層次的語用則指向信息所追求的目標(biāo)。人與人之間主要是內(nèi)容含義即語義信息的傳遞；機(jī)器與機(jī)器之間主要是代碼符號組合即句法信息的傳遞，是人與人之間信息交流的中間形態(tài)［15］（P97）。過去這種中間形態(tài)信息缺少獨(dú)立價值而未被納入法律調(diào)整的視野，但伴隨著人工智能等技術(shù)的發(fā)展，機(jī)器可以直接處理這種中間形態(tài)的信息并進(jìn)行再生產(chǎn)，使之具有了獨(dú)立市場價值而產(chǎn)生了新的調(diào)整維度。對機(jī)器而言，數(shù)據(jù)文件的價值關(guān)鍵不在于是否具有可被人類理解的有用含義，而在于其是否存在可被計(jì)算機(jī)處理的代碼，即信息含義不再重要。這種改變帶來的結(jié)果是，需要將對人與人之間以及機(jī)器與機(jī)器之間信息傳播的一般理解和規(guī)制方式區(qū)分開來，在機(jī)器傳播層面，含義公開與否不再是判斷信息是否進(jìn)入公有領(lǐng)域的絕對標(biāo)準(zhǔn)，如盡管所有用戶可自由瀏覽某一網(wǎng)頁內(nèi)容，卻絕不意味著用戶已經(jīng)自由獲取了背后整個數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，而是要考察機(jī)器對代碼信息的獲取是否存在限制。

第二，信息傳播與有形載體的脫離。與人與人之間信息傳播依靠聆聽、閱讀等方式不同的是，機(jī)器之間信息傳遞依靠的是對數(shù)據(jù)文件的直接接觸和訪問。伴隨著信息傳播由商品范式向服務(wù)范式的轉(zhuǎn)型，信息一經(jīng)傳播便可無限復(fù)制的特點(diǎn)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變。具體而言，過去信息傳播主要依靠有形載體的移轉(zhuǎn)加以實(shí)現(xiàn)，獲取之后信息接受者便可以自由處置該載體而傳播、利用其內(nèi)部信息；伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)以及信息存儲傳遞成本的降低，信息傳播可以完全不依靠有形載體，內(nèi)容提供者可在其網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)集中提供和傳播信息，信息傳播由商品交易轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)空間訪問路徑權(quán)限的交易，信息產(chǎn)品的購買者獲得的是網(wǎng)絡(luò)空間的訪問權(quán)限或計(jì)算能力［16］（P116）。這一轉(zhuǎn)變突出地體現(xiàn)于數(shù)據(jù)交易之中，當(dāng)今數(shù)據(jù)交易并非是數(shù)據(jù)文件或產(chǎn)品的直接轉(zhuǎn)讓，而多采取“原始數(shù)據(jù)不出域、數(shù)據(jù)可用不可見”的方式，向交易對象提供一種訪問權(quán)限或計(jì)算服務(wù)。在服務(wù)范式下，訪問權(quán)限授予并不等于對數(shù)據(jù)控制的移轉(zhuǎn)，在私人網(wǎng)絡(luò)空間中，所有者可以通過設(shè)置網(wǎng)絡(luò)空間基礎(chǔ)架構(gòu)即代碼措施來精確地界定訪問者行為規(guī)則，自主決定哪些主體有權(quán)訪問哪些數(shù)據(jù)以及哪些數(shù)據(jù)能夠與其他數(shù)據(jù)通信，建立起數(shù)據(jù)控制、利用、流轉(zhuǎn)的“私人秩序”。除非他人的惡意破壞，網(wǎng)絡(luò)空間所有者并不因數(shù)據(jù)廣泛交易和共享失去其數(shù)據(jù)集合的事實(shí)控制。故而有學(xué)者稱“代碼即法律”，甚至是相對于法律保護(hù)更加精準(zhǔn)和有效的保護(hù)［17］（P28）。

以上兩點(diǎn)決定了秘密—公開二分法已無法適用于機(jī)器之間的信息傳遞，數(shù)字環(huán)境下“信息的剝離”使得句法信息即數(shù)據(jù)具有了獨(dú)立價值，從而形成了一個數(shù)據(jù)生產(chǎn)、利用和交易的全新市場，其傳播方式與人與人之間的信息傳播存在實(shí)質(zhì)不同，傳統(tǒng)面向人的規(guī)制范式面臨著調(diào)整乏力。句法信息是否進(jìn)入公有領(lǐng)域，不在于含義是否被公開，而在于他人是否具有不受限制地訪問該數(shù)據(jù)文件的能力。以代碼空間為中心，企業(yè)可以采用技術(shù)措施而限制他人對數(shù)據(jù)的獲取，只要處于計(jì)算機(jī)所有者的排他性控制之下數(shù)據(jù)或代碼信息即具有稀缺性和市場價值，進(jìn)而有法律保護(hù)之必要，并非只有秘密信息才能夠成為值得保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，美國、日本的數(shù)據(jù)保護(hù)制度即可見一斑。因此，支撐型機(jī)制的適用需從傳統(tǒng)人與人信息傳播的理解和規(guī)制方式中跳脫出來，構(gòu)建更具普適性、包容性的適用標(biāo)準(zhǔn)。

四、數(shù)字時代支撐型機(jī)制的迭代升級

面對數(shù)據(jù)保護(hù)問題，支撐型機(jī)制提供了新的制度可能，但創(chuàng)設(shè)型機(jī)制同樣具有糾正市場失靈的功能。相較于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制，支撐型機(jī)制是否具有制度選擇上的優(yōu)先性，進(jìn)而有必要作出制度擴(kuò)張，決定了數(shù)據(jù)保護(hù)乃至其他信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度建構(gòu)的方向。因此，本文將具體分析支撐型機(jī)制與創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的一般關(guān)系及效率優(yōu)劣，進(jìn)而明確支撐型機(jī)制的完善必要及制度設(shè)計(jì)。

（一）支撐型機(jī)制擴(kuò)張適用的必要性檢討

數(shù)字經(jīng)濟(jì)中數(shù)據(jù)等新客體的保護(hù)可存在支撐型機(jī)制和創(chuàng)設(shè)型機(jī)制兩種路徑，二者均服務(wù)于糾正市場失靈的共同目標(biāo)，按照田村善之教授的“市場指向型知識產(chǎn)權(quán)法”理論，一般而言，市場力量主導(dǎo)的支撐型機(jī)制相對于法律主導(dǎo)的創(chuàng)設(shè)型機(jī)制應(yīng)具有選擇的優(yōu)先性，即在市場自身能夠發(fā)揮激勵作用時，法律不必要介入；在法律規(guī)制成為必要時，也應(yīng)該主要依賴市場既存的激勵機(jī)制；只有在例外情況下，市場既存的激勵機(jī)制不能發(fā)揮自律性功能時，才需要通過法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利來恢復(fù)市場的自律性作用［4］（P15-16）。這種優(yōu)先關(guān)系是由兩種制度的作用方式?jīng)Q定的，因?yàn)橹涡蜋C(jī)制的首要任務(wù)是恢復(fù)市場對創(chuàng)新成果開發(fā)的自律功能，主要調(diào)整方式是保護(hù)私力構(gòu)建的產(chǎn)權(quán)、糾正不法行為，不排除他人對相同信息的研發(fā)利用，并不產(chǎn)生額外社會負(fù)擔(dān)，故在一定程度上不關(guān)心受保護(hù)成果的創(chuàng)新程度，而是交由市場優(yōu)勝劣汰選擇。創(chuàng)設(shè)型機(jī)制是獨(dú)立于社會事實(shí)之外重新建構(gòu)的一套社會秩序，作為一種對世的排他性權(quán)利，需要通過登記等方式明確看不見、摸不著的信息范圍，相對于支撐型機(jī)制缺乏確定性以及保護(hù)的有效性。排他性權(quán)利的本質(zhì)在于禁止他人對信息客體未經(jīng)許可的利用，這種排他性保護(hù)同時構(gòu)成了對社會整體利益的直接克減。為避免對社會公眾不必要的限制，排他性權(quán)利的授予應(yīng)以客體具有一定創(chuàng)造性高度為前提（如專利創(chuàng)造性、作品獨(dú)創(chuàng)性要求）；為保障公共利益和公有領(lǐng)域，要求權(quán)利保護(hù)應(yīng)以特定期限、限制例外為約束。這一系列都依靠國家權(quán)威進(jìn)行設(shè)定和判斷，相對于市場機(jī)制存在效率上的不足，并存在較高的制度運(yùn)行和錯誤成本?；谥涡蜋C(jī)制在保護(hù)確定性、社會公共負(fù)擔(dān)及制度成本方面的優(yōu)勢，在信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)中一般應(yīng)具有選擇的優(yōu)先性。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，支撐型機(jī)制相對創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的效率優(yōu)勢是否仍然成立有待驗(yàn)證，數(shù)據(jù)保護(hù)制度需在兩種選項(xiàng)中作出選擇，故本文將主要圍繞此具體分析二者效率優(yōu)劣。在制度模型選取上，支撐型機(jī)制主要以日本法、美國法上的數(shù)據(jù)保護(hù)制度為代表，但創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的權(quán)利模型理論界尚未達(dá)成共識。由于歐盟數(shù)據(jù)庫特別權(quán)利制度是現(xiàn)有制度實(shí)踐中對數(shù)據(jù)賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最成熟制度，可參照此類推在數(shù)據(jù)之上排他性權(quán)利的理想模型，即如果市場主體在數(shù)據(jù)生成、收集、加工中付出實(shí)質(zhì)性投資，獲得了具有相當(dāng)數(shù)量累積而具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)集合，可賦予投資者禁止他人獲取和再利用數(shù)據(jù)集合的全部或?qū)嵸|(zhì)部分內(nèi)容的權(quán)利［18］（P152-170）。以下主要就此兩種制度模型比較分析。在比較標(biāo)準(zhǔn)上，知識產(chǎn)權(quán)制度的總體目標(biāo)在于提供一種產(chǎn)權(quán)激勵而實(shí)現(xiàn)社會總體福利的最大化，即將促進(jìn)信息創(chuàng)造、利用的價值與之帶來社會成本的差值最大化，具體可細(xì)化為三方面判斷標(biāo)準(zhǔn)［19］（P5-6）：一是新的足夠數(shù)量信息可否在恰當(dāng)時候被創(chuàng)造出來；二是創(chuàng)造新的信息可否用于生產(chǎn)，為服務(wù)生產(chǎn)者、消費(fèi)者產(chǎn)生社會效益最大的流動；三是在新信息被創(chuàng)造的條件下，生產(chǎn)所需的社會成本是否會降至最低限度。這三個子目標(biāo)也是知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)需要不斷回應(yīng)的問題，可將之概括為有效生產(chǎn)激勵、最大化信息流動、最小化社會成本三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。以此視角出發(fā)，現(xiàn)分別就支撐型機(jī)制與創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的效率優(yōu)劣對比如下：

1.有效生產(chǎn)激勵

創(chuàng)新激勵是設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的最主要理由，有效生產(chǎn)激勵標(biāo)準(zhǔn)的核心在于法律對生產(chǎn)者投資成果保護(hù)的有效性。當(dāng)前實(shí)踐中數(shù)據(jù)往往作為數(shù)字企業(yè)經(jīng)營的副產(chǎn)品而存在，生產(chǎn)激勵并非是當(dāng)前面臨的最突出問題，但產(chǎn)權(quán)保護(hù)對于數(shù)字市場運(yùn)作仍具有不可或缺的意義：一方面，完整的產(chǎn)權(quán)保護(hù)可保障企業(yè)數(shù)據(jù)投資收益的內(nèi)部化，從而吸引更多投資和創(chuàng)新；另一方面，某些業(yè)務(wù)模式完全以收集用戶數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)（如大眾點(diǎn)評），市場中也存在專門收集和交易數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)中介模式，其有效地促進(jìn)了數(shù)據(jù)共享，如果缺乏對于數(shù)據(jù)集合的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，將導(dǎo)致此類投資激勵的缺失。為保護(hù)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)，如前所述，企業(yè)一般首先通過技術(shù)措施自我建立對數(shù)據(jù)集合的事實(shí)產(chǎn)權(quán)，同時需要法律禁止未經(jīng)允許的數(shù)據(jù)獲取利用行為。創(chuàng)設(shè)型機(jī)制和支撐型機(jī)制遵循著不同的路徑發(fā)揮作用：創(chuàng)設(shè)型機(jī)制在于通過法律界定受保護(hù)的客體、確定權(quán)利歸屬，并賦予權(quán)利人排除任何人獲取、再利用其數(shù)據(jù)集合的權(quán)利；支撐型機(jī)制在于以法律保護(hù)強(qiáng)化技術(shù)控制措施的效力，排除他人未經(jīng)允許的數(shù)據(jù)獲取、利用、公開行為。

就兩種保護(hù)模式產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效性對比：首先，在法定排他性范圍層面，支撐型機(jī)制主要排除他人的不當(dāng)數(shù)據(jù)獲取、公開行為，禁止惡意第三人對非法獲取數(shù)據(jù)的繼受取得及進(jìn)一步公開、利用行為，但不及于善意第三人的獲取、利用、披露行為；創(chuàng)設(shè)型機(jī)制概括地禁止他人任何未經(jīng)允許的數(shù)據(jù)復(fù)制及傳播利用行為。理論上，創(chuàng)設(shè)型機(jī)制比支撐型機(jī)制保護(hù)范圍更加寬泛。然而，產(chǎn)權(quán)保護(hù)效果不僅要看法律文本的承諾，同時應(yīng)考量權(quán)利實(shí)施的有效性。在權(quán)利實(shí)施層面，與互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)伊始時的版權(quán)保護(hù)難題類似，如果僅賦予企業(yè)對數(shù)據(jù)集合的排他性權(quán)利而沒有技術(shù)保護(hù)措施的法律支持，侵權(quán)者可以相對低成本地進(jìn)入他人網(wǎng)絡(luò)空間、獲取數(shù)據(jù)。雖然權(quán)利人在理論上享有禁止他人獲取和再利用數(shù)據(jù)的排他性去權(quán)利，但數(shù)據(jù)一旦脫離了權(quán)利人的實(shí)際控制將重歸“無政府主義”的網(wǎng)絡(luò)空間，在他人網(wǎng)絡(luò)空間的“黑箱”內(nèi)，權(quán)利人將難以及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為、確定侵權(quán)行為人、制止侵權(quán)行為和獲得權(quán)利救濟(jì)?；诖?，權(quán)利人仍然會采取技術(shù)措施自我保護(hù)，由于缺乏對技術(shù)措施的保護(hù)，企業(yè)之間將可能陷入技術(shù)措施繞過與反繞過的“叢林法則”。支撐型機(jī)制的優(yōu)勢在于，其本質(zhì)上是企業(yè)代碼措施的“法律強(qiáng)化器”。代碼措施本身作為網(wǎng)絡(luò)空間的一種客觀規(guī)律蘊(yùn)含于人們的行為之中，在并非蓄意破壞的情況下，無需依賴外部力量即可實(shí)現(xiàn)訪問者行為規(guī)制的效果，不會因訪問者主觀上是否知道代碼規(guī)制存在而受影響，針對蓄意破壞行為則交由法律提供保護(hù)加持。總體而言，支撐型機(jī)制以一種事前的方式從根本上減少了未經(jīng)允許不當(dāng)獲取數(shù)據(jù)的行為，相較于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制將更加具有產(chǎn)權(quán)保護(hù)的確定性和有效性優(yōu)勢。

2.最大化成果流動

創(chuàng)造的知識只有傳播給他人進(jìn)行消費(fèi)或者直接間接用于生產(chǎn)服務(wù)時，才能真正產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)福利。數(shù)據(jù)互惠分享是數(shù)字經(jīng)濟(jì)賴以生存的基礎(chǔ)生態(tài)規(guī)則，由不同數(shù)據(jù)分析者根據(jù)不同用途對數(shù)據(jù)進(jìn)行發(fā)掘，方能實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的最大化。最大化成果流動或促進(jìn)數(shù)據(jù)的商業(yè)化利用是采取創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的重要理由之一，其理論出發(fā)點(diǎn)在于阿羅（Arrow）所提出的“阿羅悖論”［20］（P609-626），即信息交易的前提是潛在的購買者能夠評價信息價值，這要求潛在購買者對信息進(jìn)行了解，但其一旦充分了解信息之后，就不必要再進(jìn)行購買，這導(dǎo)致信息交易無法實(shí)現(xiàn)；同時，購買者購買之后可能對信息進(jìn)行轉(zhuǎn)售，進(jìn)而對于原來銷售者的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。在數(shù)據(jù)保護(hù)中，雖然商業(yè)秘密制度可以解決前述生產(chǎn)激勵的問題，在流通共享場景下會存在信息外漏和失去保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有學(xué)者認(rèn)為排他性權(quán)利可為數(shù)據(jù)交易提供更加穩(wěn)定的法律預(yù)期。但如前所述，信息傳播形式的變化已使得“阿羅悖論”的前提不再成立：第一，伴隨著信息傳遞主體由人與人之間的傳遞轉(zhuǎn)向機(jī)器之間的傳遞，信息傳遞內(nèi)容由語義、語用信息轉(zhuǎn)向句法信息，信息含義在信息傳遞中已不再重要。這意味著可以交易的潛在對象可以了解語義層面的信息內(nèi)容范圍，卻無法獲取數(shù)據(jù)代碼即直接獲取信息的價值。第二，信息傳播形式由商品范式轉(zhuǎn)向服務(wù)范式，信息傳播過程與物理載體相脫離，內(nèi)容提供者可以在其網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)集中提供和傳播其信息，信息接收者僅獲得的是對網(wǎng)絡(luò)空間的訪問權(quán)，數(shù)據(jù)交易并不意味著控制者對數(shù)據(jù)控制權(quán)的喪失?；诖?，日本法及美國法只是將法律保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)由商業(yè)秘密的秘密性擴(kuò)張到了有限提供信息，即可允許企業(yè)大規(guī)模地交易共享數(shù)據(jù)，而不必?fù)?dān)心數(shù)據(jù)被泄露而無法獲得保護(hù)，實(shí)現(xiàn)與法定權(quán)利同樣的功能。同時，數(shù)據(jù)流動在很大程度上受到產(chǎn)權(quán)保護(hù)確定性的影響，如前所述，盡管創(chuàng)設(shè)型機(jī)制在排他性范圍上大于支撐型機(jī)制，但無法確保執(zhí)法的有效性，這種不確定性會抑制權(quán)利人數(shù)據(jù)共享的積極性；在受到支撐型機(jī)制保護(hù)的可信空間內(nèi)，權(quán)利人可自主設(shè)定數(shù)據(jù)獲取權(quán)限、范圍、內(nèi)容，而不必?fù)?dān)心此類問題。因此，在促進(jìn)數(shù)據(jù)流動方面，支撐型機(jī)制相對于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制將更具優(yōu)勢。

3.最小化社會成本

知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的在于通過授予權(quán)利人對信息產(chǎn)品的壟斷權(quán)來激勵創(chuàng)新，同時存在一定社會成本，包括三個方面［21］（P18-24）：一是無謂損失，短期壟斷將帶來信息產(chǎn)品價格上漲而排除了部分人利用該信息的可能，使得短期內(nèi)資源配置處于低效率；二是創(chuàng)新的累積性成本，由于知識創(chuàng)新具有累積性特點(diǎn)，難以存在絕對的無中生有，新的信息生產(chǎn)必然要以在先信息為基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)保護(hù)一方面會增加后續(xù)創(chuàng)新者的成本，另一方面可能會形成對某些公共信息的壟斷而阻斷創(chuàng)新動態(tài)競爭的過程；三是制度運(yùn)行、產(chǎn)權(quán)交易所產(chǎn)生的制度成本。最優(yōu)制度設(shè)計(jì)應(yīng)尋求社會成本的最小化，創(chuàng)設(shè)型機(jī)制與支撐型機(jī)制帶來的社會成本可對比如下：

第一，在減少無謂損失層面，現(xiàn)實(shí)中企業(yè)將首先通過技術(shù)措施輔之以合同約束的方式建立起數(shù)據(jù)保護(hù)、利用、交易的私人秩序，區(qū)別于國家立法，理性的市場主體通常能更加準(zhǔn)確地把握自身定位及市場需求。在有一定界權(quán)成本的前提下，企業(yè)會謹(jǐn)慎地根據(jù)業(yè)務(wù)需要界定要保護(hù)的數(shù)據(jù)范圍及限制訪問的對象從而施加技術(shù)措施保護(hù)，其他的則貢獻(xiàn)給公眾自由獲取，可以相對靈活地隨時選擇保護(hù)或者放棄產(chǎn)權(quán)。作為一種“法律強(qiáng)化器”，支撐型機(jī)制對企業(yè)建立的私人秩序提供補(bǔ)充保護(hù)，以一種侵入性較弱的方式強(qiáng)化而并非改變事實(shí)層面的交易秩序。創(chuàng)設(shè)型機(jī)制是一種獨(dú)立于企業(yè)構(gòu)建的私人秩序之外的調(diào)整模式，作為一種對世的排他性權(quán)利，其需要以“一刀切”的方式明確權(quán)利人對其投資數(shù)據(jù)集合的排他性權(quán)利。新的權(quán)利設(shè)置之后，可預(yù)見的是數(shù)據(jù)控制者一般仍會對其數(shù)據(jù)集合采取技術(shù)保護(hù)措施保護(hù)，不可避免地導(dǎo)致兩種保護(hù)秩序的重疊和企業(yè)排他范圍的擴(kuò)大，原來放棄保護(hù)進(jìn)入公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)將重新進(jìn)入其排他性范圍。因此，相對于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制“一刀切”的保護(hù)，支撐型機(jī)制允許企業(yè)以私人定制的方式區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)類型、交易主體等情形進(jìn)行區(qū)別定價，可產(chǎn)生更少的無謂損失。

第二，在制度成本方面，主要涉及保護(hù)的法律確定性問題。作為對世性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，創(chuàng)設(shè)型機(jī)制必須清晰地界定其保護(hù)客體和范圍，對外公示受保護(hù)數(shù)據(jù)集合的全部或?qū)嵸|(zhì)部分。這卻存在著現(xiàn)實(shí)困難，因?yàn)榕c版權(quán)保護(hù)一部著作、歌曲所不同的是，數(shù)據(jù)集合是一堆零散數(shù)據(jù)的堆積，且具有動態(tài)性和不斷變化的特點(diǎn)，一般公眾很難獲知何為其全部或?qū)嵸|(zhì)部分，難以界定合理利用其非實(shí)質(zhì)部分與侵權(quán)的邊界。尤其在網(wǎng)絡(luò)空間由爬蟲機(jī)器人爬取數(shù)據(jù)的情形下，爬蟲機(jī)器人更加無法確定何為受到法律保護(hù)的數(shù)據(jù)內(nèi)容以及何為侵權(quán)，導(dǎo)致原本自由訪問的網(wǎng)絡(luò)空間動輒得咎。由于缺乏權(quán)利保護(hù)范圍的確定性，類似于“專利蟑螂”利用問題專利進(jìn)行策略性維權(quán)的現(xiàn)象同樣可能出現(xiàn)在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，從而壓縮社會創(chuàng)新空間、增加創(chuàng)新成本。相對于此，支撐型機(jī)制具有更強(qiáng)的確定性優(yōu)勢，其保護(hù)前提在于受保護(hù)數(shù)據(jù)區(qū)別于公眾可獲取數(shù)據(jù)，并通過代碼控制彰顯保護(hù)意愿、公示保護(hù)范圍。這種代碼控制不僅是一種觀念上的規(guī)制，更是一種客觀技術(shù)環(huán)境的約束，不因相對方主觀上是否知道代碼規(guī)制存在而受影響，其產(chǎn)生的制度運(yùn)行成本比法定權(quán)利模式要更小。

第三，創(chuàng)新累積性成本方面是反對支撐型機(jī)制而主張采取創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的最主要理由。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利人過度依賴技術(shù)措施保護(hù)，會顯著降低數(shù)據(jù)的流動性和可及性，使原本不受法律保護(hù)的數(shù)據(jù)獲得保護(hù)，增加了企業(yè)的運(yùn)營成本，也使得互聯(lián)網(wǎng)朝更加封閉的縱向一體化方向發(fā)展［9］（P8）?，F(xiàn)實(shí)情況卻是，即使在數(shù)據(jù)之上創(chuàng)設(shè)排他性權(quán)利，完全自由的網(wǎng)絡(luò)空間下也面臨著執(zhí)法困難，尤其是企業(yè)對企業(yè)（B2B）的數(shù)據(jù)交易一般會采取端到端的最低限度加密，數(shù)據(jù)控制者很難發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為存在，其往往仍然會選擇直接有效的技術(shù)措施保護(hù)，將法律救濟(jì)作為最后的措施。以版權(quán)技術(shù)措施保護(hù)為例，盡管對于計(jì)算機(jī)軟件和音樂作品作者可以通過版權(quán)保護(hù)，權(quán)利人仍然廣泛地采用技術(shù)措施?？梢哉f，代碼限制或互聯(lián)網(wǎng)走向封閉是企業(yè)追逐私利而產(chǎn)生的不可避免的結(jié)果，但信息傳播中語義信息與句法信息的分離，使得企業(yè)將限制措施集中于代碼信息而開放語義信息，因而至今這種封閉對于一般用戶的影響并不明顯。支撐型機(jī)制的積極意義在于為企業(yè)私力措施提供了一種“法律強(qiáng)化器”，通過法律保護(hù)避免陷入無休止的技術(shù)措施繞過及反繞過的叢林法則，以一種對現(xiàn)實(shí)交易秩序侵入性更弱的方式為數(shù)據(jù)控制者提供保護(hù)，且避免了對于數(shù)據(jù)流動造成進(jìn)一步的限制，在公共信息獲取方面并沒有讓情況變得更壞，同時，這也減少而非增加了企業(yè)在設(shè)置、維護(hù)技術(shù)措施等方面的成本。

總體而言，支撐型機(jī)制在有效生產(chǎn)激勵、最大化信息流動、最小化社會成本三個方面都優(yōu)于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制。在企業(yè)私力措施基本上能夠恢復(fù)市場自律性作用的前提下，在數(shù)據(jù)之上建立一種新的排他性權(quán)利并不會產(chǎn)生顯著的效率，支撐型機(jī)制仍具有制度選擇上的優(yōu)先性，因此有必要突破現(xiàn)有商業(yè)秘密制度對于秘密—公開的二分，適應(yīng)數(shù)字環(huán)境特點(diǎn)進(jìn)行制度完善。

（二）支撐型機(jī)制擴(kuò)張適用的制度構(gòu)造

盡管支撐型機(jī)制在數(shù)據(jù)保護(hù)理論探討中較少受到關(guān)注，卻已經(jīng)得到了立法機(jī)關(guān)的接納。在新一輪《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“《反不正當(dāng)競爭法》”）修改中，2022年11月市場監(jiān)管總局公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）第18條建立了商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)制度，規(guī)定經(jīng)營者對“依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應(yīng)技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)”，有權(quán)排除他人的不當(dāng)獲取和使用?！墩髑笠庖姼濉敷w現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對支撐型機(jī)制的接納，試圖在商業(yè)秘密制度之外承認(rèn)并保護(hù)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的事實(shí)控制。然而，現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)卻體現(xiàn)出了一定要素缺失和邏輯混亂：首先，就商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)條件，《征求意見稿》規(guī)定了依法收集、具有商業(yè)價值、采取相應(yīng)技術(shù)管理措施三項(xiàng)要件，依法收集、具有商業(yè)價值內(nèi)涵相對明確，但“采取相應(yīng)技術(shù)管理措施”內(nèi)涵卻具有不確定性。例如，商業(yè)秘密合理保密措施要件的目的在于保持信息秘密性即不為公眾所知悉的狀態(tài)，日本限定提供數(shù)據(jù)制度的電磁管理性要件要求權(quán)利人采取電磁管理措施確保數(shù)據(jù)僅向有限主體提供。《征求意見稿》商業(yè)數(shù)據(jù)制度卻并未對“相應(yīng)技術(shù)管理措施”作出限定，明確其應(yīng)達(dá)到什么程度或?qū)崿F(xiàn)何種功能，導(dǎo)致實(shí)踐中將難以認(rèn)定。其次，針對不法侵害行為，商業(yè)秘密制度主要禁止他人不正當(dāng)獲取、利用、披露信息三類行為，比如日本“限定提供數(shù)據(jù)”制度也繼續(xù)沿用了此界定方式，《征求意見稿》分別為各類不正當(dāng)行為的認(rèn)定進(jìn)一步增加了限定條件：第一，以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)數(shù)據(jù)的行為，應(yīng)以“不合理地增加其他經(jīng)營者的運(yùn)營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營”為限；第二，違反約定獲取數(shù)據(jù)以及進(jìn)一步使用、披露數(shù)據(jù)，應(yīng)以“實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)”為限。該規(guī)定體現(xiàn)了不同法律邏輯的雜糅，除借鑒商業(yè)秘密制度外，其還吸收了美國法上動產(chǎn)侵占之訴、信息盜用侵權(quán)等不同的制度邏輯。然而，這卻與支撐型機(jī)制的基本邏輯并不相容，因?yàn)橹涡蜋C(jī)制旨在保護(hù)權(quán)利人對信息控制的圓滿狀態(tài)，一旦不正當(dāng)獲取、披露、使用行為發(fā)生后即會導(dǎo)致信息失控的風(fēng)險(xiǎn)，破壞技術(shù)措施并盜用有價值數(shù)據(jù)本身應(yīng)當(dāng)具有不正當(dāng)性，不問其是否對權(quán)利人業(yè)務(wù)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代或不合理地增加運(yùn)營成本。

從征求意見稿到正式立法仍然存在較大的完善空間。事實(shí)上，由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)中秘密—公開二分法的失靈，不僅針對數(shù)據(jù)保護(hù)，面向未來各種新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)的信息財(cái)產(chǎn)形態(tài)，都需要回歸商業(yè)秘密理論基礎(chǔ)對現(xiàn)有制度作出重構(gòu)。傳統(tǒng)商業(yè)秘密保護(hù)的理論基礎(chǔ)包括規(guī)范分析和效用分析兩個層面，伴隨著秘密—公開二分法的失靈，其制度的現(xiàn)代化重構(gòu)也應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)發(fā)展從此兩個層面進(jìn)行檢討：

在規(guī)范分析層面，商業(yè)秘密保護(hù)限于對具有秘密性、價值性并采取保密措施的信息加以保護(hù)，秘密性以及保密性要件確立的基礎(chǔ)是，財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得必須以占有為前提，占有指的是對物事實(shí)上的控制與支配，要求占有人在主觀上具有占有的自然意思，在客觀上形成對物事實(shí)上的管領(lǐng)力，將信息作為私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)也必須對其建立事實(shí)上的排他性控制并體現(xiàn)個人所有的意圖。如前所述，伴隨著技術(shù)進(jìn)步，對信息的排他性控制已不限于嚴(yán)格保密，經(jīng)營者完全可以通過施加技術(shù)措施確保特定信息僅向有限主體或者僅按照特定方式提供。無論含義公開與否，該信息都處于相關(guān)主體的控制或支配范圍，在事實(shí)上具有稀缺性而存在交易價值，任何違背他人占有意思而獲取該有價值信息的行為即具有不法性。基于此，有必要將商業(yè)秘密保護(hù)的客體范圍由秘密性信息擴(kuò)張至有限提供信息，對保護(hù)要件作以下調(diào)整：第一，將秘密性要件調(diào)整為有限提供性要件。即將保護(hù)客體由不為公眾所知悉的秘密信息擴(kuò)大到僅向有限主體提供的信息，但公眾可不受限制地自由獲取的信息不在此列。第二，將保密性要件調(diào)整為控制性要件。商業(yè)秘密制度中的保密性要求采取合理措施維持信息的秘密性，有限提供信息保護(hù)中對應(yīng)地應(yīng)當(dāng)調(diào)整為采取相應(yīng)控制措施維持信息僅向有限主體提供。第三，調(diào)整價值性要件的內(nèi)涵。價值性是一切財(cái)產(chǎn)受保護(hù)的前提，傳統(tǒng)商業(yè)秘密要求相關(guān)信息應(yīng)因秘密而具有價值，有限提供信息保護(hù)對應(yīng)性地則應(yīng)調(diào)整為相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)因有限提供性而具有價值。在保護(hù)范圍上，商業(yè)秘密與有限提供信息都旨在維持權(quán)利人對信息控制的圓滿狀態(tài)，均有必要限制他人的獲取、利用和披露行為，對此可繼續(xù)沿用對此三類行為的禁止。

在效用分析層面，將保護(hù)客體從秘密信息擴(kuò)張至有限提供信息的合理性也可以得到檢驗(yàn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，商業(yè)秘密保護(hù)的原因在于，對創(chuàng)新性信息，企業(yè)在可能的情況下將采取私力措施加以保護(hù)，避免其在利用流通中外溢而產(chǎn)生負(fù)外部性，但這種私力措施本身容易遭到破壞。提供法律保護(hù)，一方面可以實(shí)現(xiàn)對未知信息創(chuàng)造的制度激勵，另一方面可以減少企業(yè)的保密成本，避免企業(yè)間“叢林法則”以及為預(yù)防盜竊（商業(yè)秘密）開展“軍備競賽”，促進(jìn)企業(yè)間更大范圍的信息共享［22］（P329-337）。秘密性要件的功能在于確保保護(hù)客體不同于公有領(lǐng)域已有信息，即具有通常所謂的“新穎性”，要求信息不為一般公眾知悉或容易獲得而具有市場交易的稀缺性價值，核心在于保護(hù)客體具有創(chuàng)新性并具有交易價值。對公有領(lǐng)域之外的信息，如果企業(yè)采取代碼措施限制有限主體獲取，無論其含義是否被公開，都具有這種稀缺性和交易價值，從而存在法律保護(hù)和激勵創(chuàng)新的必要性，從降低私力保護(hù)成本的角度也有必要將法律保護(hù)延及此類信息。如在數(shù)據(jù)保護(hù)實(shí)踐中，企業(yè)收集獲得數(shù)據(jù)之后，往往采取一定措施限制他人爬?。ㄈ鏡obot協(xié)議、人機(jī)識別系統(tǒng)、用戶密碼認(rèn)證等），這僅能使誠信的人保持誠信卻無法提供完美保護(hù)，他人仍然可能繞過或破壞限制措施而獲取數(shù)據(jù)?，F(xiàn)有數(shù)據(jù)保護(hù)糾紛，大多都是他人繞過企業(yè)限制措施而獲取數(shù)據(jù)的情形，如果沒有法律干預(yù)，數(shù)據(jù)收集者和競爭對手很容易陷入繞開與反繞開無休無止的消耗戰(zhàn)，對這種有限提供信息的保護(hù)則可以有效降低私人保護(hù)的成本。

因此，法律對信息私力控制的保護(hù)不僅應(yīng)包括秘密信息，還應(yīng)包含有限提供信息。由于二者保護(hù)基礎(chǔ)的同質(zhì)性，在具體立法中可選擇對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條商業(yè)秘密條款進(jìn)行擴(kuò)張，因?yàn)椤昂戏刂啤倍恰懊孛堋辈攀橇⒎ūＷo(hù)的核心。這也可以從國際條約中得到印證，WTO組織訂立的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs）作為商業(yè)秘密保護(hù)最主要的多邊條約，也是我國商業(yè)秘密保護(hù)的重要基礎(chǔ)，其第39條第2款并未將保護(hù)對象限定于商業(yè)秘密，而是“合法控制信息”，規(guī)定“自然人和法人應(yīng)有可能防止其合法控制信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實(shí)商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得或使用”。換言之，只要通過合法的途徑控制相關(guān)信息即可得到保護(hù)。該條款后半部分規(guī)定的秘密性、價值性、保密性要件應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)時技術(shù)條件下對“控制”成立條件的具體界定?；诖?，我國在內(nèi)的各國立法一般將TRIPs第39條第2款規(guī)定直接理解為對商業(yè)秘密的保護(hù)，但該款卻為此后擴(kuò)大保護(hù)客體范圍保留了空間。伴隨著技術(shù)不斷革新演進(jìn)，該條款的實(shí)施應(yīng)當(dāng)突出闡明法律保護(hù)信息“控制”的核心目標(biāo)，將《反不正當(dāng)競爭法》第9條商業(yè)秘密保護(hù)修改為對合法控制信息的保護(hù)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)技術(shù)條件將合法控制的要件由秘密性、價值性、保密性擴(kuò)張至有限提供性、價值性以及控制性要件，這包含了對傳統(tǒng)商業(yè)秘密的保護(hù)，也并不構(gòu)成對國際條約最低保護(hù)義務(wù)的違反。

將商業(yè)秘密制度擴(kuò)張至對合法控制信息保護(hù)，可解決絕大多數(shù)情境下的數(shù)據(jù)保護(hù)問題：對平臺內(nèi)部數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者在其網(wǎng)絡(luò)空間建立了訪問控制措施，并通過設(shè)置用戶認(rèn)證和訪問權(quán)限限制他人訪問，應(yīng)構(gòu)成有限提供和合法控制；對互聯(lián)網(wǎng)公開數(shù)據(jù)，有的通過用戶訪問政策、爬蟲協(xié)議或者人機(jī)識別措施限制他人對其網(wǎng)站數(shù)據(jù)的爬取，從降低保護(hù)成本的角度應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保護(hù)條件成立［23］（P25-26）；對未施加任何限制措施的原則上不予保護(hù)，嚴(yán)格影響市場競爭秩序的則可交由《反不正當(dāng)競爭法》一般條款補(bǔ)充調(diào)整。在此制度下，他人未經(jīng)允許破壞、繞開控制措施獲取、利用、公開數(shù)據(jù)的行為將被禁止，因?yàn)橄嚓P(guān)信息一旦被他人不正當(dāng)獲取而失去控制將面臨著完全喪失價值的風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)問相關(guān)行為是否對權(quán)利人的業(yè)務(wù)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代或不合理地增加運(yùn)營成本。

基于此，筆者建議《反不正當(dāng)競爭法》修改不必設(shè)立專門的“商業(yè)數(shù)據(jù)”保護(hù)制度，應(yīng)將第9條商業(yè)秘密保護(hù)制度修改為對“合法控制信息”的保護(hù)：

“任何自然人、法人、非法人組織不得實(shí)施下列侵犯他人合法控制信息的行為：

（一）通過竊取、欺詐、強(qiáng)迫等不正當(dāng)手段，獲取合法控制信息的行為，以及使用、公開通過不當(dāng)獲取行為所取得的合法控制信息的行為；

（二）違反合同或者法律規(guī)定的義務(wù)，使用、披露其所掌握的合法控制信息；

（三）明知或應(yīng)知他人以不正當(dāng)手段獲取合法控制信息，或者他人違反合同或法定義務(wù)使用、披露有限提供信息，仍然繼續(xù)獲取、使用、披露合法控制信息的行為。

本法所稱的合法控制信息，是指僅向有限主體或僅以特定方式提供、采取相應(yīng)控制措施并因此具有商業(yè)價值的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！庇捎谛畔⒕哂袩o形性特點(diǎn)而難于被控制，故不同于有體財(cái)產(chǎn)，信息財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)一直遵循著秘密—公開的二分，僅秘密信息可通過保護(hù)對其事實(shí)控制來保障客體之上的利益實(shí)現(xiàn)，公開信息則依靠設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。受限于權(quán)利法定原則，知識產(chǎn)權(quán)需因應(yīng)技術(shù)進(jìn)步不斷作出調(diào)整，數(shù)據(jù)保護(hù)等新問題的出現(xiàn)不斷對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體系提出挑戰(zhàn)，由于對權(quán)利范式的依賴，新的排他性權(quán)利模型不斷被提出。然而，在數(shù)字時代，信息逐漸與物理載體、人類創(chuàng)造者、人類接收者及特定含義相剝離，信息并不因含義公開而失控，企業(yè)對信息私力控制能力范圍進(jìn)一步拓寬，支撐型機(jī)制具有了更寬的適用范圍，依照秘密—公開二分法來劃定支撐型機(jī)制與創(chuàng)設(shè)型機(jī)制的功能分擔(dān)關(guān)系已不合時宜。面對數(shù)據(jù)保護(hù)等新問題，支撐型機(jī)制相對于創(chuàng)設(shè)型機(jī)制在權(quán)利保護(hù)確定性、社會公共負(fù)擔(dān)以及制度運(yùn)行成本方面更加具有效率優(yōu)勢，有必要從過去對人與人信息傳播的理解和規(guī)制方式中跳脫出來，面向機(jī)器之間的信息傳播重構(gòu)支撐型機(jī)制。本文建議在商業(yè)秘密制度基礎(chǔ)上建立合法控制信息保護(hù)制度，禁止對向有限主體提供、采取相應(yīng)控制措施并因此具有商業(yè)價值的信息的不正當(dāng)獲取、利用和公開行為。通過支撐型機(jī)制的現(xiàn)代化完善，建立私人力量與法律之力合作共治的良性循環(huán)，彌補(bǔ)傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體系僵化和滯后性問題，適應(yīng)新一輪科技革命中不斷發(fā)展變化的信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)需求。