范超群

（中國石油大學(xué)（華東） 山東 青島 266580）

一、問題的提出

《關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護正常醫(yī)療秩序的意見》第3.1 條要求醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員要嚴格遵守診療護理規(guī)范?！蛾P(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第56 條明確，醫(yī)生在治療過程中嚴重違反診療常規(guī)便意味著其嚴重不負責任。《刑法》第335 條規(guī)定醫(yī)生因嚴重不負責任導(dǎo)致患者遭受重大傷害的構(gòu)成醫(yī)療事故罪。換言之，根據(jù)目前的刑事法律規(guī)定，診療常規(guī)被奉為判斷醫(yī)療行為是否存在過錯的圭臬。因為醫(yī)生突破診療常規(guī)治療疾病易產(chǎn)生許多未知的風(fēng)險，所以為避免上述消極后果的出現(xiàn)，不少聲音贊同將醫(yī)療違規(guī)行為作為犯罪處理。

但是現(xiàn)實中發(fā)生的案例卻引人深思。某患者出現(xiàn)肝門部膽管占位的病癥，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)是惡性腫瘤，屬于肝門部膽管癌中的Ⅳ型，這被認為是肝膽外科手術(shù)的禁地。針對這一疾病的常規(guī)治療方法是只做膽道穿刺引流手術(shù)，風(fēng)險小，但難以根治，患者生存時間短。醫(yī)生為了治療疾病，突破診療常規(guī)，采用了風(fēng)險極高的達芬奇機器人輔助下Ⅳ型肝門部膽管癌根治術(shù)，挑戰(zhàn)手術(shù)禁區(qū)，幸運的是患者最終得以康復(fù)[1]?？梢栽O(shè)想，假如手術(shù)失敗，醫(yī)生實施該突破診療常規(guī)的行為是否必然構(gòu)成犯罪？換言之，倘若醫(yī)生為更好地救治患者而突破既定規(guī)范，是否有出罪的可能？

實際上，醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展正是建立在不斷突破既定診療常規(guī)的基礎(chǔ)之上的，當常規(guī)方法難以對患者進行有效救治時，醫(yī)生應(yīng)當另辟蹊徑，勇敢地嘗試違反診療常規(guī)的手段[2]。然而醫(yī)生突破診療常規(guī)從事治療活動的行為并未獲得法律的授權(quán)，由于諸多診療常規(guī)的限制，稍有不慎就會觸犯刑法禁止，這就使得醫(yī)生難以竭盡所能為患者提供醫(yī)療服務(wù)。為了積極響應(yīng)健康中國戰(zhàn)略和《“十四五”國民健康規(guī)劃》，避免醫(yī)生因頭上懸著刑法的達摩克利斯之劍而時刻處于恐懼之中，有必要就醫(yī)療違規(guī)行為的入罪問題進行探討。下文將圍繞刑法規(guī)制醫(yī)生實施醫(yī)療違規(guī)行為的適當性和必要性問題展開分析，防止其不當介入醫(yī)療領(lǐng)域，阻礙醫(yī)學(xué)事業(yè)的健康發(fā)展。

二、醫(yī)療違規(guī)行為入罪的最低標準：法益保護原則

醫(yī)療違規(guī)行為入罪旨在保護法益，為保證刑法介入醫(yī)療領(lǐng)域具有目的正當性，下文主要對醫(yī)療違規(guī)行為有無侵犯患者的法益以及對其他社會公眾造成不當干涉展開分析。

（一）侵犯患者人身法益的判斷

如果對于某一疾病，已經(jīng)有成熟的治療方法，且副作用小，預(yù)后效果良好，那么醫(yī)生便無權(quán)突破診療常規(guī)進行治療。但如果現(xiàn)行診療常規(guī)存在弊端，有更為先進的醫(yī)療方法可以嘗試，醫(yī)生違反診療常規(guī)是否必然侵犯患者的法益呢？法諺有云：得承諾之行為不違法，換言之，放棄法益意味著放棄了刑法對該法益的保護，侵害被放棄的法益的行為因不滿足構(gòu)成要件該當性，故而不構(gòu)成犯罪[3]。因此只要事先取得患者的知情同意，醫(yī)生的醫(yī)療違規(guī)行為就具有正當性，即便最后造成患者重傷或死亡，也不應(yīng)受到刑法規(guī)制。

關(guān)于被害人同意的限度問題存在爭議，特別是涉及到可能引發(fā)重傷或者死亡后果的情形，往往會使人們對同意的效力表示質(zhì)疑。下面將闡釋患者的同意具備有效性的具體理由：第一，患者表示同意是其行使自決權(quán)的表現(xiàn)。《憲法》第37 條規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯。第51 條規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利時，不得對他人造成傷害。也就是說，只要不干涉他人的法益，患者有處分自己法益的絕對自由，否定患者的自決權(quán)便意味著對人權(quán)的否定，這一結(jié)論是難以令人接受的。第二，無法獨立于患者的意志之外去保護其擁有的法益。如果允許刑法忽略公民的自由意志，強行為其提供保護，這就意味著公民無權(quán)放棄任何法益，那么被害人同意理論便失去了存在空間，既然如此，一邊聲稱公民不得放棄健康權(quán)乃至生命權(quán)，一邊又允許公民可以自由地處分自己的財產(chǎn)、名譽等法益，這顯然是自相矛盾的[4]。可能基于家長主義的立場會認為，因為醫(yī)患雙方知識儲備不對等，患者極有可能作出不理智的決定，而對健康權(quán)和生命權(quán)造成損害又是不可逆的，所以在這種情況下否定其同意的效力是為了更好地保障患者的自決權(quán)。實際上法益保護原則原本就對公權(quán)力保持警惕，唯恐國家的刑罰權(quán)恣意干涉公民的自由，然而家長主義卻認為國家是慈祥的家父，為其打著愛的旗號限制公民的自由開辟了新路徑，家長主義與公民的人身自由或者自決權(quán)存在本質(zhì)上的沖突[5]68。況且只有個人才是其自身利益的密切關(guān)心者和最后決策者，任何人對他的了解與他自己對他的了解相比都是微不足道的[6]。

（二）對公眾造成不當干涉的判斷

被害人行使自決權(quán)只能以自己有權(quán)處分的法益為限，而不能超出這一范圍對社會公眾造成傷害，因為放棄公共利益相當于違反自然，這種同意是無效的[7]?；诖?，患者可以放棄自己的健康權(quán)乃至生命權(quán)。需要思考的問題是，雖然醫(yī)生以更好地治療疾病為目的而實施醫(yī)療違規(guī)行為，但畢竟其采取的非常規(guī)技術(shù)的安全性和有效性尚未得到醫(yī)學(xué)界的廣泛認可，醫(yī)生選擇直接在臨床中進行應(yīng)用，類似于利用患者身體進行醫(yī)學(xué)試驗，會讓人們對醫(yī)生的行為是否侵犯了患者的人格尊嚴表示擔憂?；颊邿o權(quán)對侵犯自己人格尊嚴的行為表示同意，理由是一個人只要作為人而存在就必須具有人格尊嚴，也正因如此，每個人才會得到社會的尊重[8]。如果允許被害人放棄自己的人格尊嚴，就意味著任何人可以視他人如動物般凌駕于其之上，這將違反法律面前人人平等原則，引發(fā)社會公眾的質(zhì)疑和擔憂，然而僅憑被害人的知情同意無法彌補因此給社會帶來的消極成本。

可見，要想證明刑法不應(yīng)一味地干涉違反診療常規(guī)的行為，就必須闡釋醫(yī)生實施該行為不會侵犯患者的人格尊嚴，繼而不會對社會公眾造成任何影響。判斷醫(yī)生的醫(yī)療違規(guī)行為不損害人格尊嚴，應(yīng)當符合主客觀兩個要件，客觀要件強調(diào)實施醫(yī)療違規(guī)行為產(chǎn)生的收益必須大于成本，表明患者同意接受該醫(yī)療行為是基于理性的考量；主觀要件即醫(yī)生應(yīng)當認識到存在被害人同意以及自己的行為具有必要性兩個方面的內(nèi)容，意味著醫(yī)生沒有剝奪他人人格尊嚴的意圖[9]，避免醫(yī)生假借治療疾病之名，實則為謀取自己的不正當利益。對于客觀要件，如前文提到的膽管癌患者，其無法通過常規(guī)治療獲得康復(fù)。如果不接受突破診療常規(guī)的治療方法，則必然會一生承受疼痛的折磨，而勇敢地進行手術(shù)，雖然風(fēng)險性不確定，但完全有戰(zhàn)勝病魔的可能，也可以驗證這一技術(shù)的可行性，為醫(yī)學(xué)領(lǐng)域作出巨大貢獻，可見患者的同意是絕對理性的。對于主觀要件，作為醫(yī)生而言，這也符合其內(nèi)心的道德情感，即只要有一絲希望，也要盡全力挽救病人的生命，充分體現(xiàn)出醫(yī)生對患者人格尊嚴的敬重，刑法又有什么理由對該行為持否定評價呢？如果經(jīng)過主客觀要件的判斷，發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的醫(yī)療違規(guī)行為沒有侵犯公民的人格尊嚴，當然也就不會造成社會公眾的不適，如此一來，該行為入罪便失去了目的正當性。

綜上所述，如果醫(yī)生惡意違反診療常規(guī)置患者的生命健康于不顧，刑法對其進行規(guī)制具有目的正當性。然而，如果醫(yī)生以更好的治療疾病為目的而突破診療常規(guī)并取得患者的知情同意，且不會對社會公眾造成影響，雖然出現(xiàn)損害后果也不能認為其侵犯了法益。退一步講，即便認為患者的知情同意無效，醫(yī)生的醫(yī)療違規(guī)行為侵犯了他人的權(quán)利，但法益保護原則只證明了醫(yī)療違規(guī)行為入罪具有目的正當性，然而僅僅如此尚不足夠。換言之，在民法和刑法都可促進醫(yī)療事業(yè)的有序發(fā)展，繼而推動對公民健康權(quán)的有效保護的背景下，醫(yī)療違規(guī)行為入罪必須符合必要性原則。只有在民法無法實現(xiàn)其立法目的時，刑法的介入才具備手段正當性[10]。然而上述犯罪化理論卻無法在劃分民法和刑法之間的界限時發(fā)揮作用，那么民事侵權(quán)和刑事犯罪的界限又在何處呢？

三、醫(yī)療違規(guī)行為入罪的路徑重構(gòu)：最后手段原則

因為刑法本身具有極大的嚴厲性和干擾性，所以只能是用以實現(xiàn)某種目標的終極措施[11]，這就是刑事立法和司法所應(yīng)遵循的最后手段原則。在根據(jù)最后手段原則劃分刑法的邊界時，應(yīng)當滿足以下三種理論，方可證明刑法介入醫(yī)療違規(guī)行為具有手段正當性。

（一）基礎(chǔ)路徑：道德信譽理論

保羅·羅賓遜認為，刑法和民法最大的區(qū)別在于前者建立在道德信譽之上，換言之，刑事責任是對犯罪人進行道德譴責，而侵權(quán)責任所要確定的是受害人和侵權(quán)人如何承受風(fēng)險、分擔損失，其本身是一種賠償體系，不涉及道德評價[12]205-206。其實也很好理解為什么行為的不道德性是犯罪和侵權(quán)的劃分標準，可以試想，一旦出現(xiàn)惡性傷害案件，社會輿論都呼吁將其作為犯罪處理，正是因為人們希望刑法對行為人作出道德判斷，使其污名化，而非僅限于賠償他人的損失，否則意味著有錢人可以隨意傷害他人。以道德信譽理論作為劃分刑法邊界的路徑，應(yīng)當注意以下兩點。

第一，刑法禁止的必須是違背社會公眾正義觀念的行為。因為如果刑法恣意對不具備道德可譴責性的行為進行制裁，其作為道德評價法的特征便逐漸淡化，人們會對受到刑事處罰的行為人感到同情，對刑法的正當性表示質(zhì)疑，刑法最終異化成嚴重侵擾公民私人生活的工具，道德信譽由此喪失[13]190-191。我國唐代著名醫(yī)藥學(xué)家孫思邈在其著作《備急千金要方》中表明：人命至重，有貴千金，一方濟之，德逾于此[14]。意思就是說，人的生命是如此的貴重，醫(yī)生竭盡全力尋求治療患者的方法，最高的德行也莫過如此。可見，在現(xiàn)行診療常規(guī)存在弊端之時，醫(yī)生勇敢違反既定規(guī)范嘗試救治患者，符合社會公認的道德準則，刑法沒有理由對其進行規(guī)制。

第二，如果社會公眾所秉持的道德觀念發(fā)生分歧，無法就某行為是否具有不道德性達成一致意見，刑法應(yīng)當容忍該行為的存在。自由主義和功利主義作為劃分刑法邊界最主要的道德理論，二者難分伯仲，各有利弊，有時還會發(fā)生沖突。以換頭手術(shù)為例，某患者腦部功能正常，但是腦部以下的軀體已經(jīng)喪失活動的機能，其主治醫(yī)生利用自己正在研發(fā)的醫(yī)療技術(shù)，把這名患者的頭部拼接在另一個腦死亡的人的身體上，意圖使其重新站立起來。從自由主義的角度出發(fā)會認為該治療方法有物化人體的嫌疑，而功利主義者則認為允許開展這一手術(shù)有利于探索拯救癱瘓病人的新路徑。既然支持和反對的理由旗鼓相當，雖然無法證明換頭手術(shù)是合乎道德準則的，但也不能說其是不道德的，此時刑法不應(yīng)主動介入其中，否則相當于國家動用公權(quán)力強制在社會上推行某一道德理論[15]。因為立法者難以說服功利主義者，使其相信自己的道德直覺是錯誤的，強行制定法律可能引發(fā)刑法道德信譽的崩塌[12]211-214。

（二）補充路徑：普遍恐懼理論

道德信譽理論是劃分刑法邊界的基礎(chǔ)路徑，換言之，刑法不能與社會公眾的道德直覺相沖突，這是最基本的要求，但是僅以此證明刑法介入醫(yī)療領(lǐng)域的必要性尚不足夠。因為人們具有渴望對他人進行道德評價的天性[13]187，而且這種評價存在于人們的內(nèi)心，過于主觀化，難以避免會出現(xiàn)僅憑感覺就輕易地斷定他人的行為應(yīng)受道德譴責的情況。羅伯特·諾奇克提出只有引發(fā)普遍恐懼的行為才需要受到刑法規(guī)制，這一理論能夠彌補道德信譽理論的不足，同時又融入了經(jīng)濟分析，使得劃分刑法邊界的標準更具說服力，主要理由有以下三點。

首先，非案件當事人無法因自己面臨恐懼而要求獲得民事賠償?！睹袷略V訟法》第122 條規(guī)定，原告必須與本案有直接利害關(guān)系。行為人對他人造成傷害的，遭受損失的一方是直接利害關(guān)系人，可以要求行為人進行賠償。第三人因為知道生活中存在著可以任意傷害他人的人，不確定自己是否會遭受同樣的不幸，所以整日憂心忡忡、擔驚受怕，時刻處于恐懼之中。但是第三人充其量作為間接利害關(guān)系人，無法通過民事訴訟要求行為人賠償自己因此而遭受的損失，所以為了避免社會公眾面臨普遍恐懼，必須適用刑法禁止這些侵犯社會公共利益的行為[16]78-80。

其次，即便允許第三人通過民事訴訟尋求救濟，其也難以獲得令人滿意的賠償而不再感到恐懼。主要理由有兩點，一是存在著數(shù)量巨大的遭受恐懼折磨的第三人，遠遠超出了行為人的賠償能力；二是賠償損失的數(shù)額無法確定[16]81-82。對于第一點較為容易理解，即使行為人事先承諾會對所有因自己的行為而產(chǎn)生恐懼的人進行賠償，但對于絕大多數(shù)普通人來講，因為沒有豐厚的財力支持，無異于向社會開出了一張空頭支票，社會公眾也不會因為存在行為人的承諾而感到心安。對于第二點，因為不存在與普遍恐懼相對應(yīng)的賠償標準，所以賠償數(shù)額問題只能依賴于行為人與第三人之間的協(xié)商，然而也正是因為談判時缺乏有法律效力的賠償標準作為參考，因此很難達成讓雙方欣然接受的賠償協(xié)議。

最后，允許只要能夠進行充分賠償就可以任意傷害他人的制度本身也會造成普遍恐懼[16]80。例如，醫(yī)生私下違規(guī)實施克隆技術(shù)，那么社會公眾能否因為不知道這一技術(shù)正在進行而不會感到恐懼？答案是否定的。因為人們知道如果當前的法律制度并未禁止該技術(shù)，即便沒有相關(guān)新聞報道，也必定有人從事該行為。反而因為制度的默許外加消息的閉塞，將極大增加人們對未知的恐懼感?？梢姡热魧嵤┐祟愥t(yī)療違規(guī)行為，其造成的影響不僅限于醫(yī)生與患者之間，而是產(chǎn)生了侵害公共利益的外溢后果，此種損害無法憑借民事賠償制度獲得彌補，這也是《刑法》第336.1 條設(shè)置非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的原因。

綜上所述，普遍恐懼理論能夠?qū)Φ赖滦抛u理論起到補充和完善的作用。因為免受恐懼本身就是一種權(quán)利，即最低安寧權(quán)[5]77。刑法懲罰的行為必須是不道德的，然而道德判斷具有主觀性，通過普遍恐懼理論，可以將其客觀化。當醫(yī)療違規(guī)行為引發(fā)社會普遍恐慌時，會嚴重侵犯公眾的最低安寧權(quán)，故而應(yīng)受道德譴責。此外通過經(jīng)濟分析可以發(fā)現(xiàn)，第三人因面臨普遍恐懼而產(chǎn)生的消極成本，無法通過民法進行救濟，因此刑法的介入便具有手段上的正當性[5]77。但是一般而言，醫(yī)生為了更好地治愈患者而采用突破診療常規(guī)的治療方法，并不會引發(fā)普遍恐懼，這反而是社會公眾所期望的。

（三）優(yōu)化路徑：威懾的經(jīng)濟分析理論

論證普遍恐懼理論時已經(jīng)提及過經(jīng)濟分析，但主要涉及的是社會公眾會因恐懼而承擔消極成本，而通過對法律制度的威懾力進行更深層次的經(jīng)濟學(xué)分析，可以發(fā)現(xiàn)劃分刑法邊界的新的論證思路，進一步優(yōu)化醫(yī)療違規(guī)行為是否應(yīng)當入罪的判斷標準。理查德·波斯納認為，民法和刑法對于傷害他人的行為人同樣具備威懾力，只是有強弱之別，只要侵權(quán)損害賠償能夠防止不法行為的發(fā)生，就沒有必要求助于成本更高的刑事處罰[17]。這里提到的成本，主要應(yīng)當考慮到一旦采取刑事措施便意味著將啟動立案偵查、起訴審判、收監(jiān)執(zhí)行、社區(qū)矯正等一系列司法流程，而且不容忽視的還有行為人的行為可能具有的經(jīng)濟效益。

以治療疾病為目的的醫(yī)療違規(guī)行為與單純的法益侵害行為不同，具有極大的經(jīng)濟效益。對于這一行為，控制其風(fēng)險的最佳手段是民法，因為刑法的不當介入會遏制上述行為的出現(xiàn)，同時存在對司法資源的浪費，大大增加了社會成本，沒有任何經(jīng)濟意義[5]79-80。醫(yī)生為更好地救治患者而勇敢突破診療常規(guī)，是有利于維護患者的生命健康權(quán)，推動醫(yī)療事業(yè)健康發(fā)展的偉大嘗試。眾所周知，人類對疾病的認知是有限的，而且由于人體的復(fù)雜性，醫(yī)生在違反診療常規(guī)進行治療的過程中難以避免會出現(xiàn)消極后果。然而如果只要出現(xiàn)不利后果就要求醫(yī)生承擔刑事責任，對醫(yī)療工作者將產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)。醫(yī)生難以避免會更多地考慮如何規(guī)避法律風(fēng)險，而非盡力救治患者，從而引發(fā)防御性醫(yī)療的出現(xiàn)。醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展會因此受到阻礙，最終損及患者權(quán)益。此外，不斷盲目追究醫(yī)生的刑事責任，將導(dǎo)致醫(yī)療行業(yè)的污名化，一旦出現(xiàn)醫(yī)療事故，患者便很自然地認為醫(yī)生存在瀆職行為，要求刑法介入，致使醫(yī)患矛盾愈演愈烈。因此，正如愛爾蘭最高法院在審理Dunne v.National Maternity Hospital案時強調(diào)的那樣，為促進醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展以及考慮到這種發(fā)展對人類至高無上的重要性，如果醫(yī)生在法律責任的頻繁威脅下被迫履行其職責，這特別不可取，也與公共利益相悖[18]。

綜上所述，道德信譽理論、普遍恐懼理論以及威懾的經(jīng)濟分析理論相互融合，共同構(gòu)成判斷刑法介入醫(yī)療違規(guī)行為必要性的標準。不會導(dǎo)致社會公眾面臨恐懼的醫(yī)療行為，其能夠給社會帶來顯著的經(jīng)濟效益，不應(yīng)受到道德譴責，此時如果動用具有更高威懾力的刑法對其進行規(guī)制會產(chǎn)生消極成本，反之亦然。

四、結(jié)語

耶林曾經(jīng)說過，國民認為不正義的法律制度，都是對法感的傷害，這種制度不僅背叛了權(quán)利的理念，不當干涉公民的行為自由，同時也會損害國家的力量[19]。可以試想，倘若刑法不當干預(yù)醫(yī)生的治療行為，而當國家需要推動醫(yī)療技術(shù)發(fā)展、開創(chuàng)醫(yī)學(xué)創(chuàng)新時代時，又如何寄希望于早已戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰的醫(yī)生群體挺身而出，大有一番作為呢？因此，刑法規(guī)制醫(yī)療違規(guī)行為必須慎之又慎，需要嚴格遵守最后手段原則，最大程度發(fā)揮民法調(diào)整醫(yī)生采取違背診療常規(guī)的治療方法的行為，繼而保障公民合法權(quán)益的積極作用。