魏遠(yuǎn)山 （廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

1 引言

在信息化時(shí)代，公共圖書(shū)館以信息網(wǎng)絡(luò)方式出借館藏作品，不僅能更便捷地滿(mǎn)足公眾知識(shí)獲取的需求，也能更好地履行其社會(huì)職能［1］。2020年，國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(huì)（International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）深入研究了受控?cái)?shù)字借閱方案，并在2021年發(fā)布《關(guān)于受控?cái)?shù)字借閱的聲明》中認(rèn)為，受控?cái)?shù)字借閱符合美國(guó)版權(quán)法中的合理使用和首次銷(xiāo)售原則［2］。盡管受控?cái)?shù)字借閱在國(guó)際社會(huì)的討論較多，但在國(guó)內(nèi)仍處于引介狀態(tài)?！吨腥A人民共和國(guó)公共圖書(shū)館法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公共圖書(shū)館法》）第40 條就包含公共圖書(shū)館進(jìn)行數(shù)字資源建設(shè)的條款［3］，但受控?cái)?shù)字借閱模式在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）中是否涉嫌侵權(quán)仍然模糊，因此對(duì)受控?cái)?shù)字借閱模式的版權(quán)合規(guī)性進(jìn)行研究，有助于受控?cái)?shù)字借閱模式在我國(guó)圖書(shū)館中推廣應(yīng)用。本文主要探討受控?cái)?shù)字借閱的內(nèi)涵及其域外爭(zhēng)議，從《著作權(quán)法》規(guī)則的角度分析其適法情況，以為我國(guó)公共圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱的構(gòu)建提供意見(jiàn)和建議。

2 受控?cái)?shù)字借閱及其意義

2.1 受控?cái)?shù)字借閱模式的概念

2011 年，喬治敦大學(xué)法學(xué)院法學(xué)教授兼法學(xué)圖書(shū)館主任Michelle Wu 提出受控?cái)?shù)字借閱，他對(duì)受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)模式進(jìn)行了首次探討和最初設(shè)想，認(rèn)為美國(guó)大學(xué)的法學(xué)圖書(shū)館應(yīng)建立集中式數(shù)字館藏［4］。隨后，互聯(lián)網(wǎng)檔案館（Internet Archive，IA） 創(chuàng)建并運(yùn)營(yíng)8 年的“開(kāi)放圖書(shū)館：數(shù)字借閱圖書(shū)館”項(xiàng)目采用了類(lèi)似系統(tǒng)［5］。2018年，IA 政策咨詢(xún)專(zhuān)家莉拉·貝利（Lila Bailey）和哈佛大學(xué)圖書(shū)館版權(quán)顧問(wèn)凱爾·考特尼（Kyle K.Courtney）等5 位學(xué)者聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱的立場(chǎng)聲明》［6］（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立場(chǎng)聲明》），正式就受控?cái)?shù)字借閱的法律問(wèn)題進(jìn)行了闡述。同年，凱爾·考特尼和杜克大學(xué)圖書(shū)館的大衛(wèi)·漢森（David R. Hansen） 聯(lián)合發(fā)布了《圖書(shū)館圖書(shū)受控?cái)?shù)字借閱白皮書(shū)》，詳細(xì)討論了受控?cái)?shù)字借閱的產(chǎn)生背景、法律問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)防范［7］。2021 年的《關(guān)于受控?cái)?shù)字借閱的聲明》進(jìn)一步闡述了受控?cái)?shù)字借閱的法律和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。

受控?cái)?shù)字借閱是指圖書(shū)館在嚴(yán)格遵守“擁有與借閱比率”的情況下出借館藏作品的數(shù)字化復(fù)制件，并通過(guò)技術(shù)保護(hù)措施管控借閱期限和過(guò)程以禁止借閱者非法復(fù)制和傳播的一種數(shù)字化借閱制度。作為數(shù)字時(shí)代圖書(shū)館履行其支持教育、研究和文化發(fā)展使命的關(guān)鍵手段，受控?cái)?shù)字借閱并非給予圖書(shū)館廣闊的數(shù)字化和出借作品的自由，而是具有嚴(yán)格限制，需要滿(mǎn)足以下條件［7］。

（1）借閱的圖書(shū)必須為圖書(shū)館通過(guò)合法途徑獲取的。首先，受控?cái)?shù)字借閱僅適用正處于版權(quán)保護(hù)期的作品，將已進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品出借給讀者無(wú)需受到控制。其次，僅限于圖書(shū)館合法擁有的作品。通常，圖書(shū)館合法擁有一部作品的方式包括購(gòu)買(mǎi)或版權(quán)人捐贈(zèng)。最后，受控?cái)?shù)字借閱適用對(duì)象為“作品的數(shù)字化復(fù)制件”，并不包含“電子書(shū)”（e-Book）?！半娮訒?shū)”是指本就以數(shù)字形式出版發(fā)行的書(shū)籍，而“作品的數(shù)字化復(fù)制件”是基于紙質(zhì)版作品制作的數(shù)字版，如掃描實(shí)體書(shū)得到的掃描版。前述各“聲明”和“白皮書(shū)”均使用“Digital Copies”而非“e-Book”，即可看出受控?cái)?shù)字借閱并不適用于電子書(shū)。

（2）受控?cái)?shù)字借閱旨在拓展圖書(shū)館對(duì)其未獲許可作品的無(wú)償出借渠道，僅適用于已擁有但未獲得著作權(quán)人許可的作品。若已獲得著作權(quán)人許可，圖書(shū)館可在被許可的時(shí)間內(nèi)按約定的使用方式向讀者提供相應(yīng)作品。

（3）圖書(shū)館必須維持“擁有與借出”的比率，即借出的作品總數(shù)不得超過(guò)本館合法擁有的實(shí)體作品數(shù)量，圖書(shū)館可以出借的圖書(shū)總數(shù)量在數(shù)字化之前或之后都保持不變。若圖書(shū)館有3 本紙質(zhì)版圖書(shū)，受控?cái)?shù)字借閱允許該館制作其中1 本的數(shù)字化復(fù)制件并可借給讀者，并將該本紙質(zhì)書(shū)下架封存，那么可供對(duì)外出借的則為2 本紙質(zhì)書(shū)和1 份數(shù)字化復(fù)制件，總數(shù)不超過(guò)3 份即可。

（4）就像出借紙質(zhì)版本圖書(shū)一樣，每次僅將一份數(shù)字化復(fù)制件借給一個(gè)讀者，讀者在辦理借閱時(shí)可以在數(shù)字版本和紙質(zhì)版本之間進(jìn)行選擇。受控?cái)?shù)字借閱僅僅擴(kuò)充圖書(shū)館作品出借功能的空間，并不擠占作品許可市場(chǎng)。

（5）受控?cái)?shù)字借閱出借時(shí)間應(yīng)與線(xiàn)下借閱模式相近。圖書(shū)館線(xiàn)下借閱通常有時(shí)限，通過(guò)受控?cái)?shù)字借閱出借的數(shù)字化復(fù)制件也應(yīng)受期限限制，并且應(yīng)與線(xiàn)下借閱出借時(shí)間近似。

（6） 采用數(shù)字版權(quán)管理（DRM） 控制借出的數(shù)字化復(fù)制件，防止被借閱者復(fù)制、拷貝、剪切、傳播等，避免損害該作品著作權(quán)人的版權(quán)市場(chǎng)。

（7）受控?cái)?shù)字借閱只適用于非營(yíng)利性圖書(shū)館，即圖書(shū)館對(duì)館藏作品進(jìn)行非商業(yè)性的受控?cái)?shù)字借閱［7］?！读?chǎng)聲明》指出，受控?cái)?shù)字借閱的非商業(yè)性和社會(huì)效益目的有利于使其被納入合理使用范圍［6］。受控?cái)?shù)字借閱的非商業(yè)性目的主要表現(xiàn)在：營(yíng)利性機(jī)構(gòu)通常不滿(mǎn)足實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱的前提條件；實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱的圖書(shū)館在向讀者提供借閱服務(wù)時(shí)不得以直接或間接方式獲利。

2.2 受控?cái)?shù)字借閱模式的意義

首先，有利于滿(mǎn)足公眾借閱作品的需求。一方面，對(duì)獲取絕版作品有益［7］?！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《伯爾尼公約》）給予作者終生及死后50 年的保護(hù)期。一旦20 世紀(jì)出版發(fā)行的大部分作品未再版或重印，則公眾無(wú)法便捷地獲得這些作品。而通過(guò)合法途徑館藏此類(lèi)作品的圖書(shū)館，可通過(guò)受控?cái)?shù)字借閱制作數(shù)字化復(fù)制件供公眾借閱，有助于滿(mǎn)足公眾借閱需求。另一方面，可滿(mǎn)足緊急狀態(tài)下公眾的作品借閱需求。如突發(fā)公共衛(wèi)生事件等緊急狀態(tài)的出現(xiàn)會(huì)影響圖書(shū)館發(fā)揮公共借閱功能，但通過(guò)受控?cái)?shù)字借閱能夠讓公眾借閱作品的需求不會(huì)因緊急狀態(tài)的出現(xiàn)而無(wú)法滿(mǎn)足?？梢?jiàn)，受控?cái)?shù)字借閱為圖書(shū)館履行其社會(huì)職能和滿(mǎn)足公眾借閱需求提供了新渠道。

其次，有利于公共圖書(shū)館應(yīng)對(duì)出版商封鎖危機(jī)。作者和出版商團(tuán)體為謀取經(jīng)濟(jì)利益，可能不會(huì)公平地向圖書(shū)館提供電子書(shū)資料，圖書(shū)館只能以明顯高于紙質(zhì)版作品的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)電子書(shū)，或在比實(shí)體書(shū)更嚴(yán)格的限制條件下獲得授權(quán)，導(dǎo)致圖書(shū)館獲得的電子書(shū)數(shù)量不足［8］。受控?cái)?shù)字借閱有助于圖書(shū)館突破出版商的封鎖，甚至能預(yù)防因電子書(shū)市場(chǎng)運(yùn)行不良而帶來(lái)的壟斷后果［2］。

再次，有利于圖書(shū)館的數(shù)字化轉(zhuǎn)型升級(jí)?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》要求建設(shè)智慧圖書(shū)館、推進(jìn)公共圖書(shū)館數(shù)字化發(fā)展［9］，《公共圖書(shū)館法》要求“推動(dòng)公共圖書(shū)館利用數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)向社會(huì)公眾提供便捷服務(wù)”［3］。受控?cái)?shù)字借閱可有效提高圖書(shū)館數(shù)字化水平，幫助圖書(shū)館更好地響應(yīng)技術(shù)發(fā)展的召喚，提高圖書(shū)館服務(wù)能力和效率。

最后，可以確保圖書(shū)館資源的公平分配，避免出現(xiàn)資源過(guò)度消耗或?yàn)E用的情況，有助于保障公民受教育權(quán)等基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。圖書(shū)館在社會(huì)公眾教育、信息獲取、保護(hù)邊緣化群體的文化和歷史等方面具有重要作用，但礙于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、資源配置不均衡等因素，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的居民可能無(wú)法通過(guò)線(xiàn)下借閱模式獲取作品。而受控?cái)?shù)字借閱有助于改善這一現(xiàn)象，保障公民受教育權(quán)、公平信息獲取權(quán)等基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3 我國(guó)引入受控?cái)?shù)字借閱的著作權(quán)法困境

在國(guó)外，受控?cái)?shù)字借閱被很多圖書(shū)館采用。如在新冠疫情防控期間，美國(guó)伊利諾伊大學(xué)厄巴納—香檳分校圖書(shū)館暫停線(xiàn)下借閱服務(wù)，同時(shí)開(kāi)啟HathiTrust ETAS 系統(tǒng)，校內(nèi)讀者可通過(guò)HathiTrust ETAS 申請(qǐng)借閱圖書(shū)，由圖書(shū)館工作人員審核該書(shū)是否以電子書(shū)形式提供，若無(wú)，則在尊重借閱者偏好的基礎(chǔ)上，或?qū)⒃摃?shū)快遞給借閱者，或在數(shù)字化后為借閱者提供21 天可訪(fǎng)問(wèn)的在線(xiàn)閱讀鏈接［10］。圖書(shū)館采用受控?cái)?shù)字借閱模式流程至少要完成四個(gè)步驟：搭建在線(xiàn)借閱平臺(tái)—制作作品數(shù)字化復(fù)制件—建立專(zhuān)門(mén)存儲(chǔ)系統(tǒng)—反饋訪(fǎng)問(wèn)鏈接并設(shè)置權(quán)限。但在我國(guó)，制作作品數(shù)字化復(fù)制件和反饋訪(fǎng)問(wèn)鏈接并設(shè)置權(quán)限，這兩個(gè)步驟具有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

3.1 制作作品數(shù)字化復(fù)制件的著作權(quán)問(wèn)題

圖書(shū)館有資料保存和信息提供功能。就資料保存功能而言，《著作權(quán)法》第24 條規(guī)定，圖書(shū)館復(fù)制紙質(zhì)書(shū)的目的必須滿(mǎn)足是為陳列或保存版本所需［11］，《中華人民共和國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第7 條進(jìn)一步規(guī)定，為陳列或保存版本目的而進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的作品可不經(jīng)著作權(quán)人許可，但圖書(shū)館不論是通過(guò)“紙質(zhì)→紙質(zhì)”還是“紙質(zhì)→數(shù)字”的方式復(fù)制作品，被復(fù)制的作品必須“處于特定狀態(tài)”，即該作品“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買(mǎi)或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)”［12］。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定，圖書(shū)館若未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制本館合法擁有的作品，必須受制于“作品處于特定狀態(tài)”的要求，否則就不屬于合理使用情形。

用于受控?cái)?shù)字借閱模式的作品可能處于或不處于“特定狀態(tài)”。當(dāng)作品不符合“特定狀態(tài)”的要求時(shí)，圖書(shū)館若未經(jīng)著作權(quán)人許可制作作品的數(shù)字化復(fù)制件的行為，并不符合合理使用原則，構(gòu)成侵權(quán)。因此，我國(guó)圖書(shū)館開(kāi)展受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 向讀者提供數(shù)字化作品的著作權(quán)問(wèn)題

就信息提供功能而言，因《著作權(quán)法》并未將圖書(shū)館線(xiàn)下借閱行為納入著作權(quán)專(zhuān)有權(quán)控制范圍，因此圖書(shū)館向讀者出借實(shí)體書(shū)無(wú)須經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可［13］?！稐l例》進(jìn)一步擴(kuò)充了圖書(shū)館的信息提供功能，允許圖書(shū)館在不經(jīng)著作權(quán)人許可和支付報(bào)酬的情況下，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向館內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供數(shù)字化形式的作品，但不得以直接或間接方式獲利［12］。因此，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，圖書(shū)館向讀者出借數(shù)字化形式作品需滿(mǎn)足以下要件。①出借的數(shù)字化形式作品必須是合法獲得的。一種是圖書(shū)館館藏時(shí)即為合法獲得的數(shù)字化形式作品，另一種是圖書(shū)館對(duì)其合法擁有的“處于特定狀態(tài)”的作品進(jìn)行數(shù)字化得到的數(shù)字化復(fù)制件。對(duì)除上述兩種情形之外的數(shù)字化形式作品，應(yīng)經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。②服務(wù)對(duì)象須是館內(nèi)讀者。若圖書(shū)館向館外讀者提供數(shù)字化形式作品，則構(gòu)成侵權(quán)。③圖書(shū)館不得以直接或間接方式獲利。要求圖書(shū)館向讀者出借數(shù)字化形式作品完全是出于公益目的。④采用數(shù)字版權(quán)管理措施防止作品被復(fù)制和傳播。即讀者在圖書(shū)館館內(nèi)的設(shè)備上訪(fǎng)問(wèn)數(shù)字化形式作品時(shí)，應(yīng)無(wú)法復(fù)制（包括拷貝、打印等）、傳播（在線(xiàn)發(fā)送等）正在閱讀的作品。

受控?cái)?shù)字借閱的構(gòu)成要件與《著作權(quán)法》要求圖書(shū)館向讀者提供數(shù)字化形式作品應(yīng)遵循的要求有交叉。上述第①③④要件是二者共有的，但《著作權(quán)法》 要求圖書(shū)館不得向館外讀者提供數(shù)字化形式作品，恰恰是與受控?cái)?shù)字借閱最為明顯的區(qū)別。因此，按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，受控?cái)?shù)字借閱所允許的向館外讀者提供作品數(shù)字化復(fù)制件的行為，并不滿(mǎn)足合理使用制度的要求，即若未經(jīng)著作權(quán)人許可從事上述行為，構(gòu)成侵權(quán)［14］。

4 域外受控?cái)?shù)字借閱實(shí)踐引發(fā)的著作權(quán)爭(zhēng)議

4.1 支持受控?cái)?shù)字借閱的理由

一是受控?cái)?shù)字借閱屬于合理使用。根據(jù)美國(guó)DMCA（《數(shù)字千年版權(quán)法》）的要求，只要作品使用行為符合“四要素判斷法”，就無(wú)需向版權(quán)人獲得許可和支付費(fèi)用［15］。上述四要素分別是：使用的目的和性質(zhì)、受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、同整個(gè)受版權(quán)保護(hù)作品相比使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性、該種使用對(duì)版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生的影響。其中，受控?cái)?shù)字借閱的使用作品的目的是促進(jìn)公共利益或履行圖書(shū)館的社會(huì)使命，其針對(duì)的作品是圖書(shū)館合法持有的且已經(jīng)發(fā)表的作品，就使用作品的數(shù)量和性質(zhì)而言，整體使用是讀者進(jìn)行全文閱讀的必要方式，即使復(fù)制了整部作品也可能是合理的。第四個(gè)要素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”則是爭(zhēng)議的核心。從借閱效果來(lái)看，圖書(shū)館提供的受控?cái)?shù)字借閱模式與傳統(tǒng)的紙質(zhì)版實(shí)體書(shū)借閱模式類(lèi)似，傳統(tǒng)的實(shí)體書(shū)借閱并未對(duì)原作形成市場(chǎng)代替，所以作為傳統(tǒng)線(xiàn)下借閱模式翻版的受控?cái)?shù)字借閱模式也不形成替代。另外，公共圖書(shū)館提供受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)是為了向讀者提供更好的公共文化服務(wù)，并非為了商業(yè)營(yíng)利，未從借閱中獲得實(shí)質(zhì)性利益。在受控?cái)?shù)字借閱模式下，數(shù)字化復(fù)制件所代替的是通過(guò)合法渠道獲得的實(shí)體圖書(shū)，雖然圖書(shū)館向公眾提供借閱會(huì)使版權(quán)人受到一定程度的影響，但為公共利益考慮，法律應(yīng)允許這樣的情形存在。

二是受控?cái)?shù)字借閱符合首次銷(xiāo)售原則的要求。首次銷(xiāo)售原則也稱(chēng)權(quán)利用盡原則，是指法律規(guī)定的情形下或經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可，一旦作品原件或復(fù)制件出版發(fā)行后，著作權(quán)人不得對(duì)該作品原件或復(fù)制件的后續(xù)使用或流轉(zhuǎn)主張權(quán)利。之所以建立首次銷(xiāo)售原則，一方面是因?yàn)榍熬W(wǎng)絡(luò)時(shí)代作品與其載體無(wú)法分離，另一方面在于協(xié)調(diào)著作權(quán)與作品載體所有權(quán)的關(guān)系。支持者認(rèn)為，受控?cái)?shù)字借閱以合法館藏實(shí)體作品的復(fù)制件或原件為基礎(chǔ)，并遵循“庫(kù)存與借出比率”的嚴(yán)格要求，在圖書(shū)的借閱流程和版權(quán)管控上與實(shí)體書(shū)相差很小，能有效維護(hù)著作權(quán)人的利益，可以使讀者更便捷地接觸館藏作品，能有效平衡著作權(quán)人與讀者的權(quán)益，既然首次銷(xiāo)售原則可為實(shí)體作品出借行為正名，那么也可為受控?cái)?shù)字借閱模式辯護(hù)。

4.2 反對(duì)受控?cái)?shù)字借閱的聲音

但作者和出版商群體則認(rèn)為圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱于法無(wú)據(jù)，會(huì)對(duì)作品創(chuàng)作產(chǎn)生負(fù)面影響。

（1）受控?cái)?shù)字借閱不滿(mǎn)足合理使用制度的要求。首先，如美國(guó)DMCA 第108 條并未將圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱數(shù)字化并分發(fā)作品的行為作為合理使用情形［15］。其次，受控?cái)?shù)字借閱并不滿(mǎn)足合理使用判斷的第三個(gè)要素。出版商認(rèn)為任何合理使用情形均不支持“為了大眾閱讀而系統(tǒng)地大量復(fù)制或分發(fā)整本書(shū)”，圖書(shū)館制作作品的數(shù)字化復(fù)制件并未增加任何新內(nèi)容，且未改變作品使用目的。最后，受控?cái)?shù)字借閱會(huì)對(duì)作品版權(quán)市場(chǎng)產(chǎn)生不利影響。受控?cái)?shù)字借閱允許圖書(shū)館制作其合法持有紙質(zhì)作品的數(shù)字化復(fù)制件并出借給讀者，但數(shù)字化復(fù)制件構(gòu)成對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性替代，會(huì)擠占作品版權(quán)市場(chǎng)。允許圖書(shū)館制作并分發(fā)作品的數(shù)字化復(fù)制件，將直接限制作者和出版商的數(shù)字作品獲利空間［16］。受控?cái)?shù)字借閱不僅限制作者和出版商從“絕版”作品中獲利［17］，還允許圖書(shū)館繞過(guò)出版商授權(quán)來(lái)分發(fā)后者出版的圖書(shū)，破壞了版權(quán)法的平衡和承諾［18］，挫傷潛在作者群體創(chuàng)作的積極性，有礙于文化市場(chǎng)的繁榮。

（2）受控?cái)?shù)字借閱不符合首次銷(xiāo)售原則的要求。首先，首次銷(xiāo)售原則并不適用于數(shù)字環(huán)境。盡管美國(guó)版權(quán)局于2001 年就開(kāi)始對(duì)數(shù)字首次銷(xiāo)售原則進(jìn)行了探索，2016 年美國(guó)商務(wù)部再次分析該原則是否能夠從物理世界擴(kuò)張至數(shù)字世界，但礙于如何通過(guò)技術(shù)限制“自有與出借比率”存在極大不確定性，所以數(shù)字首次銷(xiāo)售原則的探討處于暫停狀態(tài)，如在Capitol Records v. ReDigi 案中，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法院否認(rèn)用戶(hù)將其購(gòu)買(mǎi)的MP3 音樂(lè)轉(zhuǎn)售給他人的行為符合首次銷(xiāo)售原則的要求［19］。其次，受控?cái)?shù)字借閱的支持者混淆了作品原件或復(fù)制件及其數(shù)字化復(fù)制件的差異。首次銷(xiāo)售原則指向的是特定的作品原件或復(fù)制件，并不適用于通過(guò)該作品原件或復(fù)制件制作的新的復(fù)制件。受控?cái)?shù)字借閱允許圖書(shū)館基于自身合法持有的紙質(zhì)版作品制作數(shù)字化復(fù)制件，若圖書(shū)館轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與其合法持有的紙質(zhì)作品原件或復(fù)制件符合首次銷(xiāo)售原則，但出借、轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與基于合法持有紙質(zhì)作品制作的數(shù)字化復(fù)制件難謂符合首次銷(xiāo)售原則。再次，受控?cái)?shù)字借閱不符合首次銷(xiāo)售原則的前提。不論是經(jīng)過(guò)著作權(quán)人授權(quán)還是符合法律規(guī)定的情形發(fā)行作品，均是合法發(fā)行并轉(zhuǎn)讓作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)。但基于作品原件或復(fù)制件制作的數(shù)字化復(fù)制件，并非基于著作權(quán)人授權(quán)或在法定情形下進(jìn)行的，此后數(shù)字化復(fù)制件的利用或流轉(zhuǎn)行為是以未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為為基礎(chǔ)的，不符合首次銷(xiāo)售原則的前提條件。最后，受控?cái)?shù)字借閱下的借閱行為是在借閱者設(shè)備上形成作品復(fù)制件，而非如線(xiàn)下借閱模式僅指向特定作品的原件或復(fù)制件。線(xiàn)下借閱是基于圖書(shū)館合法持有的作品原件或復(fù)制件本身，出借行為并未導(dǎo)致作品復(fù)制件數(shù)量的增加，難對(duì)作品市場(chǎng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。但受控?cái)?shù)字借閱模式允許讀者借助自己設(shè)備獲取作品的數(shù)字化復(fù)制件，實(shí)際上是形成了新的復(fù)制件［20］。圖書(shū)館存儲(chǔ)作品數(shù)字化復(fù)制件的主機(jī)磁盤(pán)+數(shù)字化復(fù)制件共同構(gòu)成作品的復(fù)制件，受控?cái)?shù)字借閱出借數(shù)字化復(fù)制件的結(jié)果是形成借閱者閱讀設(shè)備磁盤(pán)+數(shù)字化復(fù)制件這一新的作品復(fù)制件，但此時(shí)圖書(shū)館仍保有作品數(shù)字化復(fù)制件，也就意味著作品數(shù)字化復(fù)制件的數(shù)量增加了。

4.3 受控?cái)?shù)字借閱爭(zhēng)議評(píng)述

支持者認(rèn)為受控?cái)?shù)字借閱能有效提高圖書(shū)館履行社會(huì)使命的能動(dòng)性，并援引合理使用和首次銷(xiāo)售原則為受控?cái)?shù)字借閱辯護(hù)。而反對(duì)者從現(xiàn)行法律規(guī)定出發(fā)，不僅認(rèn)為首次銷(xiāo)售原則無(wú)法適用于數(shù)字場(chǎng)景，還主張合理使用制度并未包含受控?cái)?shù)字借閱實(shí)踐。

受控?cái)?shù)字借閱與首次銷(xiāo)售原則。不論是域外版權(quán)法還是我國(guó)著作權(quán)法確立的首次銷(xiāo)售原則，僅適用于物理世界的作品原件或復(fù)制件的利用或流轉(zhuǎn)問(wèn)題并不適用于數(shù)字環(huán)境?；蛟S受控?cái)?shù)字借閱模式的出現(xiàn)為討論數(shù)字首次銷(xiāo)售原則提供了契機(jī)，但現(xiàn)行法律并未承認(rèn)數(shù)字首次銷(xiāo)售原則，也就無(wú)法借此為受控?cái)?shù)字借閱模式提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。

受控?cái)?shù)字借閱與合理使用制度。以美國(guó)版權(quán)法為典型的“四要素判斷法”是一種開(kāi)放式判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要作品使用行為滿(mǎn)足四要素要求即可構(gòu)成合理使用。雖然既有合理使用規(guī)則并未明確將受控?cái)?shù)字借閱囊括其中，但從作品使用行為的目的和性質(zhì)看，圖書(shū)館踐行受控?cái)?shù)字借閱是出于公共目的，相比于商業(yè)目的的作品使用行為更有可能被認(rèn)定為合理使用；從被使用作品的性質(zhì)看，被數(shù)字化的館藏作品是圖書(shū)館合法持有的已發(fā)表作品；從被使用部分的數(shù)量和重要性看，雖然使用作品數(shù)量越少越可能被視為合理使用，但也并未將使用整部作品的行為明確排除在外；從對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響看，受控?cái)?shù)字借閱同時(shí)受制于“庫(kù)存與借出比率”和“限制讀者復(fù)制和傳播”，不會(huì)對(duì)作品潛在市場(chǎng)造成過(guò)大影響。因此，合理使用制度或許能為受控?cái)?shù)字借閱提供適法空間［5］。

5 根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法分析受控?cái)?shù)字借閱模式的適法性

雖然受控?cái)?shù)字借閱具有很多優(yōu)點(diǎn)，但當(dāng)前國(guó)內(nèi)法律法規(guī)和司法解釋尚未承認(rèn)受控?cái)?shù)字借閱的合法性。受控?cái)?shù)字借閱與傳統(tǒng)紙質(zhì)版實(shí)體書(shū)借閱相比，在借閱流通的“受控”方面存在一定風(fēng)險(xiǎn)，需要強(qiáng)化控制管理，為減少對(duì)版權(quán)人市場(chǎng)利益的損害和規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，有必要分析受控?cái)?shù)字借閱是否符合我國(guó)合理使用的要求。

《著作權(quán)法》第24 條規(guī)定了作品的合理使用制度［11］，允許使用者在不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向權(quán)利人支付報(bào)酬，不影響該作品的正常使用，也未不合理?yè)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益的情況下，只需指明作者姓名或名稱(chēng)、作品名稱(chēng)就可使用作品。這是《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”在我國(guó)的體現(xiàn)。在2020 年之前，我國(guó)著作權(quán)法合理使用采取“法定主義”，即不屬于所列情形就不屬于合理使用；但在2020 年修改時(shí)的“靈活主義轉(zhuǎn)向”實(shí)則擴(kuò)充了“第一步”，必要時(shí)允許在列舉情形外認(rèn)定合理使用。同時(shí)，我國(guó)司法實(shí)踐中具體判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是以“三步檢驗(yàn)法”為基礎(chǔ)，同時(shí)融合了美國(guó)“四要素判斷法”的內(nèi)涵。具體來(lái)說(shuō)，是以“四要素判斷法”中的第四個(gè)要素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”解釋“第二步”，以其他三個(gè)要素（作品使用行為的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和重要性）解釋“第三步”［21］。

5.1 基于“第一步”（屬于某些特定具體的情況）的考量

《著作權(quán)法》第24 條明確列舉了12 種合理使用的具體情形和1 項(xiàng)兜底條款［11］。首先，受控?cái)?shù)字借閱不屬于已明確列舉的12 種情形。在列明的12 種情形中，與圖書(shū)館提供借閱服務(wù)最為相關(guān)的是第8 種情形，即圖書(shū)館以館藏或陳列為目的的數(shù)字化作品。但從前文可知，即使結(jié)合《條例》第7 條也無(wú)法完全為受控?cái)?shù)字借閱辯護(hù)。其次，受控?cái)?shù)字借閱不符合兜底條款?！吨鳈?quán)法》第24 條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”可被認(rèn)定為合理使用［11］。盡管“十四五”規(guī)劃要求建設(shè)智慧圖書(shū)館和推進(jìn)公共圖書(shū)館數(shù)字化發(fā)展［9］，《公共圖書(shū)館法》要求“推動(dòng)公共圖書(shū)館利用數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)向社會(huì)公眾提供便捷服務(wù)”“政府設(shè)立的公共圖書(shū)館應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)數(shù)字資源建設(shè)”［3］，但既有法律和行政法規(guī)并未就圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱作出明確規(guī)定，也就難以通過(guò)兜底條款論證受控?cái)?shù)字借閱的合法性。

《著作權(quán)法》 第24 條從“法定主義”轉(zhuǎn)向“靈活主義”立場(chǎng)［11］，且2011 年最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2011〕18 號(hào)）要求“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用”［22］?？梢?jiàn)，即使作品使用行為不符合“三步檢驗(yàn)法”中“第一步”的要求，但若滿(mǎn)足“后兩步”要求，則仍可被認(rèn)定為合理使用。

5.2 基于“第二步”（不影響作品的正常使用）的考量

“第二步”主要考察作品使用行為是否“影響作品的正常使用”，但《伯爾尼公約》 并未解釋“作品的正常使用”。在具體判斷過(guò)程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。第一，著作權(quán)人的“作品使用”主要是行使其著作權(quán)以獲得利益最大化的活動(dòng)。但“正常使用”是一種虛構(gòu)的情況，在實(shí)體法中沒(méi)有可靠的依據(jù)［23］。《伯爾尼公約》之所以采用模糊的“正常使用”術(shù)語(yǔ)，更多的是從規(guī)范性角度考慮。第二，從權(quán)利行使與市場(chǎng)失靈角度看，在“防止市場(chǎng)失靈所必需的最低市場(chǎng)排他性水平”和“導(dǎo)致市場(chǎng)失靈的最低市場(chǎng)排他性水平”之間的作品使用行為或許均是“正常使用”，有無(wú)數(shù)種可能。第三，從作品使用方式看，著作權(quán)的每項(xiàng)專(zhuān)有權(quán)在許可使用上并不存在區(qū)別，因此所有專(zhuān)有權(quán)利都須單獨(dú)考慮，以免因未被考慮的權(quán)利產(chǎn)生足夠的收入而使合理使用不能認(rèn)定。因此，WIPO 版權(quán)小組認(rèn)為“不影響作品的正常使用”應(yīng)限制在“作品使用者以權(quán)利人通常從特定權(quán)利中獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的方式進(jìn)入版權(quán)市場(chǎng)與權(quán)利人競(jìng)爭(zhēng)，從而剝奪權(quán)利人重大或有形商業(yè)收益（Significant or Tangible Commercial Gains） 的情況”之外［24］，防止特定作品使用行為“對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生不合理影響”，同時(shí)也可避免“作品正常使用”像專(zhuān)利權(quán)那樣排除所有競(jìng)爭(zhēng)形式，導(dǎo)致合理使用等著作權(quán)權(quán)利限制制度成為具文［25］。

受控?cái)?shù)字借閱針對(duì)圖書(shū)館合法持有的作品，在“庫(kù)存與借出比率”的限制下，將作品的數(shù)字化復(fù)制件通過(guò)受控方式借閱給讀者，是符合“第二步”要求的［26］。

受控?cái)?shù)字借閱模式不會(huì)不合理影響原作的市場(chǎng)。第一，數(shù)字化復(fù)制件不會(huì)磨損這個(gè)特點(diǎn)是否帶來(lái)影響。實(shí)體作品在借閱過(guò)程中會(huì)磨損，需購(gòu)置新的替代品，受控?cái)?shù)字借閱反對(duì)者認(rèn)為作品數(shù)字化復(fù)制件不會(huì)磨損，會(huì)擠占作品市場(chǎng)。但一方面，出版商是否夸大此種負(fù)面影響，即圖書(shū)館為“補(bǔ)損”購(gòu)買(mǎi)作品究竟占出版商多大市場(chǎng)份額這一問(wèn)題有待考察；另一方面，圖書(shū)館是否必然在作品毀損后再購(gòu)買(mǎi)該作品也有待考察，因?yàn)閳D書(shū)館藏書(shū)空間等資源有限，在作品出版高速化時(shí)代，圖書(shū)館是否會(huì)必然采購(gòu)原有但現(xiàn)已毀損作品受制于多重因素。第二，受控?cái)?shù)字借閱的便捷化是否替代作品銷(xiāo)售。反對(duì)者認(rèn)為受控?cái)?shù)字借閱消除了線(xiàn)下借閱包括出行時(shí)間在內(nèi)等成本，公眾將更傾向借閱而非購(gòu)買(mǎi)作品。但這種便捷也產(chǎn)生了新的借閱成本，如借閱人數(shù)增加導(dǎo)致等候借閱的時(shí)間變得更長(zhǎng)、數(shù)字化閱讀與紙質(zhì)化閱讀的差異等，會(huì)讓那些亟須閱讀作品或偏好紙質(zhì)圖書(shū)的公眾選擇購(gòu)買(mǎi)而非借閱作品。

數(shù)字化復(fù)制件不會(huì)有效替代原作品。反對(duì)者認(rèn)為受控?cái)?shù)字借閱允許借閱者獲得作品數(shù)字化復(fù)制件，減損了出版商的利益。但一方面，數(shù)字化復(fù)制件僅是圖書(shū)館合法館藏實(shí)體作品的“替代”。就圖書(shū)館合法館藏的仍處著作權(quán)保護(hù)期的實(shí)體作品而言，首次銷(xiāo)售原則禁止權(quán)利人干涉圖書(shū)館的作品借閱行為。受控?cái)?shù)字借閱同樣作用于上述作品，唯一區(qū)別是線(xiàn)下借閱指向?qū)嶓w作品，受控?cái)?shù)字借閱向讀者提供實(shí)體作品的數(shù)字化復(fù)制件。在“庫(kù)存與借出比率”的要求下，圖書(shū)館只通過(guò)受控?cái)?shù)字借閱或與線(xiàn)下借閱模式結(jié)合作業(yè)時(shí)，出借的某部作品數(shù)字化復(fù)制件的數(shù)量必須不大于該館合法持有的該實(shí)體作品數(shù)量，且一份數(shù)字化復(fù)制件一次只能借給一名讀者；另一方面，數(shù)字化形式復(fù)制件的訪(fǎng)問(wèn)是處于受控狀態(tài)下。采取受控?cái)?shù)字借閱的圖書(shū)館在出借數(shù)字化復(fù)制件時(shí)，必須通過(guò)數(shù)字管理措施限制讀者復(fù)制、下載、傳播該作品，且一旦超過(guò)借閱期限就無(wú)法訪(fǎng)問(wèn)。此種控制要求意味著受控?cái)?shù)字借閱并不會(huì)造成作品的數(shù)字化復(fù)制件被不合理地分發(fā)或傳播，對(duì)著作權(quán)人版權(quán)市場(chǎng)的影響有限，甚至可能為出版商帶來(lái)利益，如受控?cái)?shù)字借閱增加了館藏作品被借閱的概率，并因此成為熱銷(xiāo)書(shū)，為出版商帶來(lái)較大利益。

5.3 基于“第三步”（無(wú)不合理侵害作者的合法利益）的考量

“第三步”主要考慮作品使用行為是否“不合理侵害作者的合法利益”?！恫疇柲峁s》和我國(guó)《著作權(quán)法》均未明確具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)司法解釋則以美國(guó)“四要素判斷法”中的前三個(gè)因素進(jìn)行判斷。

（1）作品使用行為的目的和性質(zhì)。從《公共圖書(shū)館法》第2 條第1 款可知，公共圖書(shū)館免費(fèi)向公眾出借館藏作品，旨在開(kāi)展社會(huì)教育［3］。圖書(shū)館建立受控?cái)?shù)字借閱的目的與線(xiàn)下作品借閱相同，甚至還刻意與線(xiàn)下借閱模式趨同。一方面，受控?cái)?shù)字借閱是為了促進(jìn)公共利益。盡管受控?cái)?shù)字借閱通過(guò)制作作品數(shù)字化復(fù)制件并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)的方式向公眾借閱作品，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并未改變作品的使用目的，難以滿(mǎn)足“轉(zhuǎn)換性使用”的要求，但建立受控?cái)?shù)字借閱是為了滿(mǎn)足在數(shù)字時(shí)代或緊急狀態(tài)下社會(huì)公眾的作品借閱需求以及為了更好發(fā)揮圖書(shū)館的社會(huì)功能，而非為了圖書(shū)館自身利益或特定個(gè)人利益。另一方面，受控?cái)?shù)字借閱是免費(fèi)向讀者借閱作品。與圖書(shū)館傳統(tǒng)線(xiàn)下借閱模式相同，受控?cái)?shù)字借閱也秉持免費(fèi)借閱的理念向公眾提供作品借閱服務(wù)，讀者無(wú)需向圖書(shū)館支付借閱費(fèi)用，當(dāng)然超期收取的違約金不在此列。

（2）被使用作品的性質(zhì)。被使用作品的性質(zhì)主要考慮作品是否發(fā)表、獨(dú)創(chuàng)性高低、是不是娛樂(lè)作品以及能否買(mǎi)到［24］。首先，圖書(shū)館合法收藏的作品通常是已發(fā)表的。其次，作品獨(dú)創(chuàng)性程度愈高，其保護(hù)力度相對(duì)越強(qiáng)，越難被替代。但這并不意味著不可被圖書(shū)館出借。受控?cái)?shù)字借閱僅是模仿線(xiàn)下借閱，并不需要考慮作品的獨(dú)創(chuàng)性程度。再次，受控?cái)?shù)字借閱也無(wú)須考慮作品是娛樂(lè)作品還是具有教育意義的作品。最后，不論是傳統(tǒng)線(xiàn)下借閱還是受控?cái)?shù)字借閱，圖書(shū)館合法館藏的作品能否借閱與其能否在市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)到無(wú)關(guān)。

（3） 被使用部分的數(shù)量和重要性。此因素雖主要考慮被使用作品的數(shù)量及在作品中的地位，但不會(huì)阻礙受控?cái)?shù)字借閱的落實(shí)。圖書(shū)館線(xiàn)下借閱的效果是一部作品在同一時(shí)間內(nèi)只可借給一位讀者，且該讀者可以接觸整部作品。在“庫(kù)存與借出比率”的約束下，受控?cái)?shù)字借閱雖然是對(duì)作品的完全復(fù)制，但嚴(yán)格受到借閱時(shí)間和操作權(quán)限的限制，實(shí)現(xiàn)的效果與線(xiàn)下借閱模式無(wú)異。因此，考慮到受控?cái)?shù)字借閱使用作品數(shù)量的適當(dāng)性、復(fù)制件的有限質(zhì)量、傳播行為的限制、“庫(kù)存與借出比率”的要求，“被使用部分的數(shù)量和重要性”也并不會(huì)對(duì)受控?cái)?shù)字借閱作負(fù)面評(píng)價(jià)。

綜上所述，盡管《著作權(quán)法》和《條例》看似無(wú)法為圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱提供合法性根基，但在“靈活主義”立場(chǎng)下的合理使用制度可為受控?cái)?shù)字借閱辯護(hù)。即在合理使用制度的庇護(hù)下，圖書(shū)館制作作品的數(shù)字化復(fù)制件和向館外讀者出借數(shù)字化作品的行為均可被合法化［27］。

6 我國(guó)公共圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱的構(gòu)建建議

“十四五”規(guī)劃和《公共圖書(shū)館法》均要求加快公共圖書(shū)館的數(shù)字化建設(shè)，更好地為社會(huì)公眾提供服務(wù)。受控?cái)?shù)字借閱為我國(guó)公共圖書(shū)館的數(shù)字化轉(zhuǎn)型和升級(jí)提供了契機(jī)?；谟蛲饨?jīng)驗(yàn)，從《著作權(quán)法》出發(fā)進(jìn)行分析，受控?cái)?shù)字借閱具有先進(jìn)性和合法性。但也應(yīng)注意到，受控?cái)?shù)字借閱涉及著作權(quán)人、出版商、圖書(shū)館、社會(huì)公眾等多方利益［28］。因此，有必要從規(guī)則完善、操作規(guī)范和技術(shù)措施等角度合理平衡各方利益。

6.1 通過(guò)修法賦予受控?cái)?shù)字借閱合法性基礎(chǔ)

（1）修改《著作權(quán)法》以涵蓋圖書(shū)館數(shù)字借閱服務(wù)，具體可分為兩種做法。①擴(kuò)充《著作權(quán)法》第24 條第1 款第8 項(xiàng)。此項(xiàng)確立了為館藏和陳列目的數(shù)字化作品行為無(wú)須經(jīng)過(guò)許可和支付報(bào)酬。但如前文所言，立法者可將受控?cái)?shù)字借閱作為一種合理使用情形納入此項(xiàng)規(guī)定。②建立數(shù)字首次銷(xiāo)售原則。傳統(tǒng)線(xiàn)下作品借閱服務(wù)合法性的基礎(chǔ)是首次銷(xiāo)售原則，但首次銷(xiāo)售原則尚無(wú)法適用于數(shù)字領(lǐng)域。若《著作權(quán)法》建立數(shù)字首次銷(xiāo)售原則，或可為圖書(shū)館數(shù)字化借閱模式提供合法性基礎(chǔ)，進(jìn)而在數(shù)字首次銷(xiāo)售原則下考慮為受控?cái)?shù)字借閱提供適法空間。

（2） 有必要修訂《公共圖書(shū)館法》，并制定配套的法規(guī)和規(guī)章，明確圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱模式的合法性，為受控?cái)?shù)字借閱模式在圖書(shū)館的大規(guī)模推廣提供法律依據(jù)。在修訂法律之前，可以通過(guò)行政法規(guī)的形式規(guī)定公共圖書(shū)館實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱模式屬于合法行為，明確受控?cái)?shù)字借閱的細(xì)節(jié)規(guī)則，并允許圖書(shū)館試行受控?cái)?shù)字借閱模式。

（3） 在司法審判領(lǐng)域，最高人民法院可以在司法解釋中認(rèn)定受控?cái)?shù)字借閱模式屬于合理使用。法院在處理有關(guān)受控?cái)?shù)字借閱的案件時(shí)，可以重點(diǎn)考察“受控?cái)?shù)字借閱”模式中“受控”情形是否存在，因?yàn)槭欠瘛笆芸亍笔前鏅?quán)人最關(guān)注的部分，直接關(guān)系是否損害版權(quán)人市場(chǎng)利益，也是受控?cái)?shù)字借閱與傳統(tǒng)實(shí)體書(shū)借閱的最大區(qū)別，如果存在，則構(gòu)成合理使用；如果不存在，則涉嫌侵權(quán)。

6.2 制定公共圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱操作規(guī)范

合理使用視域下的受控?cái)?shù)字借閱模式，實(shí)質(zhì)是對(duì)作品權(quán)利人的限制，應(yīng)制定明確的受控?cái)?shù)字借閱操作規(guī)范，避免對(duì)著作權(quán)人產(chǎn)生不合理影響。

（1）制作作品數(shù)字化復(fù)制件。首先，可數(shù)字化的作品范圍。有學(xué)者認(rèn)為適用受控?cái)?shù)字借閱的作品應(yīng)限制為“非暢銷(xiāo)書(shū)且出版商無(wú)法提供電子版的作品+將實(shí)體書(shū)轉(zhuǎn)化為提供給視障人士使用的作品”［30］，或?qū)Α耙呀^版且有電子書(shū)可供圖書(shū)館使用”持謹(jǐn)慎態(tài)度［29］。但公共圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱適用的對(duì)象應(yīng)是本館合法持有的實(shí)體作品。受控?cái)?shù)字借閱本就是圖書(shū)館傳統(tǒng)借閱模式的翻版，只要保證運(yùn)行效果與傳統(tǒng)借閱模式同步，就不應(yīng)將某些實(shí)體作品排除在外。其次，受控?cái)?shù)字借閱不適用于電子書(shū)?！吨鳈?quán)法》并未規(guī)定數(shù)字首次銷(xiāo)售原則，因此圖書(shū)館在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下出借電子書(shū)仍構(gòu)成侵權(quán)，但若獲得權(quán)利人許可，圖書(shū)館可按照許可協(xié)議向讀者出借。最后，圖書(shū)館在制作數(shù)字化復(fù)制件時(shí)，應(yīng)添加“×××館制作”的水印，在明確制作主體的同時(shí)提醒借閱者該作品存在限制。

（2） 嚴(yán)格管理數(shù)字化作品存儲(chǔ)系統(tǒng)。為防止作品數(shù)字化復(fù)制件擠占著作權(quán)人市場(chǎng)，應(yīng)要求圖書(shū)館嚴(yán)格保存數(shù)字化復(fù)制件。首先，可指定專(zhuān)門(mén)人員用專(zhuān)門(mén)服務(wù)器存儲(chǔ)作品的數(shù)字化復(fù)制件，以減少可接觸數(shù)字化復(fù)制件的人員范圍，降低泄露風(fēng)險(xiǎn)。其次，可建立操作日志制度，詳細(xì)記載對(duì)該存儲(chǔ)系統(tǒng)的訪(fǎng)問(wèn)和操作信息。最后，不得允許作品的數(shù)字化復(fù)制件在未經(jīng)授權(quán)訪(fǎng)問(wèn)的情況下被閱覽?？山?shù)字化復(fù)制件書(shū)目索引，供公眾查詢(xún)本館可借閱的作品名稱(chēng)、作者、出版商和出版年份等信息，但嚴(yán)格限制數(shù)字化復(fù)制件被閱覽。

（3） 嚴(yán)格遵守“庫(kù)存與借出比率”。受控?cái)?shù)字借閱是線(xiàn)下借閱模式的翻版，故須嚴(yán)格遵守“庫(kù)存與借出比率”要求，使兩種模式的效果保持在相類(lèi)似的水平。一是建立受控?cái)?shù)字借閱和線(xiàn)下借閱模式的信息透明機(jī)制。“庫(kù)存與借出比率”要求一部作品不論是只以受控?cái)?shù)字借閱還是以“受控?cái)?shù)字借閱+線(xiàn)下借閱”方式出借，借出的作品總數(shù)不得超過(guò)本館合法擁有的實(shí)體作品數(shù)量。二是建立“授權(quán)訪(fǎng)問(wèn)列表”制度。對(duì)作品數(shù)字化復(fù)制件的訪(fǎng)問(wèn)采取授權(quán)訪(fǎng)問(wèn)制度，只有被授權(quán)的用戶(hù)才可接觸該復(fù)制件。即為每個(gè)借閱者設(shè)置本館唯一的ID，將符合借閱條件的用戶(hù)ID 添加到“授權(quán)訪(fǎng)問(wèn)列表”中，并設(shè)置訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間，一旦訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間屆滿(mǎn)則系統(tǒng)自動(dòng)收回訪(fǎng)問(wèn)權(quán)限。若已借出的實(shí)體作品和受控?cái)?shù)字借閱借出的復(fù)制件數(shù)量達(dá)到限額，應(yīng)開(kāi)啟等候名單，排隊(duì)借閱的讀者可查詢(xún)自己的等候位序。三是建立作品借閱人員信息登記冊(cè)。圖書(shū)館在實(shí)行受控?cái)?shù)字借閱時(shí)，應(yīng)就每一部作品建立“借閱者名單”，將借閱者個(gè)人信息（包括平臺(tái)賬號(hào)ID）、借閱信息（借閱時(shí)間、登錄信息）、設(shè)備信息等如實(shí)記錄，以便在侵權(quán)事件發(fā)生后快速確定具體行為人。

（4）建議我國(guó)公共圖書(shū)館采用讀者在線(xiàn)訪(fǎng)問(wèn)方式。如果允許讀者將作品數(shù)字化復(fù)制件下載到個(gè)人設(shè)備，不僅存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)而且還會(huì)增加傳播概率。因此，要求借閱者僅能在線(xiàn)訪(fǎng)問(wèn)，且在一定時(shí)間不操作閱讀界面時(shí)系統(tǒng)自動(dòng)斷開(kāi)訪(fǎng)問(wèn)，待再次登錄時(shí)恢復(fù)訪(fǎng)問(wèn)。

6.3 采取技術(shù)措施限制讀者的行為

受控?cái)?shù)字借閱之所以能被視為合理使用，必備要件之一是不得不合理?yè)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。圖書(shū)館可將受控?cái)?shù)字借閱模式的借閱信息納入圖書(shū)館管理系統(tǒng)，統(tǒng)一管理圖書(shū)借閱信息。

（1）應(yīng)嚴(yán)格限制讀者操作權(quán)限?！皫?kù)存與借出比率”約束的是圖書(shū)館，而受控?cái)?shù)字借閱的第二個(gè)限制主要針對(duì)讀者。一方面，利用軟件控制數(shù)字化復(fù)制件的借閱，讀者不能復(fù)制、剪切、拷貝、編輯接觸的數(shù)字化版本。另一方面，嚴(yán)格限制借閱訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間，一旦超過(guò)借閱期限，該作品數(shù)字化復(fù)制件將無(wú)法訪(fǎng)問(wèn)。

（2）可考慮限制訪(fǎng)問(wèn)設(shè)備數(shù)量。在公共圖書(shū)館通過(guò)受控?cái)?shù)字借閱向讀者出借作品時(shí)，可限定讀者訪(fǎng)問(wèn)的設(shè)備數(shù)量，防止因讀者出借、出租和交易個(gè)人借閱賬號(hào)而擴(kuò)大作品的傳播訪(fǎng)問(wèn)范圍。在現(xiàn)代技術(shù)條件下，讀者可通過(guò)手機(jī)和平板等便攜設(shè)備與電腦閱讀。因此，圖書(shū)館可在圖書(shū)館受控?cái)?shù)字借閱平臺(tái)通過(guò)“借閱前必讀信息提示”的方式，明確告訴讀者訪(fǎng)問(wèn)在線(xiàn)資源存在設(shè)備數(shù)量限制，只能同時(shí)綁定電腦、手機(jī)和平板各一臺(tái)，且同一時(shí)間只能在一個(gè)設(shè)備上閱讀。

（3） 添加“借閱者水印”或者實(shí)施實(shí)名注冊(cè)。采用技術(shù)措施，在特定借閱者訪(fǎng)問(wèn)作品時(shí)添加不可被篡改的借閱者信息水印。如在某位借閱者閱讀時(shí)，在不妨礙作品閱讀的情況下，在數(shù)字化復(fù)制件的每一頁(yè)面均添加“借閱者ID”水印。添加水印的目的在于防止借閱者破壞技術(shù)措施復(fù)制或傳播作品。出現(xiàn)相應(yīng)侵權(quán)復(fù)制件時(shí)，可憑借“制作者水印”鎖定該復(fù)制件由哪個(gè)圖書(shū)館制作，進(jìn)而根據(jù)“借閱者水印”或者注冊(cè)的實(shí)名信息可以快速地確定該復(fù)制件是借給哪位讀者，最終確定具體侵權(quán)人，為著作權(quán)人維權(quán)提供便利。

7 結(jié)語(yǔ)

受控?cái)?shù)字借閱模式是對(duì)傳統(tǒng)紙質(zhì)版實(shí)體書(shū)借閱方式的重大變革，也為革新圖書(shū)館作品借閱模式提供了契機(jī)。但從域外相關(guān)實(shí)踐和爭(zhēng)議可知，受控?cái)?shù)字借閱雖被眾多機(jī)構(gòu)和群體支持，但也深受出版商和作者群體的抵制。本文在剖析受控?cái)?shù)字借閱模式的構(gòu)成要件和運(yùn)行流程后，立足于我國(guó)著作權(quán)法律框架分析了受控?cái)?shù)字借閱可能面臨的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，并梳理了域外相關(guān)爭(zhēng)議，從而結(jié)合“三步檢驗(yàn)法”認(rèn)為受控?cái)?shù)字借閱可得到我國(guó)合理使用制度的庇護(hù)，最后為我國(guó)公共圖書(shū)館踐行受控?cái)?shù)字借閱提供了建議。