黃蘭英

（三門核電有限公司，浙江 三門 317112）

一、勞務外包與勞務派遣的異同

（一）兩者概念

勞務外包并非一個法律的概念，也不屬于勞動合同法項下的用工形式，而是指企業(yè)（發(fā)包單位）將一些以用人為主的工作或業(yè)務發(fā)包給專業(yè)機構（外包單位），外包單位自行組織和安排人員完成相應工作，并對工作的成果和質量直接負責。

勞務派遣指勞務派遣單位和被派遣勞動者之間訂立勞動合同后，將勞動者派遣至實際用工單位工作，勞動者接受用工單位的直接管理并遵守用工單位的規(guī)章制度的一種用工形式。

（二）兩者之相同點

勞務派遣與勞務外包都屬于補充用工形式，兩者相同點為用工單位或發(fā)包單位不與勞動者訂立勞動合同，兩者在用工形式上相較于直接用工形式更靈活，企業(yè)用工成本相對較低。

（三）兩者之不同點

1.適用法律不同。勞務派遣屬于勞務派遣法律關系范疇，因此適用《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關法律法規(guī)；勞務外包屬于民事法律關系范疇，適用《民法典》相關法律法規(guī)。

2.主體要求不同。企業(yè)經營勞務派遣業(yè)務必須嚴格按照《公司法》和《勞動法》的相關規(guī)定設立，并取得勞務派遣經營許可證后方可經營勞務派遣業(yè)務。在勞務外包關系中，如外包的項目不涉及國家規(guī)定的特許內容，對外包單位沒有特別的資質要求，因此外包單位無須辦理行政許可。

3.管理模式不同。在勞務派遣方式下，勞務派遣單位“招人不用人”，勞動者接受用工單位的管理與考核，形成勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方關系。在勞務外包方式下，發(fā)包單位與外包單位是直線型關系，即發(fā)包單位管理對象為外包單位或外包單位的項目部，勞動者僅接受外包單位的管理，發(fā)包單位不直接參與對其人員的管理。

4.考核對象不同。勞務派遣不僅可以約定對勞務派遣單位履行合同情況進行考核，還可以對被派遣勞動者的工作情況進行考核，并根據考核結果與勞務派遣單位結算被派遣勞動者勞動報酬。勞務外包模式下，發(fā)包單位一般僅對外包單位完成工作的情況進行考核，不對承包單位員工進行考勤、考核等。

5.費用結算標準不同。在勞務派遣中，用工單位需要勞務派遣單位提供約定“人員”數量，購買的是勞動者的勞動，合同結算的標準是“人員數”，合同費用一般是按照派遣人員人月單價乘以實際派遣人月數結算費用。勞務外包一般按照項目的工作量結算，其合同金額依據為“具體工作”。

二、勞務外包模式下潛在法律合規(guī)風險分析

（一）被認定為“事實勞動關系”的風險分析

1.被認定為“事實勞動關系”的情形。《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！币勒丈鲜鲆?guī)定，若同時具備上述（1）-（3）情形，即使企業(yè)與外包公司簽署了《外包合同》，企業(yè)與勞動者之間未簽訂勞動合同，但仍有可能被認定為企業(yè)與勞動者存在事實勞動關系。

2.被認定為“事實勞動關系”所需承擔的法律責任及風險。（1）承擔用人單位相應的責任風險：雖然發(fā)包單位與勞動者未簽訂書面勞動合同，但若發(fā)包單位與勞動者之間被認定為事實勞動關系，則發(fā)包單位或存在給付勞動者相應工資、為勞動者繳納社會保險費的義務，未簽勞動合同期間需支付雙倍工資以及解除勞動合同經濟補償金。（2）承擔工傷責任風險：依據《工傷保險條例》第二條以及第十條規(guī)定，用人單位應按時繳納員工工傷保險費，承擔員工的工傷保險責任，若發(fā)包單位與勞動者被認定為事實勞動關系，則發(fā)包單位或將對在工作中受傷并構成工傷的外包勞動者承擔用人單位工傷保險責任，將直接加大發(fā)包單位的損失。（3）承擔侵權責任風險：根據《民法典》第1191條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”，因此，發(fā)包單位或將承擔就勞動者給第三方造成損害構成民事侵權責任的風險。

（二）被認定為“名為勞務外包，實為勞務派遣”的風險分析

1.被認定為“名為勞務外包，實為勞務派遣”的情形。企業(yè)勞務外包的目的之一是規(guī)避用工風險，而能否規(guī)避用工風險取決于勞務外包在法律上是否依法合規(guī)。如勞務外包中具備如下情形，則可能被認定為“名為勞務外包、實為勞務派遣”：（1）企業(yè)直接對勞動者進行管理，如企業(yè)參與勞動者的招聘、面試、考勤、考核、工作分配等，承包單位不實際管理勞動者。（2）企業(yè)直接向員工發(fā)放薪酬或企業(yè)雖未向員工支付薪酬，但企業(yè)負責核定被派遣員工的工資、加班費、福利等費用。（3）勞務外包一般按照具體工作的數量、質量等確定費用，發(fā)包單位結合具體工作完成情況支付費用，勞務派遣一般是按照派遣的人數、人月單價確定費用，用工單位按月向勞務派遣單位支付費用，如《外包合同》全部以人工計價且合同標的為“人員”而不是“服務或產品”，則可能有被認定為勞務派遣的風險。需要說明的是，雖然具備上述情形，被認定為勞務派遣的風險較大，但是否構成勞務派遣還要結合案件實際情況進行分析認定。

2.被認定為勞務派遣所需承擔的法律責任及風險。（1）企業(yè)或面臨行政處罰風險。依據《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”，因此，如被認定為勞務派遣，則企業(yè)需要遵守《勞務派遣暫行規(guī)定》第三條、第四條中關于用工范圍與用工比例的要求，否則將面臨行政處罰。（2）加大企業(yè)成本支出。如被認定為勞務派遣，需給被派遣勞動者支付加班費、使其享受與企業(yè)員工同等的待遇、按照同工同酬的原則確定被派遣勞動者的工資待遇、向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，用工單位給勞動者造成損害的，發(fā)包單位與外包單位承擔連帶賠償責任。（3）承擔侵權責任承擔風險。根據《民法典》第1191條第二款規(guī)定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任”，因此，發(fā)包人或將承擔就外包服務人員給第三方造成損害構成民事侵權責任的風險。

三、企業(yè)勞務外包模式下的合規(guī)建議

（一）企業(yè)應選擇符合資質要求的外包單位

1.企業(yè)應結合外包項目的具體情況設置外包單位的資質要求。企業(yè)應建立外包單位評價制度，對參與投標的外包單位進行資格評價，經評價為合格后方可參與項目投標、報價。在資格評價中可充分利用天眼查、企查查、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、中國裁判文書網等公開平臺查詢外包單位是否發(fā)生過相關勞動爭議、行政處罰等情形，并將該情況作為評價依據之一。針對有特殊資質要求的外包項目，企業(yè)應將該資質作為準入條件或廢標條件。另外，建議企業(yè)定期對外包單位的資質文件和合同的履行情況進行檢查，檢查過程中發(fā)現有單位不符合條件的要督促其限期整改，對于不能整改或拖延整改的單位應與其解除或終止外包合同。

2.企業(yè)應避免將勞務外包給自然人、個體工商戶和不具備勞務外包主體資格的單位，導致勞動者與發(fā)包單位成為事實勞動關系。針對風險較大或有特殊資質要求的業(yè)務，為防止因外包單位發(fā)生安全事故或違反相關法律法規(guī)規(guī)定導致發(fā)包單位承擔連帶責任或被追責，應選擇具備資質要求、管理體系完善、管理規(guī)范以及履約經驗豐富的外包單位。

（二）企業(yè)應與外包單位規(guī)范訂立外包合同

1.外包合同中應明確企業(yè)外包業(yè)務的具體內容、結算方式，建議明確外包業(yè)務標的，如企業(yè)外包的業(yè)務為某項目/服務，而非某工種/人員；明確外包業(yè)務的質量、檢驗、交付、期限、工作完成的考核標準等內容；明確勞務外包的費用以工作質量和數量等的完成情況作為支付標準，而不是以服務人員的數量和人工成本為標準；明確用工風險責任承擔主體。

2.外包合同中應當明確約定由外包單位對外包人員進行日常工作管理，并要求外包單位與外包人員建立勞動關系、簽訂勞動合同、繳納社會保險等。合同中應盡量避免外包人員遵守用工單位的規(guī)章制度，由用工單位對外包人員進行考勤、考核、獎懲等約定。必要時，用工單位可以要求外包單位明確項目負責人，在需要外包人員完成任務時，將工作任務傳達給項目負責人，再由項目負責人將工作要求下達給外包人員。

3.由于勞務外包的實質是企業(yè)將某項業(yè)務整體發(fā)包給外包單位，發(fā)包企業(yè)在合同下獲得的是項目服務成果而不是在整個項目過程中對發(fā)包單位人員進行監(jiān)督、管理，因此，外包合同中應盡量避免約定發(fā)包單位有權辭退發(fā)包單位人員，如確實需要保留相關權利，建議可在合同條款中明確有權要求外包單位更換工作人員。

（三）企業(yè)應合規(guī)進行日常業(yè)務管理

除規(guī)范外包合同條款外，企業(yè)在實際合同執(zhí)行管理中要進行規(guī)范管理。

1.在人員管理上，注意與外包單位管理人員的溝通交流，由外包單位項目部管理人員對外包人員進行考核與監(jiān)督，并按照完成外包業(yè)務所需的服務進度進行工作考核。如業(yè)務項目存在需外包人員額外遵守的規(guī)章制度，也應與外包單位進行溝通交流，將相關規(guī)章制度落實到外包合同中，并由項目管理人員對規(guī)章制度的執(zhí)行情況進行監(jiān)督。

2.外包合同中可以要求外包單位在現場設置項目部，明確項目負責人以及其他管理人員，由項目負責人以及其他管理人員對其工作人員進行管理，避免企業(yè)直接進行管理。在實際合同執(zhí)行過程中，應對本單位員工與外包員工辦公條件（如工作牌、工作郵箱、勞保用品等）和辦公場所等進行必要區(qū)分，盡量避免混淆。

3.企業(yè)內部在制定外包單位管理制度時，應注意管理制度中避免出現對外包單位人員直接管理的內容（包括面試、考核、請假審批等），同時對外包單位考核細則中應盡量避免出現對其人員管理的內容。企業(yè)應加強對自身管理人員的法律合規(guī)知識的宣貫，確保自身管理人員理解勞務派遣與勞務外包區(qū)分，從而避免在實際工作中超越勞務外包的界限，引發(fā)勞務派遣的風險。

（四）企業(yè)應定期開展內部和外部專項監(jiān)督檢查工作

1.企業(yè)的法律合規(guī)部門應定期在內部開展外包項目專項法律合規(guī)評估或專項檢查，重點對外包單位實際管理情況進行評估，包括合同內容、計價模式、勞動管理、人員管理等內容、外包合同中合同條款的規(guī)范性以及實際合同執(zhí)行情況等，評估是否存在相應法律合規(guī)風險，并提出改進措施。

2.企業(yè)的業(yè)務部門應定期對外包單位勞動用工情況進行監(jiān)督檢查，包括勞動合同訂立情況、社會保險繳納情況、工資報酬發(fā)放情況等，督促外包單位勞動用工依法合規(guī)，避免因其員工的勞動爭議對企業(yè)造成不利影響。

（五）企業(yè)可結合實際制定勞務外包專項合規(guī)指引/指南

《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第18條明確，中央企業(yè)應當針對勞動用工等重點領域制定合規(guī)管理制度或專項指南。雖然《辦法》適用于中央企業(yè)及所屬成員單位，但是依法合規(guī)經營是所有企業(yè)高質量發(fā)展的必然選擇。鑒于此，為規(guī)范企業(yè)勞務外包業(yè)務合規(guī)管理，企業(yè)可結合實際制定專項合規(guī)指引/指南。專項指引可包括以下主要內容：對勞務外包概念、主要特征以及勞務外包與勞務派遣區(qū)別進行詳細解讀；各崗位需遵守的合規(guī)義務；對勞務外包項目中存在的法律合規(guī)風險進行識別，并對識別出的法律合規(guī)風險按照風險等級“高、中、低”制定相應的防范措施。在專項合規(guī)指引正式發(fā)布后，企業(yè)法律合規(guī)部門應組織各業(yè)務部門進行宣貫，進一步提升員工法律合規(guī)意識，從而確保專項合規(guī)指引的有效落地。