許中緣,鄭煌杰

(中南大學(xué) 法學(xué)院,長沙 410083)

引言

黨的二十大報告提出要“加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟,促進數(shù)字經(jīng)濟和實體經(jīng)濟深度融合,打造具有國際競爭力的數(shù)字產(chǎn)業(yè)集群,推進數(shù)字中國建設(shè)”,這為我國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展指明了前進的方向。區(qū)塊鏈相關(guān)技術(shù)的發(fā)展與數(shù)字經(jīng)濟緊密相連,隨著區(qū)塊鏈技術(shù)廣泛應(yīng)用于數(shù)字社會的民生改革、金融交易等領(lǐng)域,其正在潛移默化地改變?nèi)驍?shù)字經(jīng)濟結(jié)構(gòu),而以區(qū)塊鏈技術(shù)為底層架構(gòu)設(shè)計的智能合約,也隨之吸引了社會各界的廣泛關(guān)注。為了推動智能合約的應(yīng)用發(fā)展,中國人民銀行發(fā)布了《數(shù)字人民幣的研發(fā)進展白皮書》,明確提出要將智能合約賦能于數(shù)字人民幣的編程設(shè)計,這表明智能合約將融入數(shù)字社會的眾多交易領(lǐng)域,具有廣闊的應(yīng)用場景。(1)中國人民銀行發(fā)布《中國數(shù)字人民幣的研發(fā)進展白皮書》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705708977186887545&wfr=spider&for=pc,2023年8月15日訪問。在此背景下,針對智能合約的法學(xué)研究也十分火熱。如有學(xué)者認為其可能沖擊現(xiàn)有的法律制度體系,甚至可能改變傳統(tǒng)的交易方式與合同規(guī)范。[1]也有學(xué)者認為智能合約能夠應(yīng)用于保險領(lǐng)域,縮短理賠時間,減少理賠糾紛,進而有效地解決當(dāng)下我國保險合同糾紛頻發(fā)的困境。[2]還有學(xué)者提出智能合約是符合當(dāng)下社會發(fā)展趨勢的合同形態(tài)。[3]與此相對,有學(xué)者提出智能合約的執(zhí)行存在僵硬性等問題。[4]國外也有學(xué)者認為應(yīng)理性地看待智能合約,并對其是否真的“智能”提出了質(zhì)疑。[5]然而,由于法律制度與科學(xué)技術(shù)屬于不同學(xué)科話語體系,難免會存在一些鴻溝,容易導(dǎo)致兩者之間的脫節(jié)。申言之,現(xiàn)有涉及智能合約的法學(xué)研究,至少存在以下兩個問題:其一,對智能合約的法律定性不清或一概而論,更不用說對其進行區(qū)分處理;其二,過于關(guān)注智能合約的應(yīng)用優(yōu)勢,而忽視其可能引發(fā)的安全風(fēng)險,以致未能提出精確的治理路徑。對此,本文擬深入剖析智能合約的法律性質(zhì),即結(jié)合其技術(shù)特性,對其進行法律定性,并基于此厘清其在應(yīng)用中引發(fā)的風(fēng)險類型,以提出有針對性的應(yīng)因之策,希冀有助于學(xué)界更深入地理解智能合約,對其應(yīng)用與發(fā)展有所裨益。

一、智能合約的法律性質(zhì)

“智能合約”的概念最早是由美國法學(xué)家兼密碼專家薩博提出的。他認為,像自動售貨機以及用于支付和清算的網(wǎng)絡(luò)(如SWIFT、ACH、FedWired等)都可以歸類為智能合約。(2)《區(qū)塊鏈的智能合約概念,源自1994年》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1619922972882217908&wfr=spider&for=pc,2023年8月1日訪問。由于過去相關(guān)配套技術(shù)尚未成熟,這些合約只能在單一節(jié)點上運行,容易受外部因素的干擾,其公正性無法確保,進而無法得以推廣應(yīng)用,但區(qū)塊鏈的出現(xiàn)恰好解決了這些問題,區(qū)塊鏈技術(shù)使得多個節(jié)點能夠相互獨立地運行,同時具備去中心化、無法篡改和公開透明等技術(shù)優(yōu)勢。這些“優(yōu)勢”使得智能合約能夠克服自身弊端,由此具備廣泛的應(yīng)用前景。因此,對智能合約法律性質(zhì)進行剖析,也需要基于區(qū)塊鏈的“優(yōu)勢”而展開。

(一)智能合約的技術(shù)特性

起初,智能合約被定義為一種承諾,即一方事先擬定好相應(yīng)的條款和程序內(nèi)容,而合約相對方只需同意即可,這種定性被認為是智能合約的“通說”概念。[6]然而,有學(xué)者認為這種定性還不夠準確,因為它忽視了智能合約的核心要素,即自治性和雙方對具體條款達成共識的程度。[7]也有學(xué)者提出智能合約“智能”的主要因素在于其是否自動化。[8]還有學(xué)者提出智能合約的另一定性,即智能合約雙方能否將條款內(nèi)容以程序代碼等技術(shù)形式嵌入?yún)^(qū)塊鏈的合約。[9]誠然,自治性必然有自動化之表征,但兩者還是有本質(zhì)區(qū)別的。以自動售貨機為例,購買者與其“簽訂”合同的過程完全是自動化的,但缺乏自治性,理由在于自動售貨機的擁有者能夠僅憑自己的主觀意愿影響交易的過程。而智能合約在確保自動化交易的前提下,還能實現(xiàn)自治,即智能合約不僅具有去中心化的特性,其條款內(nèi)容也能夠一直儲存在區(qū)塊鏈中,這使得其能夠自動執(zhí)行而不受任何人的干預(yù)。此外,在自動售貨機交易的過程中,購買者主觀上并沒有同意算法及其代碼的內(nèi)容(當(dāng)然其也難以知曉),只同意了表征條款(售貨機上商品的價格)。而算法、代碼等內(nèi)容都是由自動售貨機的支配者決定的。換言之,如果“支配者”受利益驅(qū)使,在算法中加入非法設(shè)計內(nèi)容(如可以收集購買者的個人信息等),那么將可能損害購買者的合法權(quán)益。因此,類似自動售貨機交易過程所體現(xiàn)出的合約內(nèi)容,只是“低配版”的智能合約,只具有自動化特性,而不存在自治性。

(二)智能合約的法律定性

當(dāng)前,學(xué)界對于智能合約的法律定性存在較大爭議,主要有以下四種觀點:“合同說”“特殊合同說”“合同履行方式說”“程序說”。其中,“合同說”認為智能合約是一種新型合同,雖在形式上與傳統(tǒng)合同不同,但在本質(zhì)上還是相同的。[10]“特殊合同說”認為智能合約在公法與私法上的應(yīng)用場景有所區(qū)別。[11]“合同履行方式說”認為智能合約是一種自動強制執(zhí)行機制或程序。[12]“程序說”認為智能合約的運行不受任何人的干預(yù),只受編程代碼技術(shù)設(shè)計的影響。[13]我國工信部發(fā)布的《2018中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》(以下簡稱《白皮書》)則認為智能合約是一種“能夠根據(jù)預(yù)設(shè)條件自動處理資產(chǎn)的程序”(3)工信部發(fā)布《2018中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1601165775785933483&wfr=spider&for=pc,2023年8月16日訪問。。然而,上述觀點都僅從某一個視角剖析智能合約,并沒有系統(tǒng)地分析其結(jié)構(gòu)及運行全貌,難免會出現(xiàn)論述漏洞。而要準確界定智能合約的法律性質(zhì),還應(yīng)基于其技術(shù)特性進行分析。

首先,智能合約的成立需要有代碼,技術(shù)人員將合約雙方協(xié)商一致的內(nèi)容通過計算機編程語言轉(zhuǎn)換為代碼。代碼無涉價值判斷的特點,使得智能合約在一定程度上能夠“公正”地執(zhí)行。

其次,智能合約的有效性需要經(jīng)過區(qū)塊鏈的驗證。傳統(tǒng)合同的效力往往需要經(jīng)過法律評價,智能合約則通過區(qū)塊鏈節(jié)點的驗證來確定其有效性,符合驗證標準的代碼才能成為區(qū)塊鏈意義上的有效代碼,無法被輕易篡改。

最后,智能合約的強制執(zhí)行需要相應(yīng)的自動軟件。智能合約最適合自動執(zhí)行兩種交易:一是在某些觸發(fā)事件下支付資金,二是在不符合某些客觀條件下處以罰款。一旦智能合約成立并開始運行,就不需要人工進行干預(yù)(即去中心化),包括可信賴的托管人以及中心化信任組織(如中央銀行等),從而極大地減少了其運行成本。[14]簡言之,智能合約可以說是一種三位一體的“結(jié)構(gòu)性行為”(具有多重特征),而不是“四學(xué)說”所描述的“狹隘性行為”(僅具有部分特征)。

在上述背景下,可以將智能合約大致劃分為“合同型”“執(zhí)行型”“單向型”三種類型。

其一,“合同型”不僅需要滿足傳統(tǒng)合同的構(gòu)成要件(即要約、承諾、對價等),也應(yīng)受到合同相關(guān)法律規(guī)范的約束。倘若“合同型”能夠順利執(zhí)行,那么一定要滿足要約、承諾、對價等傳統(tǒng)合同的構(gòu)成要件;如難以順利執(zhí)行,也就不發(fā)生對應(yīng)的法律效力,而對于發(fā)出簽訂“合同型”的“邀請”行為,則可以將其定性為一種要約行為。[15]當(dāng)然,“合同型”在成立之前,應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合約方的協(xié)商并達成共識,而后將合約方約定的條款內(nèi)容,利用編程語言將其轉(zhuǎn)換為代碼以自動執(zhí)行。

其二,“執(zhí)行型”要求合約雙方在訂立合約之前,提前協(xié)商好合約中的條款內(nèi)容,這種類型與傳統(tǒng)合同中的“格式合同”相類似,即能為合約雙方提供合約的基本框架內(nèi)容。合約雙方事先達成“如果滿足約定內(nèi)容,那么就自動執(zhí)行支付或相應(yīng)行為”的共識,再將該共識內(nèi)容轉(zhuǎn)換為代碼,同時設(shè)置代碼自動執(zhí)行的前置條件。[16]需要強調(diào)的是,該“共識”即使轉(zhuǎn)換為代碼形式,也還是屬于合約的組成部分,只是與合約的自動執(zhí)行有著緊密關(guān)系。申言之,“執(zhí)行型”的條款內(nèi)容不是其能否成立的前置因素,只是體現(xiàn)合約中涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

其三,“單向型”則主要適用于單方法律行為,比如合約方利用“單向型”設(shè)立遺囑時,一旦滿足該合約的前置條件(如立遺囑人死亡),那么就能按照合約內(nèi)容自動執(zhí)行相關(guān)遺產(chǎn)的分配。又比如,國家相關(guān)部門利用“單向型”進行公共治理時,將其作為檢驗公共產(chǎn)品是否符合標準的自動執(zhí)行流程,符合前置標準(如環(huán)保、扶貧、公益等),那么將直接自動執(zhí)行公共產(chǎn)品的供給程序。[17]

換言之,“單向型”只涉及單方法律行為,其與“合同型”“執(zhí)行型”涉及雙方甚至多方法律行為不同,也與傳統(tǒng)合同有著本質(zhì)區(qū)別,故應(yīng)將其單獨歸為一種類型。由此可見,不應(yīng)簡單地將智能合約定性為傳統(tǒng)合同或非傳統(tǒng)合同,工信部發(fā)布的白皮書將其定性為一種程序,雖然考慮到其技術(shù)特性,但還是未明確其法律性質(zhì)。因此,在進行智能合約相關(guān)法學(xué)研究時,應(yīng)基于其法律性質(zhì)進行系統(tǒng)分析,才能厘清其風(fēng)險類型產(chǎn)生的根本來源。

二、智能合約的風(fēng)險類型

上已述及,基于智能合約的法律性質(zhì),可以將其劃分為“合同型”“執(zhí)行型”和“單向型”。而這三種類型分別存在自動執(zhí)行、兼容性強、去中心化的特點,簡言之,其在應(yīng)用過程中無法完全受合約方的“控制”,可能違背雙方的“真實意思表示”,進而引發(fā)一系列安全風(fēng)險。對此,有學(xué)者提出,可以將智能合約中的條款內(nèi)容劃分為自動執(zhí)行條款和非自動執(zhí)行條款,以系統(tǒng)規(guī)制其風(fēng)險。[18]然而,這種劃分方式存在一個理論缺陷,即非自動執(zhí)行條款難以體現(xiàn)去中心化的特性,同時還會將智能合約引發(fā)的風(fēng)險類型都歸因于此條款。為了能夠凸顯智能合約的法律性質(zhì),完善上述劃分方式的不足,可以將非自動執(zhí)行條款進一步劃分為一般條款與去中心化交易條款,與自動執(zhí)行條款共同構(gòu)成智能合約的“法律體系”,并厘清每種條款存在的法律風(fēng)險,如此才能制定精準的規(guī)制手段。

(一)自動執(zhí)行條款引發(fā)的強制執(zhí)行風(fēng)險

自動執(zhí)行條款采用的是“if A then B”的計算機程序運行規(guī)則,即在滿足條件A的情況下,自動執(zhí)行行為B。例如,在Ethlend借貸平臺上,貸款人在貸款之前會授權(quán)智能合約扣留其名下財產(chǎn),如果貸款逾期未還,智能合約將自動變現(xiàn)這些財產(chǎn)以清償貸款。(4)《數(shù)字貨幣抵押借貸行業(yè)仍未解決安全性問題》,https://www.528btc.com/blocknews/39376.html,2023年8月20日訪問。這類自動執(zhí)行條款實質(zhì)上是一種義務(wù)負擔(dān)行為,尤其是在刪除了“if then”這一代碼邏輯時,自動執(zhí)行條款就變成合約雙方需要承擔(dān)A與B對應(yīng)的行為義務(wù),這也解釋了智能合約為何能夠應(yīng)用于眾多場景。需要強調(diào)的是,與傳統(tǒng)合同不同,智能合約中的條件A與結(jié)果B的設(shè)置不需要合約方事先達成共識,易言之,智能合約不受傳統(tǒng)合同的限制。例如,在設(shè)立遺囑時,被繼承人只需表達個人意愿即可為自身設(shè)立義務(wù)負擔(dān)。如果將條件A、結(jié)果B與合同中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相對應(yīng),就容易忽略智能合約應(yīng)用于票據(jù)背書、交易結(jié)算、繼承權(quán)放棄等場景的可能性。

由上述分析可知,智能合約自動執(zhí)行條款的風(fēng)險在于,一旦自動強制執(zhí)行,就難以再進行更改。這意味著一旦智能合約成立,合約方就無法再變動合約中的條款內(nèi)容,導(dǎo)致合約雙方“事后協(xié)議”的空間被限縮。這不僅剝奪了合約方的撤銷權(quán)、變更權(quán)、解除權(quán)等合法性權(quán)利,也背離了民法所提倡的意思自治與自由的私法精神。當(dāng)然,對于合約方而言,有時為了追求交易效率與效益,其主觀上愿意放棄這種意思自治與自由的權(quán)利。然而,放棄的界限何在?在無法修改與自動執(zhí)行的情況下,如果發(fā)生權(quán)利義務(wù)自動執(zhí)行錯誤的情況,又應(yīng)如何處理?進言之,當(dāng)智能合約應(yīng)用于民商事交易場景時,如果交易標的額較小(類似自動售貨機),即使產(chǎn)生錯誤的自動執(zhí)行結(jié)果,其影響可能也不大。但是,當(dāng)交易標的額較大時,即使是微小的錯誤也可能導(dǎo)致合約利害關(guān)系人巨大的財產(chǎn)損失。

(二)一般條款引發(fā)的交易損失風(fēng)險

智能合約不僅包括自動執(zhí)行條款內(nèi)容,還包括一般條款(非自動執(zhí)行條款),如合約雙方的姓名、身份證號碼等指示性內(nèi)容,以及某些專業(yè)術(shù)語的解釋條款等。一般條款通常不具備執(zhí)行的功能與意義,只是智能合約中的陳述性內(nèi)容。然而,一般條款涉及的范圍內(nèi)容較廣,無法用單一法律概念來涵蓋,只能根據(jù)其指代內(nèi)容來定義。根據(jù)一般條款所指代的內(nèi)容,可以將其分為指示性條款、程序流程條款、免除責(zé)任條款等。根據(jù)一般條款應(yīng)用的場景,也可以將其分為制作發(fā)票等事實行為條款、贈予等單方法律行為條款、買賣等雙方法律行為條款、決議等多方法律行為條款。除了傳統(tǒng)的民商事交易領(lǐng)域,一般條款的應(yīng)用范圍還包括數(shù)字貨幣、外匯支付與結(jié)算等領(lǐng)域。例如,新加坡金融管理局試圖運用智能合約控制外匯交易所引發(fā)的結(jié)算風(fēng)險。(5)《新加坡交易所計劃使用區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)證券的交易和結(jié)算》,https://www.sohu.com/a/250359643_104036,2023年8月27日訪問。又如法國銀行與瑞士銀行正在合作開展的Jura項目,希望能夠利用智能合約創(chuàng)建安全的跨境支付平臺。(6)《歐洲首個批發(fā)型央行數(shù)字貨幣項目試驗成功 有望推出跨境交易新范式》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719031788444770474&wfr=spider&for=pc,2023年8月27日訪問。一般條款的兼容性也使得智能合約能夠應(yīng)用于金融交易領(lǐng)域,但在金融交易過程中如一般條款設(shè)計的代碼出現(xiàn)漏洞,那么給合約方造成的損失將遠大于傳統(tǒng)合同。再如智能合約目前已經(jīng)應(yīng)用于DeFi(去中心化金融)領(lǐng)域,這也帶來了巨大風(fēng)險,即一旦投資者權(quán)益遭受損失,將難以及時作出應(yīng)對之策。

(三)去中心化交易條款引發(fā)的監(jiān)管缺位風(fēng)險

智能合約去中心化交易條款的執(zhí)行,需要依托于區(qū)塊鏈交易平臺,即具備去中心化的技術(shù)特性。當(dāng)合約雙方同意訂立智能合約時,意味著雙方默認采取了去中心化交易模式,并默許與區(qū)塊鏈平臺簽訂一項服務(wù)協(xié)議。根據(jù)這個協(xié)議,合約方需要將雙方交易的標的物(如貨幣、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等財產(chǎn)性利益)轉(zhuǎn)交給區(qū)塊鏈平臺進行管理與操作,這使得區(qū)塊鏈平臺成為大量財產(chǎn)性利益的聚集之地。合約雙方默認授權(quán)的“去中心化交易條款”,也是區(qū)塊鏈平臺“處分”財產(chǎn)性利益的合法性依據(jù)。然而,采取這種模式意味著不存在任何中心化監(jiān)管的組織或機構(gòu),這直接引發(fā)了人們對智能合約“合法性”的質(zhì)疑。誰有權(quán)決定智能合約的“合法性”?雖然去中心化交易模式可以創(chuàng)造信任,人們會下意識地對其保持信任,但這種信任創(chuàng)造方式很容易引發(fā)金融風(fēng)險。經(jīng)濟學(xué)家海曼·明斯基在描述資產(chǎn)價格崩潰時,認為信用創(chuàng)造值一旦降低,可能導(dǎo)致貸款堵塞、失業(yè)率上升、社會總需求與總供給失衡、通貨緊縮等經(jīng)濟問題。(7)《浙大EMBA韓洪靈教授解析:恒大之明斯基時刻(Minsky Moment)解構(gòu)與教訓(xùn)》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1779540089136689452&wfr=spider&for=pc,2023年8月29日訪問。因此,過度依賴信任創(chuàng)造方式往往會產(chǎn)生杠桿效應(yīng),一旦出現(xiàn)問題,就會造成整個市場的系統(tǒng)性風(fēng)險。在這種情況下,如缺乏相應(yīng)的監(jiān)管機構(gòu)(中心化組織),無法提前防范和控制這些風(fēng)險,那么將使智能合約的效率與效益優(yōu)勢變得毫無價值可言。此外,這種模式也使得區(qū)塊鏈平臺脫離監(jiān)管的范圍,其很可能演變?yōu)榉欠ń灰椎臏卮病Ｒ訟ugur區(qū)塊鏈交易平臺為例,該平臺將代碼置于區(qū)塊鏈上,從而避開了相關(guān)中心化管理部門的監(jiān)管。(8)《Augur:基于以太坊的去中心化預(yù)測平臺 | ONETOP評級》,https://zhuanlan.zhihu.com/p/57100989,2023年8月29日訪問。即使中心化管理部門試圖采取罰金等方式干預(yù)平臺的運行,但受去中心化的影響難以進行事后監(jiān)管,易言之,這種沒有任何限制的去中心化交易模式將難以得到法律的認可。

三、智能合約風(fēng)險的化解路徑

(一)自動執(zhí)行條款風(fēng)險的化解

智能合約的自動執(zhí)行條款背離了意思自治與自由的私法精神,故應(yīng)對其進行限制。有學(xué)者認為智能合約的自動執(zhí)行功能是“代碼即法律”理念的體現(xiàn),即代碼與法律的功能相似,能夠調(diào)整和規(guī)制人們的行為。[19]誠然,如果代碼即法律,那么它確實不能輕易被否定,甚至可能替代法律。但兩者是否完全相同?抑或有所區(qū)別?這是紓解自動執(zhí)行條款風(fēng)險需厘清的前置問題。

1.敏捷型治理:明確代碼與法律的界限

“代碼即法律”的理念扭曲了代碼與法律的含義,其不是為了說明代碼是否可以替代法律,而是為了闡釋在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,代碼對人們行為的影響。代碼與法律的相似之處在于,它們都具備調(diào)整和規(guī)制人們行為的功能,不同之處在于代碼完全由編程人員設(shè)計,換言之,編程人員既可以設(shè)計代碼提高交易的效率和效益,也可以操縱代碼謀取非法利益。代碼本身是客觀中立的,但如果受到外界因素的影響(如不法分子使用智能合約),就可能引發(fā)一系列風(fēng)險。代碼與法律的另一個區(qū)別在于,前者沒有價值判斷和行為導(dǎo)向的功能,而后者存在。法律層面存在許多價值判斷理念,如平等、自由、公平、正義等,在調(diào)整社會關(guān)系的同時,還需要劃定每種社會活動所屬的范疇。雖然代碼在邏輯推理方面比法律更精密,但當(dāng)需要對事件或事物作出價值判斷時,代碼就會束手無策。此外,由于代碼是由編程人員設(shè)計的產(chǎn)物,很可能會被加入主觀偏好,難以確保絕對客觀和公正。如果代碼能夠替代法律,那么設(shè)計者就很可能成為智能合約相關(guān)交易的支配者,進而可能在利益驅(qū)使下侵害他人權(quán)益,此時代碼就演變?yōu)闄?quán)益侵害的工具。因此,法律有必要對因代碼造成損失的合約方進行調(diào)整和規(guī)制。鑒于當(dāng)前智能合約仍處于發(fā)展階段,故對其進行法律規(guī)制既要控制可能引發(fā)的風(fēng)險,又要把握規(guī)制的力度和精度。申言之,在立法層面,不宜采用過于細致的立法,否則可能阻礙智能合約的發(fā)展。在法律適用層面,則需要根據(jù)智能合約的法律性質(zhì)適用相關(guān)法律規(guī)范,例如,當(dāng)智能合約應(yīng)用于民商事領(lǐng)域時,可以適用民商法相關(guān)規(guī)范,當(dāng)其應(yīng)用在金融領(lǐng)域時,則可以適用證券法、票據(jù)法等。概言之,對于自動執(zhí)行條款風(fēng)險應(yīng)采取敏捷型治理方式,即彈性靈活、具體情況具體分析的治理方式,在促進其技術(shù)發(fā)展的同時,也控制其引發(fā)的安全風(fēng)險。

2.場景化劃分:智能合約的“強”與“弱”

當(dāng)前,為了解決自動執(zhí)行條款對合約方意思自治與自由的限制,學(xué)界提出以下幾種措施:第一,可以采取事后救濟的方式,對合約權(quán)益受損方進行補償。[20]第二,將合約的應(yīng)用限制于特定具體條件,而不是寬泛抽象條件。[21]第三,可以在代碼中加入自毀性設(shè)計,以便在特殊情況下終止合約的自動執(zhí)行。[22]第四,可以在智能合約中加入“授權(quán)”修改指令,允許被授權(quán)的合約方修改合約的部分內(nèi)容。[23]然而,上述措施均存在一定的局限性,具言之,第一種措施的弊端在于,事后救濟的方式會增加合約的救濟成本,并且對于某些交易活動,事后補救可能沒有任何意義,比如水果買賣的長途運輸合同,發(fā)生了水果腐爛情況,不可能讓水果恢復(fù)如初。第二種措施的問題在于,應(yīng)如何確定合約的具體應(yīng)用條件?其合法性依據(jù)何在?第三四種措施的缺陷則在于,不重視合約的自動執(zhí)行功能,使得智能合約與傳統(tǒng)合同并無本質(zhì)區(qū)別,那為何要使用智能合約?由此觀之,學(xué)界對于緩解及預(yù)防自動執(zhí)行條款風(fēng)險的研究,主要還是集中在其應(yīng)用規(guī)則與運行機制方面,忽視了對其應(yīng)用場景的區(qū)分。

鑒于智能合約的應(yīng)用場景往往是由自動執(zhí)行條款內(nèi)容所決定的,故可以根據(jù)條款內(nèi)容的可修改性和執(zhí)行的可終止性進行細分,即“強智能合約”(不可修改且不可終止)與“弱智能合約”(可修改且可終止),這樣就能滿足不同應(yīng)用場景的需求。具體來說,“強智能合約”適用于義務(wù)執(zhí)行性強、法律關(guān)系簡單的場景,如網(wǎng)上購物、福利彩票、銀行結(jié)算等,其執(zhí)行的強制性能夠減少交易的變動,以維持合約方權(quán)利與義務(wù)的穩(wěn)定。“弱智能合約”則適用于義務(wù)執(zhí)行方式靈活多變、法律關(guān)系復(fù)雜的場景,如貸款融資、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)保理、物業(yè)管理等。需要注意的是,“強智能合約”不適用于涉及人身屬性的場景,以避免侵害合約方的人格利益。例如,依據(jù)遺囑將遺產(chǎn)“自動強制執(zhí)行”給第三者,那么很可能損害家人的情感利益。當(dāng)然,上述兩種類型場景的劃分并非絕對。特別是對于“弱智能合約”來說,其也可以應(yīng)用于“強智能合約場景”,只是出于交易效率和效益的目的,后者往往更為適合而已。因此,通過智能合約類型的“場景化”劃分,能夠解決其自動執(zhí)行條款僵硬化的問題,進而有效紓解其在應(yīng)用中引發(fā)的安全風(fēng)險。

(二)一般條款風(fēng)險的緩解

當(dāng)前,學(xué)界主流觀點認為,在一定程度上,智能合約可以適用合同相關(guān)法律規(guī)范。[24]但智能合約一般條款的兼容性,使得其既能夠應(yīng)用于簡單的合同交易場景,也可以應(yīng)用于保險理賠、證券交易、所有權(quán)確立等復(fù)雜的民商事活動場景,甚至還能應(yīng)用于POS終端、銀行清算系統(tǒng)SWIFT、ACH等非民商事活動場景。概言之,智能合約的應(yīng)用場景較為多樣化,這也意味著區(qū)塊鏈平臺將集中大量合約方的資產(chǎn)權(quán)益,可能引發(fā)相關(guān)權(quán)益風(fēng)險。因此,如何有效預(yù)防并降低一般條款給合約方帶來的權(quán)益損失風(fēng)險,是學(xué)界亟須深入研究的問題。

1.風(fēng)險的預(yù)防:事先審查機制的確立

對于智能合約一般條款可能引發(fā)的交易損失風(fēng)險,主要存在兩種解決方案:其一,可以采取事后救濟的方式來補償合約方的損失。然而,這種方案的成本通常較高,尤其當(dāng)合約涉及標的額巨大時,如果仍然使用這種方案將會導(dǎo)致大量財產(chǎn)被錯置。因此,從合約方的角度來看,更為可取的方式是在交易損失結(jié)果發(fā)生之前就預(yù)防并控制住相關(guān)風(fēng)險。其二,可以在交易損失結(jié)果發(fā)生之前,對智能合約進行嚴格的事先審查,以控制相關(guān)風(fēng)險的發(fā)生,將風(fēng)險扼殺在搖籃之中。具體而言,智能合約的成立應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過相關(guān)監(jiān)管部門的審查,以確定其是否存在交易或法律風(fēng)險,并嚴禁合約方非法訂立智能合約。通過這種方式,還能在一定程度上防止合約相關(guān)主體實施非法交易行為,避免他人權(quán)益受損。需要強調(diào)的是,事先審查的目的并非審查智能合約條款是否屬于一般條款,而是審查其是否產(chǎn)生權(quán)益侵害風(fēng)險。例如,FTC(美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會)對溫德姆酒店訂房的智能合約進行了事先審查,評估了其風(fēng)險性,并要求立即處理隱藏的法律風(fēng)險,從而大幅地減少了因智能合約引起的訴訟數(shù)量。此外,事先審查還能夠從源頭上降低智能合約可能引發(fā)的風(fēng)險。在DAO(去中心自治組織)虛擬幣被盜事件中,如果對其相關(guān)行為進行事先風(fēng)險審查,就能在DAO智能合約推出之前發(fā)現(xiàn)其隱藏的交易風(fēng)險,從而規(guī)避此類惡性侵權(quán)事件的發(fā)生。(9)《DAO被盜事件》,https://xueqiu.com/6701796213/70173996?page=2,2023年9月1日訪問。盡管有觀點認為這種方式可能阻礙智能合約的發(fā)展[25],但我國網(wǎng)信辦發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》已明確規(guī)定,區(qū)塊鏈相關(guān)應(yīng)用應(yīng)落實“實名制”,以及嚴禁利用其從事非法活動。(10)《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定:國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室令第3號》,http://www.cac.gov.cn/2019-01/10/c_1123971164.htm?from=timeline,2023年9月1日訪問。這表明區(qū)塊鏈及其相關(guān)技術(shù)的應(yīng)用(包括智能合約),不再是法律規(guī)制的“真空地帶”,故針對智能合約的事先審查也可謂是“大勢所趨”。

2.風(fēng)險的救濟:事后責(zé)任主體的確定

智能合約應(yīng)用造成的損害結(jié)果,應(yīng)當(dāng)由何主體承擔(dān)責(zé)任,是一個復(fù)雜的問題。因為智能合約應(yīng)用經(jīng)常涉及不同國家,這也給事先審查機制帶來了困難。易言之,由于區(qū)塊鏈平臺上的用戶可能來自不同國家,各國對用戶及其交易行為的審查,往往會關(guān)系到審查權(quán)限和國家利益與主權(quán)的問題。此外,僅依賴于事先審查機制,也有可能存在審查標準不清與權(quán)力膨脹等問題。因此,可以考慮引入“避風(fēng)港規(guī)則”,即區(qū)塊鏈服務(wù)提供者只要能夠及時處理平臺中存在的侵權(quán)行為和安全風(fēng)險,就可以不承擔(dān)連帶責(zé)任。[26]具體而言,在智能合約成立之前需要進行合法性審查,而在應(yīng)用過程中,如果出現(xiàn)侵犯他人權(quán)益或顯著侵權(quán)風(fēng)險,那么區(qū)塊鏈服務(wù)提供者必須采取有效措施防止損害結(jié)果或風(fēng)險進一步擴大,否則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。不過,此規(guī)則也具有一定的局限性。原因在于隨著網(wǎng)絡(luò)交易方式的不斷發(fā)展,當(dāng)前數(shù)字平臺需要承擔(dān)的責(zé)任已經(jīng)超出了此規(guī)則的范圍,平臺主體往往還需要積極履行相應(yīng)的審查義務(wù)。同時,由于大量財產(chǎn)性利益匯集于區(qū)塊鏈平臺,區(qū)塊鏈服務(wù)提供者將成為智能合約風(fēng)險的控制者,故僅適用“避風(fēng)港規(guī)則”也無法完全限制區(qū)塊鏈服務(wù)提供者。因此,為了全面保障合約方的權(quán)益,除了確立事先審查機制和引入“避風(fēng)港規(guī)則”外,區(qū)塊鏈服務(wù)提供者還需提前制定有效的救濟措施,并承擔(dān)一定的事后責(zé)任(往往是基于管理義務(wù)而產(chǎn)生的)。如在DAO案件中,黑客應(yīng)當(dāng)對其盜竊虛擬貨幣的行為承擔(dān)法律責(zé)任,但區(qū)塊鏈服務(wù)提供者也應(yīng)當(dāng)基于其管理義務(wù)而承擔(dān)補充責(zé)任。

(三)去中心化交易條款風(fēng)險的消解

智能合約的去中心化交易條款是為了提高交易效率和效益,但由于缺乏相關(guān)部門的監(jiān)督與管理,因此人們?nèi)菀踪|(zhì)疑其交易的合法性。為了確保智能合約在不同場景下的“合法性應(yīng)用”,其監(jiān)管的缺失也是亟須解決的問題。

1.“中心化”監(jiān)管困境的對策:“弱中心化”平臺的建立

有學(xué)者認為,過去社會受限于制度與技術(shù)水平,才不得已采用中心化組織的監(jiān)管方式,隨著高新數(shù)字技術(shù)的發(fā)展,權(quán)力已經(jīng)不再集中于某個組織或個體,區(qū)塊鏈平臺的所有用戶都可以實現(xiàn)自治管理。[27]然而,這種觀點較為片面,過度夸大了區(qū)塊鏈和智能合約的自治能力,也忽視了中心化組織的監(jiān)管能力。盡管智能合約本身并不存在較大缺點,但如果將其廣泛應(yīng)用于現(xiàn)實生活中的各個領(lǐng)域,其是否能保持技術(shù)的獨立性與中立性還有待商榷。如前文所述,智能合約設(shè)計代碼的“極度理性”也許能夠排除人為干預(yù),但仍難以完全消除其應(yīng)用場景和參與者的影響。在合約方意愿和應(yīng)用場景可能發(fā)生變化的情況下,智能合約所謂的去中心化必須向現(xiàn)實生活作出讓步。此外,如果對智能合約不采取任何監(jiān)管措施,區(qū)塊鏈平臺也可能成為法外之地。例如,美國加密數(shù)字貨幣交易所Kraken曾被指控利用智能合約非法操縱比特幣以謀取不正當(dāng)利益,嚴重侵害了他人的合法權(quán)益。(11)《Kraken被重罰并關(guān)停美國加密質(zhì)押服務(wù),對后續(xù)市場有影響嗎?》,https://www.163.com/dy/article/HT7AE1MP0553C333.html,2023年9月2日訪問。申言之,在去中心化交易模式下,這種不法行為因缺乏相應(yīng)的監(jiān)管,很可能頻繁發(fā)生。因此,針對去中心化交易條款可能引發(fā)的權(quán)益風(fēng)險,需要建立“弱中心化”智能合約應(yīng)用平臺,即在一定范圍內(nèi),確立相關(guān)部門的監(jiān)管地位,以發(fā)揮“弱中心化”的監(jiān)管作用,賦予其制定智能合約相關(guān)規(guī)則的權(quán)力,并監(jiān)督智能合約的應(yīng)用。同時,為了防范金融風(fēng)險,還可以賦予監(jiān)管部門終止區(qū)塊鏈交易平臺運行的權(quán)力。

2.自治與監(jiān)管的平衡:監(jiān)管部門權(quán)限的界定

為了解決去中心化與中心化之間的沖突,建立“弱中心化”交易平臺是一種折中的解決方案,旨在監(jiān)管智能合約以規(guī)避相關(guān)風(fēng)險,并發(fā)揮其效率與效益的技術(shù)優(yōu)勢,這也是出于平衡各方利益需求的結(jié)果。在此背景下,需要明確監(jiān)管部門的具體權(quán)限。

首先,相關(guān)部門的監(jiān)管應(yīng)貫穿智能合約應(yīng)用的整個過程。在智能合約成立前,監(jiān)管部門可以實施實名制,要求合約方以真實個人信息注冊交易賬戶,從源頭上控制風(fēng)險,即使發(fā)生嚴重后果也能在第一時間追究侵權(quán)者的責(zé)任,及時保障合約方的權(quán)益。[28]在智能合約應(yīng)用過程中,監(jiān)管部門也可以在智能合約涉及的區(qū)塊鏈節(jié)點上,建立“后門”(程序代碼的規(guī)制方式)實時監(jiān)控其運行,一旦發(fā)現(xiàn)問題就立即終止智能合約的執(zhí)行,防止損害風(fēng)險與結(jié)果的進一步擴大。

其次,可以賦予監(jiān)管部門修改智能合約條款內(nèi)容的權(quán)限。去中心化交易條款內(nèi)容具有不可修改且不可終止執(zhí)行的技術(shù)特點,使得合約方喪失了《民法典》第543條規(guī)定的“合同變更權(quán)”,合約方難以擁有完全的意思自治與自由。為了解決這一問題,一種常見的方法是將“合約變更權(quán)”以代碼的形式編入?yún)^(qū)塊鏈,這是一種事先預(yù)設(shè)的合同變更權(quán)。然而,由于人們認識的局限性與未來的不確定性,無法事先預(yù)測到智能合約“變更權(quán)預(yù)設(shè)”的所有情形。因此,可以賦予監(jiān)管部門擁有“變更”的權(quán)力,即基于法律規(guī)定或合約方經(jīng)過協(xié)商一致作出的約定,進而變更合約的條款內(nèi)容,以滿足合約方的變更需求。此外,監(jiān)管部門也可以使用API(應(yīng)用程序接口)等技術(shù)手段。如今,智能合約相關(guān)技術(shù)研發(fā)者已經(jīng)試圖采用增加API數(shù)量的方法,來處理其條款內(nèi)容無法被修改的問題。(12)《除了提供數(shù)據(jù)和API服務(wù)之外,企業(yè)還能如何在智能合約經(jīng)濟中變現(xiàn)?》,https://new.qq.com/rain/a/20220329A09PDQ00,2023年9月3日訪問。API實際上是一個較大的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng),能夠及時與現(xiàn)實生活中的各類信息(如法律、經(jīng)濟、政治等)進行鏈接,將其連接到智能合約,可以提高智能合約條款內(nèi)容與現(xiàn)實生活的相關(guān)性。[29]在智能合約應(yīng)用場景發(fā)生變化或合約方協(xié)商一致的情況下,合約方也能夠利用API實時更新合約內(nèi)容,防止破壞智能合約的運行機制,避免時間、精力、金錢的浪費,以降低去中心化交易條款內(nèi)容的變更成本。

四、結(jié)語

智能合約正在對現(xiàn)有法律制度體系造成沖擊,但這并不意味著需要重塑相關(guān)法律規(guī)則。在技術(shù)不斷迭代和發(fā)展的時代背景下,法律制度應(yīng)該如何與技術(shù)保持一種“自洽”的狀態(tài),這是一個需要深入研究和討論的議題。無論是智能合約,還是當(dāng)前火熱的“元宇宙”“生成式人工智能”,現(xiàn)有法律制度體系是否能夠應(yīng)對新興數(shù)字技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn),也是每位法律人亟須思考的問題。在探討數(shù)字技術(shù)應(yīng)用涉及法律問題時,毫無疑問需要以技術(shù)領(lǐng)域知識為研究基礎(chǔ),否則容易陷入“門外漢”自說自話的“應(yīng)然”狀態(tài),而不具有任何“實然”意義。以本文研究的智能合約為例,針對其法律性質(zhì)進行剖析,離不開對其技術(shù)特性、應(yīng)用場景等內(nèi)容的系統(tǒng)分析。盡管本文認為智能合約的應(yīng)用,在客觀上還是存在交易與安全風(fēng)險,但這并不影響其在大型交易、標準化交易等眾多場景的應(yīng)用前景。因此,只要對智能合約的應(yīng)用采取敏捷型治理、進行場景化劃分,并確立事先審查機制,確定事后責(zé)任主體,同時建立“弱中心化”平臺、界定監(jiān)管部門權(quán)限,那么在一定程度上,不僅能促進其發(fā)展,也能控制其引發(fā)的安全風(fēng)險,從而發(fā)揮智能合約的效率和效益優(yōu)勢,以賦能我國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。