[摘要]本文從刑事與行政存在交叉的緣由及表現(xiàn)方面展開討論，并以此為依據(jù)著重闡述刑事犯罪中涉及的行政處罰這一因素在司法實(shí)踐中的應(yīng)用及其存在的合理性。以危險(xiǎn)駕駛罪、容留他人吸毒罪、非法行醫(yī)罪、盜竊罪四個(gè)涉行刑交叉罪名為例，具體闡明行政處罰對(duì)刑事定罪量刑的影響，提出在“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則下行政處罰因素在刑事評(píng)價(jià)應(yīng)用過(guò)程中存在的問(wèn)題，通過(guò)分析“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則的意義厘清解決具體問(wèn)題的思路。

[關(guān)鍵詞]行政處罰；禁止重復(fù)評(píng)價(jià)；行刑交叉

[中圖分類號(hào)]D914? ? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.04.007

一、行刑交叉存在緣起及類型

（一）行刑交叉由來(lái)

《行政法》與《刑法》所調(diào)整的法律關(guān)系存在重合之處，行刑理所當(dāng)然存在交叉。《行政法》調(diào)整國(guó)家行政管理活動(dòng)中各種社會(huì)關(guān)系、規(guī)范社會(huì)秩序，而《刑法》則是規(guī)范社會(huì)秩序的最后一道防線，兩者協(xié)調(diào)配合為維護(hù)法秩序共同發(fā)揮作用。同一妨害社會(huì)管理秩序的行為，可同時(shí)受《行政法》與《刑法》調(diào)整，即形成了行刑交叉問(wèn)題。行刑兩者有交織有沖突，沖突在于同一個(gè)法律事實(shí)同時(shí)被兩種法律規(guī)范時(shí)，在處理程序或處理依據(jù)上存在不一致性。

（二）行刑交叉的表現(xiàn)

依法律規(guī)定內(nèi)容的不同，可劃分為實(shí)體性交叉與程序性交叉。實(shí)體性交叉大致可表現(xiàn)為如下三種形式：一是《刑法》條文的規(guī)定引入了相關(guān)行政法規(guī)定，二是《行政法》中引入刑事責(zé)任的概念，三是在刑法犯罪評(píng)價(jià)時(shí)引入了“行政處罰”這一因素、即“受過(guò)行政處罰”可作為犯罪構(gòu)成要件要素、量刑要素等影響犯罪評(píng)價(jià)。而程序性交叉是指《行政法》與《刑法》在訴訟程序方面的交疊，《行政訴訟法》司法解釋在一定程度上明確了行刑程序交叉時(shí)的處理順序，規(guī)定“先民刑、后行政”。

（三）行刑交叉產(chǎn)生的原因

如前文所述，同一妨害社會(huì)管理秩序的行為，可同時(shí)受《行政法》與《刑法》調(diào)整，即形成了行刑交叉問(wèn)題，其產(chǎn)生的原因主要有：一是《行政法》與《刑法》調(diào)整社會(huì)關(guān)系存在重合，《行政法》是對(duì)社會(huì)秩序的管理，而《刑法》則是社會(huì)管理的最后一道防線，對(duì)嚴(yán)重危害行政管理法規(guī)的行為予以刑法規(guī)制；二是刑罰權(quán)與行政處罰權(quán)的共性，行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)同屬懲罰權(quán)，根據(jù)行為人的違法程度來(lái)進(jìn)行行政處罰抑或刑事處罰。

二、行刑交叉中“行政處罰”的定位

（一）行刑交叉中行政因素的作用分析

1.罪與非罪的界定要素。某些刑法罪名犯罪構(gòu)成以違反行政法規(guī)或者受過(guò)行政處罰作為犯罪的前提，如破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪明確了違反國(guó)家規(guī)定，即違反相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章。

2.此罪與彼罪的界定要素。如《刑法》第三百四十五條“盜伐林木罪和濫伐林木罪”，違反《森林法》的規(guī)定可能成立濫伐林木罪。

3.影響量刑的酌定因素。相關(guān)的行政因素是刑事量刑的考量因素，考慮罪犯的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性、犯罪事實(shí)情節(jié)等進(jìn)行刑罰考量，而對(duì)曾受過(guò)行政處罰的罪犯來(lái)說(shuō)在量刑時(shí)予以酌定從重并無(wú)可厚非。

4.行政處罰代替刑罰。刑罰的目的不止在于懲治，更在于預(yù)防，如果已經(jīng)達(dá)到刑事懲治的目的、樹立了刑罰的威信、達(dá)到了懲罰與預(yù)防的平衡，那么以行政處罰代替刑罰也是合理的。

（二）“行政處罰”在定罪量刑中的具體考量

本文主要以四個(gè)罪名為例，分析行政處罰因素在《刑法》裁量中的角色。

1.一行為同時(shí)觸及行政處罰和刑事處罰：危險(xiǎn)駕駛為例

《刑法》規(guī)定“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，處拘役并處罰金?！薄兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)約束醒酒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證?！笨梢钥闯?，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車這一行為，在受行政法規(guī)的規(guī)制下，還受《刑法》規(guī)制，行政處罰和刑事處罰并行。

2.“受過(guò)行政處罰”作為入罪條件：容留他人吸毒為例

《刑法》規(guī)定“容留他人吸毒、注射毒品的，處相應(yīng)刑罰?！薄督痉ā芬?guī)定“容留他人吸食、注射毒品尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處拘留或罰款?！睂徖矶酒贩缸锇讣嚓P(guān)司法解釋規(guī)定“二年內(nèi)曾因容留他人吸食、注射毒品受過(guò)行政處罰的，以容留他人吸毒定罪處罰。”以此可見，容留他人吸食毒品，依照《禁毒法》的規(guī)定處以行政處罰；若行為人曾因容留吸毒受過(guò)行政處罰，再次容留他人吸毒的，構(gòu)成犯罪。可以看出，此種情形下，受過(guò)行政處罰已經(jīng)作為入刑要素，是定罪的直接構(gòu)成要件。

3.受過(guò)行政處罰降低入罪門檻：以盜竊罪為例

《刑法》規(guī)定“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處相應(yīng)刑罰。”相關(guān)的司法解釋對(duì)盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元至3000元以上，認(rèn)定為數(shù)額較大；同時(shí)規(guī)定一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可按前款規(guī)定的50%確定?？梢钥闯觯藭r(shí)受過(guò)行政處罰降低了構(gòu)罪的數(shù)額要求。

4.受過(guò)行政處罰作為量刑依據(jù)：以非法行醫(yī)罪為例

審理非法行醫(yī)刑事案件的相關(guān)司法解釋規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，是《刑法》規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重?！庇纱丝闯觯藭r(shí)的行政處罰因素直接影響了量刑，將非法行醫(yī)行為的定檔為情節(jié)嚴(yán)重，提升了刑格。

（三）“受過(guò)行政處罰”影響定罪量刑的正當(dāng)性分析

1.人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的統(tǒng)一

“受過(guò)行政處罰”是罪犯主觀惡性的一種客觀體現(xiàn)，相較“未受過(guò)行政處罰”的罪犯危險(xiǎn)性更大。已受過(guò)行政處罰，可以推定其對(duì)于該種行為的違法性是明知的，卻依然不吸取教訓(xùn)再次實(shí)施該類行為，主觀惡性明顯較大，體現(xiàn)了嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。有學(xué)者認(rèn)為將“受過(guò)行政處罰”作為定罪要素是違背刑法客觀主義立場(chǎng)的，認(rèn)為行為人只能對(duì)自己行為造成的危害后果受到刑事處罰，不能因?yàn)樾袨槿司哂休^大的人身危險(xiǎn)性而降低定罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人進(jìn)行刑事處罰，追究刑事責(zé)任[1]。筆者認(rèn)為，受過(guò)行政處罰，體現(xiàn)的是行為人人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的統(tǒng)一。

《行政法》與《刑法》的銜接也體現(xiàn)出當(dāng)一種行為用行政處罰已經(jīng)不足以體現(xiàn)與其社會(huì)危害性相適應(yīng)的程度時(shí)，“受過(guò)刑事處罰”降低入罪標(biāo)準(zhǔn)正體現(xiàn)了《刑法》所要求的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。同時(shí)，《刑法》在對(duì)“受過(guò)行政處罰”的適用上，通過(guò)次數(shù)、時(shí)間間隔的要求加以限定，并非是無(wú)條件地作為入罪或是降低標(biāo)準(zhǔn)的因素。因此，“受過(guò)行政處罰”作為《刑法》的定罪量刑條件具有正當(dāng)性。

2.懲罰犯罪與預(yù)防犯罪刑罰觀的統(tǒng)一

刑罰的目的在于懲治，也在于預(yù)防?！笆苓^(guò)行政處罰”作為定罪條件，正是與現(xiàn)代《刑法》所提倡的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”相契合?！帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”在“受過(guò)行政處罰”作為定罪條件的表現(xiàn)是對(duì)行為人再次實(shí)施所反映出來(lái)的人身危險(xiǎn)性因素進(jìn)行考慮，防范行為人再次實(shí)施的行為會(huì)侵害公共的秩序和公民的權(quán)利[2]。正是出于防范這些風(fēng)險(xiǎn)的需要，使得《刑法》的介入時(shí)間提前，并且保護(hù)范圍逐漸擴(kuò)大，由原來(lái)的法益侵害階段擴(kuò)大到法益危險(xiǎn)形成階段[3]。

3.行政法與刑法銜接的保障

《刑法》是維護(hù)社會(huì)秩序和公平正義的最后一道屏障，本身與其他部門法協(xié)調(diào)統(tǒng)一，特別是與維護(hù)社會(huì)管理秩序的《行政法》更是銜接緊密。對(duì)于嚴(yán)重的行政違法行為，在單靠行政處罰已經(jīng)無(wú)法有效威懾與懲治情況下，《刑法》予以規(guī)制，而將“受過(guò)行政處罰”行為納入評(píng)價(jià)范圍正是《刑法》與《行政法》銜接的一種體現(xiàn)。

三、行政處罰因素在刑法評(píng)價(jià)中的適用分歧

前文中已經(jīng)列舉行政處罰因素在《刑法》評(píng)價(jià)中的定位，“受過(guò)行政處罰”可作為入罪條件、量刑情節(jié)，同時(shí)也存在一行為行政處罰與刑事處罰并罰的情形。就這幾類情形在《刑法》適用過(guò)程中，均體現(xiàn)了對(duì)受行政處罰行為又進(jìn)行了刑法考量，在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了適用爭(zhēng)議：同一行為被行政處罰的同時(shí)，又被處以刑罰，或者同類行為已受到行政處罰后又因行政處罰的存在，構(gòu)成了行為人本次犯罪的成立或者加重情節(jié)的成立；這樣的評(píng)價(jià)是否違背了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”，以四個(gè)罪名來(lái)分析在適用中存在的爭(zhēng)議。

（一）危險(xiǎn)駕駛罪

在危險(xiǎn)駕駛罪的適用過(guò)程中，因醉駕行為既可被行政處罰，又構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，相同的處罰措施可予以折抵，不同類的予以合并處理。因此，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的醉酒駕駛會(huì)被行政拘留、拘役、處罰款及罰金，并被吊銷駕照。此外，在實(shí)踐中，醉駕往往伴隨著其他的情節(jié)，如行為人同時(shí)有變?cè)鞕C(jī)動(dòng)車車牌、無(wú)證駕駛等情節(jié)，此時(shí)因變?cè)鞕C(jī)動(dòng)車車牌或者無(wú)證駕駛而受到行政處罰的情節(jié)，是否還需要在危險(xiǎn)駕駛罪評(píng)價(jià)中予以體現(xiàn)？上述種種處罰是否已經(jīng)違反了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則？

（二）容留他人吸毒罪

曾受行政處罰作為定罪的依據(jù)有正當(dāng)性，但在適用中，《刑法》或司法解釋并未將兩年內(nèi)因容留他人吸毒受過(guò)刑事處罰作為構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么出現(xiàn)了行為人甲兩年內(nèi)有容留他人吸毒的行政處罰記錄，這次實(shí)施了容留一人吸毒的行為，構(gòu)成犯罪；而行為人乙兩年內(nèi)有容留他人吸毒的犯罪記錄，這次實(shí)施了容留一人吸毒的行為，不構(gòu)成犯罪。若以社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性相統(tǒng)一的理論將“受過(guò)行政處罰”列為構(gòu)罪要素，那么受過(guò)刑事處罰不是更能體現(xiàn)罪犯的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，卻排除了其構(gòu)罪條件，這是否需要重新考量“受過(guò)行政處罰”作為構(gòu)罪要素的合理性？

（三）盜竊罪

在盜竊罪中，“受過(guò)行政處罰”可作為降低入罪標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)因素；同時(shí)，司法解釋規(guī)定了兩年內(nèi)盜竊三次以上的應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊，構(gòu)成盜竊罪。那么，已受到行政處罰的盜竊行為可否計(jì)入多次盜竊？而若將已受過(guò)行政處罰的盜竊行為計(jì)入多次盜竊，是否有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”之嫌？

（四）非法行醫(yī)罪

同理可以得出，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門處罰兩次后又非法行醫(yī)的，認(rèn)定為非法行醫(yī)罪中的情節(jié)嚴(yán)重。此時(shí)，之前非法行醫(yī)的行政違法行為已經(jīng)被處罰，現(xiàn)在又將其認(rèn)定為刑法中的量刑情節(jié)，是否有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則？

四、以禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則為解題思路的適用解析

總結(jié)上述四個(gè)罪名中的適用問(wèn)題，可以概況出行政處罰在《刑法》評(píng)價(jià)過(guò)程中與“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則存在以下沖突：首先，一行為同時(shí)被行政處罰和刑事處罰，即同時(shí)被《行政法》和《刑法》評(píng)價(jià)，是否是“重復(fù)評(píng)價(jià)”；其次，同一行為受到行政處罰后，能否作為犯罪構(gòu)成再次進(jìn)行評(píng)價(jià)；最后，一行為受到行政處罰后，能否作為犯罪量刑情節(jié)再次進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（一）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則

古羅馬有“任何人不得因同一犯罪再度受罰的”法律格言，這是一事不再理原則的雛形，后該法律格言逐漸演變成現(xiàn)代意義上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則[4]。而在我國(guó)法律現(xiàn)實(shí)中，并未明文規(guī)定這一原則，即使這一原則在立法和司法實(shí)踐當(dāng)中都有所體現(xiàn)、在理論界也常被學(xué)者所引用。因“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則的內(nèi)涵和外延均沒(méi)有明確的界定，在理解和適用上也存在較大的差異，但可以肯定的是這一原則的立足點(diǎn)在于對(duì)被告人權(quán)利的維護(hù)上、是人權(quán)價(jià)值的體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則的運(yùn)用要框定在同一部法律的運(yùn)用過(guò)程中，“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則指在同一部門法律框架內(nèi)，對(duì)于同一行為禁止在同一維度、同一層次、同一位階上做二次或二次以上的同一目的、同一屬性的評(píng)價(jià)”。

（二）以禁止重復(fù)評(píng)價(jià)為原則的適用解析

明確了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”的應(yīng)用規(guī)則，筆者認(rèn)為，在《行政法》與《刑法》兩者交叉的案件中，對(duì)受過(guò)行政處罰的行為進(jìn)行二次評(píng)價(jià)，也不違背“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。

1.危險(xiǎn)駕駛罪

行為人醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，可同時(shí)受到行政處罰與刑事處罰，如行政拘留可折抵拘役刑期，其他如吊銷駕駛證等行政處罰與罰金等刑事處罰并行。同一行為同時(shí)觸犯了行政與刑事兩種法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行不同性質(zhì)的處罰，在執(zhí)行時(shí)也需要在審查行為主體的同一性、處罰行為的一致性后進(jìn)行相應(yīng)的折抵[5]。若同時(shí)存在其他情節(jié)（如無(wú)證駕駛、變?cè)鞕C(jī)動(dòng)車車牌）而被行政處罰，則行政責(zé)任與刑事責(zé)任并行，行政責(zé)任的承擔(dān)也不應(yīng)折抵刑事責(zé)任，該類情節(jié)亦可作為《刑法》評(píng)價(jià)時(shí)的量刑情節(jié)予以考量。

2.容留他人吸毒罪

曾受行政處罰可作為入罪依據(jù)，那么受過(guò)刑事處罰是否也可以作為入罪依據(jù)的問(wèn)題？有學(xué)者認(rèn)為“舉輕以明重”，既然行政處罰可以作為人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性的考察標(biāo)準(zhǔn)，那么曾受刑事處罰當(dāng)然也可以作為入罪的依據(jù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以《刑法》條文的規(guī)定為準(zhǔn)，曾受行政處罰，考慮其人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性，故將其作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，符合《刑法》主客觀相統(tǒng)一的原則；而對(duì)之前受行政處罰的行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，是兩次不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)，不違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則；反觀曾受刑事處罰的情況，之前的行為已經(jīng)得到了《刑法》的評(píng)價(jià)，若再因此將其作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，視為再次進(jìn)行同一性質(zhì)的評(píng)價(jià)，違反了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。

3.盜竊罪與非法行醫(yī)罪

因受過(guò)行政處罰的行為，受行政法律調(diào)整，故將其再次作為定罪或者量刑情節(jié)不違背“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。在盜竊罪中將受過(guò)行政處罰的盜竊行為再次計(jì)入“多次盜竊”中的犯罪構(gòu)成、受過(guò)處罰的非法行醫(yī)行為計(jì)入非法行醫(yī)罪中的情節(jié)嚴(yán)重，都是合理的。當(dāng)然，在作為定罪要素時(shí)，將行政處罰折抵《刑法》，更符合保障人權(quán)的刑法要義。

在行刑交叉案件中，行政處罰作為一個(gè)重要元素貫穿其中，影響《刑法》中部分罪名的定罪量刑；明晰行政處罰在刑事評(píng)價(jià)中的定位，對(duì)行刑交叉案件的處理也是一個(gè)指引。

五、結(jié)語(yǔ)

“行政處罰”在刑事犯罪評(píng)價(jià)中可成為入罪和量刑的要素具有合理性，并不違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則；相反，“受過(guò)行政處罰”體現(xiàn)了犯罪行為人的主觀危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，作為《刑法》評(píng)價(jià)要素更體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。當(dāng)然，如果同一主體因同種行為既被行政處罰又被刑事處罰情況下，在執(zhí)行上考慮處罰種類的同一性予以相應(yīng)折抵也應(yīng)當(dāng)是必然的。

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作者簡(jiǎn)介：葛維維（1990.9-），女，漢族，浙江浦江人，碩士，法官助理，研究方向：刑法學(xué)。