王利明

債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)及與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)及其從權(quán)利的權(quán)利。《民法典》第535條第1款規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。”這就對代位權(quán)作出了明確規(guī)定。由于代位權(quán)的行使涉及債權(quán)人、債務(wù)人和債務(wù)人的相對人三方主體，因此在兩方主體間存在仲裁協(xié)議時，該協(xié)議是否應(yīng)當約束第三方，在實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議，為統(tǒng)一裁判規(guī)則，《合同編通則解釋》第36條規(guī)定：“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人或者相對人以雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系訂有仲裁協(xié)議為由對法院主管提出異議的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)人或者相對人在首次開庭前就債務(wù)人與相對人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟?！睆谋砻嫔峡?，該規(guī)則只是解決了在有仲裁協(xié)議的情形下，一方提起仲裁后，代位權(quán)訴訟應(yīng)當中止審理的問題，但其包含了較為豐富的內(nèi)涵，有鑒于此，筆者擬對仲裁協(xié)議對代位權(quán)行使的影響作出初步探討。

一、代位仲裁協(xié)議不能當然對債權(quán)人產(chǎn)生拘束力

仲裁協(xié)議是當事人之間達成的有關(guān)將其爭議提交給仲裁機構(gòu)裁決的書面協(xié)議。①參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第11頁。仲裁本質(zhì)上是尊重當事人的意思自治解決糾紛的程序，當事人的意思自治是仲裁的基石，是仲裁中最基本也是最重要的原則。②馮子涵: 《文化差異視角下中國商事仲裁的本土化與國際化研究——以〈仲裁法〉為例》，《社會科學動態(tài)》2020 年第9 期。在債務(wù)人與其相對人之間約定了仲裁協(xié)議時，該條款當然是有效的，但該條款原則上僅對簽訂該協(xié)議的當事人產(chǎn)生拘束力，而不能對其他主體產(chǎn)生效力。

問題在于，在法律上是否應(yīng)當承認代位仲裁協(xié)議？所謂代位仲裁協(xié)議，是指債務(wù)人與其相對人之間所達成的仲裁協(xié)議，并約定債權(quán)人應(yīng)當以仲裁的方式行使代位權(quán)。根據(jù)該仲裁協(xié)議，債權(quán)人與其相對人可以通過提起仲裁的方式解決糾紛，但該協(xié)議不應(yīng)當然對債權(quán)人產(chǎn)生拘束力。在合同編通則司法解釋的制定過程中，有觀點認為，此種代位仲裁協(xié)議也應(yīng)當對債權(quán)人產(chǎn)生拘束力，換言之，債務(wù)人與其相對人達成仲裁協(xié)議后，只要當事人提起仲裁，債權(quán)人也要參與仲裁，并受到仲裁協(xié)議的拘束；同時，債權(quán)人在行使代位權(quán)時，也應(yīng)當以仲裁的方式行使該權(quán)利。此種觀點的理由在于，一方面，從文義解釋來看，《民法典》第535條對于通過訴訟程序解決代位權(quán)糾紛使用的是“可以”而非“必須”的表述，即該條并沒有禁止債權(quán)人以仲裁的方式行使代位權(quán)。因此“可以向人民法院請求”并不當然排斥仲裁程序，適用仲裁程序并不違反《民法典》第535條。另一方面，要求債權(quán)人受到代位仲裁協(xié)議的約束，也有利于預(yù)防債務(wù)人規(guī)避仲裁。因為在債務(wù)人與其相對人達成仲裁協(xié)議的情形下，債務(wù)人應(yīng)當以仲裁的方式解決其與相對人之間的糾紛，如果否定債權(quán)人應(yīng)當受到代位仲裁協(xié)議的約束，則債權(quán)人在行使代位權(quán)時就不必采用仲裁的方式，而可以采用訴訟的方式，在債務(wù)人不愿通過仲裁的方式解決其與相對人之間的糾紛時，其可能與債權(quán)人“通謀”，由債權(quán)人通過訴訟的方式行使代位權(quán)，向債務(wù)人的相對人提出請求，從而實現(xiàn)規(guī)避仲裁的目的。此外，從仲裁的發(fā)展來看，仲裁條款的效力確實具有向第三人擴張的現(xiàn)象，因此，為了保護債權(quán)人的利益，既然法律承認了債權(quán)人可以享有代位權(quán)，因此債權(quán)人就可以通過行使代位仲裁的方式維護其權(quán)利，這就使得仲裁條款可以對第三人產(chǎn)生效力，可以視為仲裁協(xié)議效力相對性的例外。

但是，《合同編通則解釋》并沒有承認代位仲裁協(xié)議，即根據(jù)《民法典》的規(guī)定，債權(quán)人必須通過訴訟的方式行使代位權(quán)，在債務(wù)人與其相對人達成仲裁協(xié)議的情形下，只要債權(quán)人提出抗辯，該仲裁協(xié)議就不能對債權(quán)人產(chǎn)生效力。從我國現(xiàn)行立法和仲裁實踐來看，不宜承認債務(wù)人與相對人所約定的仲裁條款可以約束債權(quán)人，也不宜承認債權(quán)人可以以提起仲裁的方式行使代位權(quán)，主要理由在于：

第一，在現(xiàn)行立法下，代位權(quán)只能以訴訟方式行使。我國的代位權(quán)源自法律的直接規(guī)定，屬于債權(quán)人的法定權(quán)利，法律規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)只能通過提起訴訟的方式進行①楊立新:《民法判解研究與適用》第四輯,北京：人民法院出版社，1999年,第35頁。。對此可以通過體系解釋得出結(jié)論，因為從《民法典》的相關(guān)規(guī)定來看，凡是允許當事人主張權(quán)利時既可以提起訴訟又可以提起仲裁的，通常會加上“仲裁機構(gòu)”的表述，但是《民法典》第535條在規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)時使用的是“可以向人民法院”請求的表述，而并沒有加上“仲裁機構(gòu)”，這表明，立法者的立法本意是，在債權(quán)人行使代位權(quán)的情形下，只能通過訴訟的方式行使。例如，《民法典》第147條規(guī)定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！薄睹穹ǖ洹分杏?3處明確規(guī)定了仲裁機構(gòu)。同時，從文義上看，雖然《民法典》第535條采用“可以”這一表述，但仍然無法找尋到通過仲裁程序行使代位權(quán)的立法依據(jù)。有觀點認為，代位權(quán)訴訟是債權(quán)人代債務(wù)人向債務(wù)人的相對人提起訴訟，債權(quán)人的權(quán)利來源于債務(wù)人。因此，債權(quán)人的權(quán)利不能大于債務(wù)人與相對人達成的仲裁協(xié)議。②孔金萍：《論被代位債權(quán)的仲裁協(xié)議對代位權(quán)人的效力》，《北京仲裁》2018年第3期，第103頁。所以，在債務(wù)人與相對人約定了仲裁協(xié)議的情況下，債權(quán)人就不能提起代位權(quán)訴訟。筆者認為，此種觀點值得商榷，因為一方面，此種觀點實際上是將債務(wù)人與相對人之間的仲裁協(xié)議的效力直接擴張至債權(quán)人，并絕對地剝奪了債權(quán)人通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)代位權(quán)的可能；另一方面，此種觀點可能會剝奪債權(quán)人依法享有的保全其債權(quán)的權(quán)利，代位權(quán)作為一項法定權(quán)利，源于法律規(guī)定，當事人不能通過約定予以排除，債務(wù)人與其相對人之間的仲裁協(xié)議也當然不能排除債權(quán)人的代位權(quán)，否則會在一定程度上剝奪了債權(quán)人基于法律規(guī)定享有的代位權(quán)。③參見張芳芳：《代位請求權(quán)情形下仲裁協(xié)議的效力問題探討》，《河北法學》2007 年第7 期，第140—143頁。如果債權(quán)人行使代位權(quán)以是否存在仲裁條款為前提，那么債權(quán)人將有可能無法行使代位權(quán)，由此代位權(quán)制度會被實質(zhì)架空。為避免這一現(xiàn)象，債務(wù)人與相對人不能通過達成仲裁協(xié)議限制債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟。此外，在債務(wù)人與其相對人約定仲裁條款的情形下，對債務(wù)人的相對人的保護并非一定要通過剝奪代位權(quán)訴訟的方式才能實現(xiàn)，尊重債務(wù)人與相對人的約定和實現(xiàn)債權(quán)人的代位權(quán)并不必然矛盾。更重要的是，此種觀點可能滋生債務(wù)人與其相對人以倒簽仲裁協(xié)議的方式規(guī)避法律責任的風險。因此，筆者不贊同債務(wù)人與相對人約定仲裁協(xié)議可以剝奪債權(quán)人通過訴訟程序行使代位權(quán)的觀點。在債務(wù)人與相對人約定仲裁條款的情形下，債權(quán)人仍應(yīng)當有權(quán)通過訴訟程序行使代位權(quán)，只不過對該案的具體審理與一般的債權(quán)人代位權(quán)審理存在一定的區(qū)別。

第二，代位仲裁已突破合同的相對性，缺乏法律依據(jù)。一方面，如果在法律上承認代位仲裁，就如同承認代位訴訟一樣，將突破合同相對性原則。合同的相對性在大陸法中稱為“債的相對性”，它是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生，合同當事人一方只能向與其有合同關(guān)系的另一方提出請求，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，合同的效力是基于當事人之間的合意產(chǎn)生的，因此該合意僅應(yīng)約束雙方當事人。因為第三人沒有參與合同的訂立，也沒有在合同訂立中表達自己的意愿，所以第三人原則上不應(yīng)受合同的拘束。在代位權(quán)行使中，存在兩個法律關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，二是債務(wù)人與相對人之間的關(guān)系。在這兩個關(guān)系中，如果當事人約定了代位仲裁條款，就意味著債權(quán)人要直接向債務(wù)人的相對人提起仲裁。但仲裁協(xié)議原則上僅約束協(xié)議簽署的當事人，而不能約束第三人，這是因為，基于意思自治而形成的仲裁協(xié)議原則上應(yīng)當僅在作出該意思表示的當事人之間發(fā)生效力，因而，仲裁協(xié)議自然也應(yīng)當堅持合同相對性，原則上，仲裁協(xié)議只對其當事人發(fā)生效力，對于第三人并不具有約束力。①馬寧：《論我國股東派生訴訟制度的完善——評〈公司法〉第一百五十一條》，《仲裁研究》2015 年第3期，第67頁。如果仲裁條款是在債權(quán)人與債務(wù)人之間達成的，則其只能約束債權(quán)人與債務(wù)人，而不能約束債務(wù)人的相對人，債務(wù)人的相對人并沒有在仲裁協(xié)議中簽字，因此，代位權(quán)仲裁條款不能對第三人產(chǎn)生效力，②參見馬寧：《論我國股東派生訴訟制度的完善——評〈公司法〉第一百五十一條》，第67頁。否則就任意擴張了仲裁條款的效力，也將嚴重背離仲裁的契約本質(zhì)③沈志韜：《論債權(quán)人代位權(quán)情形下仲裁協(xié)議的效力》，《仲裁研究》第22輯，第28頁。。且在仲裁中混淆了兩個法律關(guān)系。在代位仲裁的情形下，允許債權(quán)人直接向債務(wù)人的相對人提出請求，這將突破合同的相對性。從法律上看，突破合同相對性必須要有明確的法律依據(jù)。從這一意義上說，代位仲裁確實存在制度障礙。另一方面，代位權(quán)訴訟雖然突破了合同的相對性，但其本質(zhì)上是《民法典》專門針對債權(quán)人保護所設(shè)計的一種保全措施，而在仲裁中，現(xiàn)行立法并未承認代位仲裁制度，這主要是考慮到，仲裁更強調(diào)當事人的意思自治，強調(diào)合同的相對性，如果沒有法律的明確規(guī)定，不能隨便突破合同的相對性。此外，如果引入代位仲裁制度，可能會引起更多的糾紛。

第三，即便債務(wù)人與相對人明確約定債權(quán)人將受到仲裁協(xié)議的約束，該約定也并非仲裁協(xié)議可以約定的事項?！吨俨梅ā返?7條規(guī)定：“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效:（一）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的……”。因為仲裁條款中約定的是債權(quán)人與債務(wù)人之間的事務(wù)，而債權(quán)人代位權(quán)行使的事務(wù)應(yīng)當是債權(quán)人與債務(wù)人的相對人之間的事務(wù)，這實際上已經(jīng)超出了法律規(guī)定的仲裁范圍，因此，當事人作出此種約定的，該約定應(yīng)當無效。仲裁庭對此作出裁定，性質(zhì)上屬于超裁的行為。

因此，從《合同編通則解釋》第36條規(guī)定來看，其并沒有承認債務(wù)人與其相對人達成的仲裁協(xié)議可以對債權(quán)人產(chǎn)生拘束力，但該司法解釋也沒有從正面否定代位仲裁協(xié)議的效力，沒有終局地解決這一問題，這也是一個遺憾。

二、債權(quán)人行使代位權(quán)時要受仲裁協(xié)議的影響

如果債權(quán)人提起代位訴訟以后，債務(wù)人的相對人以其曾與債務(wù)人之間簽訂仲裁協(xié)議為由提出抗辯，代位訴訟是否受到該仲裁協(xié)議影響？對此，司法實踐一直存在爭議。

一是肯定說。此種觀點認為，債權(quán)人的代位權(quán)仍然是“債務(wù)人的債權(quán)”，債務(wù)人的相對人也應(yīng)當可以向債權(quán)人主張程序抗辯，所以債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)當受到仲裁條款的約束，①參見北京市高級人民法院（2002）京民終94號民事判決書。在債務(wù)人與其相對人達成仲裁協(xié)議的情形下，如果債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，人民法院無權(quán)受理該代位權(quán)訴訟。在我國司法實踐中，有的法院也采取了此種立場。例如，在“上海XX水產(chǎn)品有限公司（債權(quán)人）訴成都XX超市有限公司（次債務(wù)人）、第三人浙江X食品有限公司（債務(wù)人）債權(quán)人代位權(quán)案”中，成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院裁定認為：因被告與第三人已在《商品合同》中訂立有仲裁條款，該條款約定排除了法院的管轄，根據(jù)民事訴訟法司法解釋第124第2款的規(guī)定，原告的起訴不屬于法院的受案范圍②成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初10444號民事裁定書。。

二是否定說。此種觀點認為，即使次債務(wù)人以債務(wù)人與次債務(wù)人曾經(jīng)簽訂仲裁協(xié)議為由提出抗辯，代位訴訟不受到影響。換言之，債權(quán)人的代位權(quán)是法定權(quán)利，債權(quán)人也并不是仲裁協(xié)議的當事人，因此，債權(quán)人行使代位權(quán)不應(yīng)當受到仲裁條款的約束。③最高人民法院（2019）最高法民轄終73號民事裁定書。如果允許相對人以其與債務(wù)人之間存在仲裁合意而有權(quán)提出抗辯，也會存在債務(wù)人和相對人事后達成仲裁合意以對抗代位權(quán)的道德風險，并可能導(dǎo)致代位權(quán)制度被架空的危險。④參見最高人民法院（2019）最高法民轄終73號民事裁定書。在我國司法實踐中，有的法院也采取了此種立場。例如，在“XX（債權(quán)人）訴湖北XX貿(mào)易有限公司（次債務(wù)人）、第三人武漢XX資產(chǎn)管理有限公司（債務(wù)人）代位權(quán)訴訟案”中，湖北省高級人民法院認為，仲裁協(xié)議具有契約性與自愿性，其僅對簽訂協(xié)議的雙方當事人產(chǎn)生效力，對于非協(xié)議當事人不具有法律約束力⑤湖北省高級人民法院（2017）鄂民終1576號民事裁定書。。

相比較而言，肯定說更側(cè)重于保護債務(wù)人的相對人的程序抗辯權(quán)利，而否定說更側(cè)重于保護債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。⑥馬慧蓮、古黛：《債權(quán)人代位權(quán)與仲裁協(xié)議之間的博弈》，《仲裁研究》第50輯，第11頁。兩種觀點均有一定的合理性。一方面，從法律上來看，應(yīng)當保護次債務(wù)人依法享有的程序上的抗辯權(quán)利，充分尊重債務(wù)人與其相對人之間簽訂的仲裁協(xié)議的效力，也就是說，債權(quán)人行使代位權(quán)，不能完全無視仲裁協(xié)議的效力。另一方面，應(yīng)當保護債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)。仲裁協(xié)議抗辯可以影響代位訴訟程序的進程，而不能完全排除代位權(quán)的行使。否則，債務(wù)人長期不提起仲裁，債權(quán)人就不能提起代位權(quán)訴訟，這將會使代位權(quán)形同虛設(shè)。筆者也認為，上述兩種觀點所要保護的利益之間并不存在不可協(xié)調(diào)的根本沖突，最佳的辦法是兼顧這兩種權(quán)益的保護，在仲裁協(xié)議有效且已經(jīng)提起仲裁的情形下，法院即使已經(jīng)受理了代位權(quán)訴訟，也應(yīng)當暫時中止訴訟，等待仲裁裁決的結(jié)果。⑦參見曲昇霞、朱愈明：《仲裁協(xié)議抗辯能否對抗債權(quán)人代位權(quán)之訴？——以矛盾裁判為視角的分析》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2018 年第6 期，第54頁?！逗贤幫▌t解釋》第36條規(guī)定，在債務(wù)人與其相對人之間約定了仲裁協(xié)議且債務(wù)人的相對人在首次開庭前就債務(wù)人與相對人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟，這就在一定程度上保護了債務(wù)人的相對人的程序性權(quán)利；同時，該條只是規(guī)定中止代位權(quán)訴訟，而沒有因此否定債權(quán)人以訴訟的方式行使代位權(quán)，這就保護了債權(quán)人的權(quán)利。如此規(guī)定，很好地協(xié)調(diào)了債務(wù)人的相對人的程序性權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利保護之間的關(guān)系。

依據(jù)《合同編通則解釋》第36條規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，如果相對人針對其與債務(wù)人之間的關(guān)系提起仲裁的，則人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟。但是對債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系，并沒有規(guī)定是否可以中止審理的問題。從該條規(guī)定來看，其實包含了一項規(guī)則，即債權(quán)人提起訴訟時，應(yīng)當受到債務(wù)人與相對人之間仲裁條款的約束，如果二者之間已經(jīng)明確約定了仲裁條款，且債務(wù)人的相對人在首次開庭前就債務(wù)人與相對人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請仲裁的，則人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟。

（一）即使存在仲裁協(xié)議，債權(quán)人也可以通過訴訟程序行使代位權(quán)

按照上述司法解釋規(guī)定，即便債務(wù)人與其相對人約定了仲裁條款，如果債權(quán)人行使代位權(quán)，在此情形下，人民法院也有權(quán)受理。誠然，代位權(quán)訴訟應(yīng)當受債務(wù)人與其相對人所約定的仲裁協(xié)議的約束，但是，在債權(quán)人行使代位權(quán)的情形下，法院仍應(yīng)當受理，因為：一方面，代位權(quán)訴訟是因為債務(wù)人怠于行使其債權(quán)從而影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，這就意味著，雖然債務(wù)人和其相對人之間有仲裁協(xié)議，但債務(wù)人并不提起仲裁，表明其怠于行使債權(quán)，債權(quán)人從保護自身利益出發(fā)，應(yīng)當有權(quán)行使代位權(quán)。事實上，債務(wù)人與相對人之間有仲裁協(xié)議而不通過仲裁協(xié)議主張權(quán)利，則表明其是具有過錯的，如果其一直不申請仲裁，此時如果不允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則債權(quán)人的權(quán)利將難以實現(xiàn)，這將損害債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的權(quán)利，顯然是極不合理的。①參見王靜：“代位權(quán)訴訟若干問題研究”，《法律適用》2001年第4期，第17頁。在債務(wù)人與相對人之間存在仲裁條款的情形下，如果債務(wù)人不提起仲裁，就表明其構(gòu)成怠于行使權(quán)利，此時，債權(quán)人即有權(quán)依法行使代位權(quán)。另一方面，債權(quán)人行使代位權(quán)并不意味著其成了債務(wù)人和其相對人之間合同的當事人，所以，其完全不應(yīng)受債務(wù)人與其相對人之間達成的仲裁條款約束；②韓朝煒：《債權(quán)人戴偉權(quán)訴訟管轄探析》，《法律適用》2005年第7期。事實上，債權(quán)人和債務(wù)人的相對人之間并不存在合同關(guān)系，也沒有約定仲裁條款，如果不允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，其利益就難以獲得保障。因此，即便債務(wù)人與其相對人之間存在仲裁條款，也不能阻止債權(quán)人向債務(wù)人的相對人行使代位權(quán)。③參見張芳芳：“代位請求權(quán)情形下仲裁協(xié)議的效力問題探討”，第140—143頁。

在此需要探討的是，在債務(wù)人與其相對人約定了仲裁協(xié)議的情形下，債務(wù)人的相對人能否以該仲裁協(xié)議對債權(quán)人提出抗辯？有觀點認為，債務(wù)人的相對人所提起的此種抗辯并不當然包括對代位訴訟的管轄抗辯，而只是針對其與債務(wù)人合同關(guān)系的抗辯，并希望執(zhí)行仲裁條款，以仲裁方式先行解決其與債務(wù)人之間的爭議。④參見江偉、肖建國：《仲裁法》（第三版），北京：中國人民大學出版社，2016年，第55頁。換言之，債務(wù)人的相對人對債權(quán)人行使代位權(quán)提出抗辯旨在維護其與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也在于維護與其債務(wù)人所達成的仲裁協(xié)議的效力。按照此種觀點，在債務(wù)人與其相對人之間存在仲裁協(xié)議的情形下，首先應(yīng)當按照民事訴訟法的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟，并在債務(wù)人與其相對人的仲裁裁決結(jié)果作出后，人民法院再繼續(xù)審理代位權(quán)糾紛，該處理方式不僅不會從實質(zhì)層面妨害到主權(quán)利人之法益，亦能做到尊重主、次債務(wù)人之間有效仲裁協(xié)議的效力，不失為兩全之策。⑤郁琳：《代位權(quán)訴訟司法管轄與仲裁管轄沖突的解決》，《商事審判指導(dǎo)》第36輯，北京：人民法院出版社，2014年。在司法實踐中，也有法院認為，在債務(wù)人與其相對人約定仲裁協(xié)議的情形下，債務(wù)人的相對人對債權(quán)人提出抗辯同時包含了實體抗辯和程序抗辯兩方面的內(nèi)容，⑥上海市高級人民法院（2017）滬民轄終29號民事裁定。從這一意義上說，為了保護債務(wù)人的相對人管轄利益的需要，債權(quán)人應(yīng)當受到債務(wù)人與其相對人約定的仲裁協(xié)議的拘束。

問題是，債務(wù)人僅僅提出存在仲裁協(xié)議的抗辯，就可以表明其并“沒有怠于行使”債權(quán)從而否定代位權(quán)訴訟的成立嗎？筆者的看法認同這樣一種觀點：即便債務(wù)人與其相對人之間存在仲裁協(xié)議，并不等于提起了仲裁，也不意味著債務(wù)人“沒有怠于行使”債權(quán)。①參見曲昇霞、朱愈明：《仲裁協(xié)議抗辯能否對抗債權(quán)人代位權(quán)之訴？——以矛盾裁判為視角的分析》，第55頁。主債務(wù)人與被告（次債務(wù)人）一方訂立有仲裁條款的，不能在實質(zhì)上影響債權(quán)人的權(quán)利，因此考慮到維護被告一方管轄利益的需要，不能僅僅以仲裁條款有效為抗辯理由。應(yīng)當說此種觀點具有一定的合理性。

（二）債權(quán)人行使代位權(quán)時要受到仲裁協(xié)議的影響

依據(jù)《合同編通則解釋》第36條的規(guī)定，在債務(wù)人與其相對人約定了仲裁協(xié)議的情形下，債權(quán)人仍然可以以訴訟的方式行使代位權(quán)，這就很好地保護了債權(quán)人的權(quán)利。當然，債務(wù)人與其相對人所達成的仲裁協(xié)議是當事人意思表示合意的結(jié)果，其效力也應(yīng)當受到法律的承認與保護，因此，《合同編通則解釋》第36條規(guī)定，在代位權(quán)訴訟進行過程中，如果債務(wù)人的相對人在首次開庭前就債務(wù)人與相對人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請仲裁的，則人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟，這就在一定程度上尊重了債務(wù)人的相對人的程序性權(quán)利。從這一意義上說，債權(quán)人行使代位權(quán)也要受到債務(wù)人與其相對人所達成的仲裁協(xié)議的影響。《合同編通則解釋》第36條很好地協(xié)調(diào)了債權(quán)人權(quán)利與債務(wù)人的相對人的程序性權(quán)利之間關(guān)系的平衡。

當然，該規(guī)則僅規(guī)定了人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟，但就債權(quán)人對債務(wù)人提起的訴訟是否應(yīng)當中止，該條并沒有作出規(guī)定。筆者認為，在此情形下，人民法院不應(yīng)中止債權(quán)人對債務(wù)人的訴訟，因為債權(quán)人對債務(wù)人的訴訟本身并不是代位權(quán)的行使問題，而只是普通的民事訴訟，債務(wù)人與其相對人所約定的仲裁條款只是解決二者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不應(yīng)當對債權(quán)人通過訴訟方式向債務(wù)人主張權(quán)利的行為產(chǎn)生影響。

問題在于，在債權(quán)人和債務(wù)人也有仲裁協(xié)議，且債務(wù)人就其與債權(quán)人的關(guān)系提起仲裁時，債權(quán)人此時能否提起代位權(quán)訴訟？筆者認為，對于這種情況，債權(quán)人應(yīng)當無權(quán)提起代位權(quán)訴訟，因為在此情形下，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)并不確定，即債權(quán)是否存在并不確定，即便債權(quán)存在，即效力、范圍、數(shù)額等也存在爭議，在此情形下，首先應(yīng)當通過仲裁程序確定債權(quán)的基本情況，之后債權(quán)人才能提起代位權(quán)訴訟。在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未最終確定的情形下，如果允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，則可能導(dǎo)致當事人之間的法律關(guān)系復(fù)雜化，并可能因此引發(fā)新的糾紛。例如，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，如果法院繼續(xù)審理該代位權(quán)訴訟，并最終支持了債權(quán)人的請求，責令債務(wù)人的相對人對債權(quán)人履行應(yīng)負的債務(wù)，但如果債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)事后被認定為無效，則可能在債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的相對人之間引發(fā)新的糾紛。

三、債務(wù)人的相對人在一審辯論終結(jié)前已申請仲裁的應(yīng)中止代位權(quán)訴訟

按照《合同編通則解釋》的上述規(guī)定，在債務(wù)人與其相對人約定了仲裁協(xié)議時，不能排除債權(quán)人代位權(quán)的行使，相反，應(yīng)當允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟。但是，如果債務(wù)人的相對人在一審法定辯論終結(jié)前申請仲裁，將導(dǎo)致代位權(quán)訴訟中止，主要理由在于，一方面，這體現(xiàn)了對當事人私法自治的尊重。在債務(wù)人與其相對人約定仲裁協(xié)議的情形下，如果債務(wù)人的相對人已經(jīng)提起仲裁，則表明當事人旨在通過仲裁的方式解決糾紛，此時，應(yīng)當尊重與保護當事人對糾紛解決方式的選擇，即在此情形下，人民法院應(yīng)當中止審理債權(quán)人的代位權(quán)訴訟。另一方面，如果債務(wù)人的相對人已經(jīng)提起仲裁，則表明債務(wù)人與其相對人之間的關(guān)系仍然處于不確定狀態(tài)，此時，如果人民法院繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟，則可能使當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜化。例如，在債權(quán)人對債務(wù)人的相對人提起代位權(quán)訴訟時，債務(wù)人的相對人應(yīng)當可以對債權(quán)人主張其對債務(wù)人享有的抗辯權(quán)。再如，如果債務(wù)人與其相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系最終被仲裁裁決認定為無效，或者權(quán)利義務(wù)的范圍與債權(quán)人行使代位權(quán)所主張的范圍不一致，也可能導(dǎo)致當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜化。還需要指出的是，《合同編通則解釋》第36條只是規(guī)定，債務(wù)人的相對人在首次開庭前就債務(wù)人與相對人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權(quán)訴訟，而沒有規(guī)定債務(wù)人申請仲裁的法律后果，筆者認為，在債務(wù)人對其相對人申請仲裁的情形下，表明債務(wù)人在積極主張權(quán)利，而不再是怠于主張權(quán)利，也就不再符合債權(quán)人代位權(quán)行使的條件。同時，在債務(wù)人對其相對人提起仲裁的情形下，同樣表明二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是不確定的，或者是債權(quán)的數(shù)額、范圍等是不確定的，在此情形下，如果不中止代位權(quán)訴訟也不利于糾紛的解決，此時，法院應(yīng)當?shù)却斒氯舜_定其債權(quán)債務(wù)關(guān)系之后，再行使代位權(quán)。

由于仲裁協(xié)議的存在，代位權(quán)訴訟的審理應(yīng)當建立在對于仲裁協(xié)議的尊重的基礎(chǔ)之上，具體而言，應(yīng)當區(qū)分如下兩種不同的情形：

一是在代位權(quán)訴訟一審法庭辯論終結(jié)前，次債務(wù)關(guān)系尚未進入仲裁程序。如果債務(wù)人與其相對人并未及時申請仲裁，此時，對債務(wù)人而言，其應(yīng)當構(gòu)成怠于行使權(quán)利，對債務(wù)人的相對人而言，應(yīng)當認定其已經(jīng)放棄了程序上的抗辯。因此，債權(quán)人此時可以直接行使代位權(quán)，而不受到仲裁協(xié)議的約束。因此，《合同編通則解釋》第36條規(guī)定，債務(wù)人的相對人只有在首次開庭前就債務(wù)人與相對人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請仲裁的，人民法院才需要依法中止代位權(quán)訴訟，在代位權(quán)訴訟一審法庭辯論終結(jié)前，債務(wù)人的相對人仍未提起仲裁的，則人民法院無須中止代位權(quán)訴訟。

二是在代位權(quán)訴訟的一審辯論終結(jié)前，次債務(wù)關(guān)系已經(jīng)提起仲裁。在此種情況下，代位權(quán)訴訟雖然已經(jīng)受理，但也要中止審理。即仲裁程序在代位權(quán)訴訟一審法庭辯論終結(jié)前就已經(jīng)啟動的，代位權(quán)訴訟需要受到次債務(wù)關(guān)系中仲裁結(jié)果的影響。如前所述，此時次債務(wù)關(guān)系已經(jīng)提起仲裁，債務(wù)人已經(jīng)行使了權(quán)利，而不構(gòu)成怠于行使權(quán)利，因而尚未滿足代位權(quán)的產(chǎn)生條件；且只有次債務(wù)關(guān)系得到確定，代位權(quán)訴訟才能繼續(xù)，而還在仲裁階段的次債務(wù)關(guān)系尚未確定，在等待仲裁結(jié)果確定后再進行審判有利于提升效率；還應(yīng)當看到，此種中止代位權(quán)訴訟的審理符合《民事訴訟法》第153條有關(guān)訴訟中止的規(guī)定。

從實踐來看，中止審理也有利于解決代位權(quán)糾紛，因為在債務(wù)人的相對人提起仲裁的情形下，如果人民法院繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟，則可能導(dǎo)致當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的復(fù)雜化，并影響代位權(quán)訴訟以及仲裁結(jié)果的確定性。①參見韓健《派生仲裁請求權(quán)和代位仲裁請求權(quán)之芻議，《仲裁與法律》2001年第2期。在債務(wù)人的相對人提起仲裁時，表明債務(wù)人與其相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有不確定性，債權(quán)人能否行使代位權(quán)，以及能夠在何種范圍內(nèi)行使代位權(quán)，均具有不確定性，人民法院繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟可能導(dǎo)致訴訟和仲裁結(jié)果的沖突，這不僅不利于糾紛的解決，也可能極大地增加糾紛解決的成本。在該司法解釋制定過程中，有觀點認為，債務(wù)人怠于行使債權(quán)主觀過錯明顯，如果規(guī)定債務(wù)人申請仲裁就終止代位權(quán)審理，則可能鼓勵債務(wù)人通過申請仲裁惡意阻止代位權(quán)行使。筆者認為，此種觀點值得商榷，因為債務(wù)人提起仲裁是其依據(jù)仲裁條款依法享有的權(quán)利，而且其提起仲裁也是積極主張權(quán)利的體現(xiàn)，因此阻止代位權(quán)訴訟程序的繼續(xù)進行，是完全合理合法的。

代位權(quán)訴訟中止后，仲裁程序繼續(xù)進行，基于仲裁結(jié)果可能出現(xiàn)如下幾種情況：一是仲裁裁決支持債務(wù)人的請求，此時，代位權(quán)訴訟可以繼續(xù)進行，債權(quán)人可以要求債務(wù)人的相對人向其履行義務(wù)。二是仲裁裁決否定了債務(wù)人的請求，此時，債權(quán)人應(yīng)無權(quán)向債務(wù)人的相對人提出請求，債權(quán)人所提起的代位權(quán)訴訟也應(yīng)當終止。三是仲裁裁決確定債務(wù)人的權(quán)利小于債權(quán)人代位權(quán)訴訟所主張的權(quán)利，此時，債權(quán)人僅能在仲裁裁決所確定的權(quán)利范圍內(nèi)向債務(wù)人的相對人主張權(quán)利。在此情形下，依據(jù)《民法典》第537條規(guī)定，債務(wù)人的相對人在向債權(quán)人作出履行后，只是導(dǎo)致債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利相應(yīng)地消滅，對于尚未實現(xiàn)的債權(quán)，債權(quán)人仍可向債務(wù)人提出請求。①參見曲昇霞、朱愈明：《仲裁協(xié)議抗辯能否對抗債權(quán)人代位權(quán)之訴？——以矛盾裁判為視角的分析》，第56頁。

需要指出的是，代位權(quán)并不是單純以債務(wù)人怠于行使債權(quán)為條件，法院還需要繼續(xù)審理是不是滿足代位權(quán)發(fā)生的其他條件。特別是債務(wù)人怠于行使債權(quán)的行為是否影響了債權(quán)的實現(xiàn)。例如，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，如果債務(wù)人的責任財產(chǎn)足以保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，則債權(quán)人行使代位權(quán)的條件已不具備，其無權(quán)提起代位權(quán)訴訟。仲裁裁決確定后法院還要進一步審理才能確定債務(wù)人怠于行使債權(quán)是否會影響債權(quán)實現(xiàn)，甚至可能因為債務(wù)人還有其他自己的財產(chǎn)而否定代位權(quán)的行使。

結(jié) 語

在債權(quán)人代位權(quán)行使過程中，如果債務(wù)人與其相對人約定了仲裁協(xié)議，如何妥當協(xié)調(diào)債權(quán)人權(quán)利與債務(wù)人相對人程序性權(quán)利之間的關(guān)系，是司法實踐中長期存在的一大難題。《合同編通則解釋》第36條妥當協(xié)調(diào)了二者之間的關(guān)系，其一方面規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)要受到債務(wù)人與其相對人所約定的仲裁協(xié)議的影響，另一方面，在債務(wù)人與其相對人約定仲裁協(xié)議的情形下，該司法解釋又沒有否定債權(quán)人可以以訴訟的方式行使代位權(quán)，此種折中的方案妥當協(xié)調(diào)了債權(quán)人權(quán)利與債務(wù)人相對人程序性權(quán)利之間的關(guān)系，為司法實踐中解決相關(guān)的糾紛提供了明確的法律依據(jù)。