孟 強(qiáng)

引 言

合同格式條款是一個(gè)老生常談、常談常新的問(wèn)題。一方面，格式條款是由位居優(yōu)勢(shì)的一方事先單方擬定并對(duì)不同交易對(duì)象反復(fù)使用、另一方卻只能被動(dòng)接受（要么接受、要么走開(kāi)，take it or leave it）的合同條款，這與有關(guān)合同是雙方當(dāng)事人平等磋商、意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議的經(jīng)典定義完全相悖。也正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者認(rèn)為，“格式合同的當(dāng)事人地位往往不平等（經(jīng)濟(jì)地位、信息不對(duì)稱等），其內(nèi)容大多有違公正原則或誠(chéng)實(shí)信用原則，故被稱為‘契約自由之癌’?！雹僦x鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2014年，第156頁(yè)。另一方面，格式條款卻是人們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)中早已司空見(jiàn)慣、須臾不離的法律工具，無(wú)法想象離開(kāi)格式條款之后，人們的生活和工作將會(huì)受到何種程度的影響。這是因?yàn)?，“今天，商品與服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)伴隨著合同的標(biāo)準(zhǔn)化成立，而合同的標(biāo)準(zhǔn)化成立正是通過(guò)一系列事先印好的供求訂單的使用實(shí)現(xiàn)的?！雹冢鄣拢菘死锼沟侔病ゑT·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第1—3卷），高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第301頁(yè)。故有學(xué)者坦言，“合同法最為重要的發(fā)展之一，就是格式合同形式的出現(xiàn)。”③Jack.Beatson,Andrew Burrows,John Cartwright,Anson’s Law of Contract（29th edition）,Oxford:Oxford Univer?sity Press,2010,P.171.正是格式條款帶來(lái)人們認(rèn)知上的這種函矢相攻，為其相關(guān)的學(xué)說(shuō)與立法發(fā)展提供了巨大的張力。

我國(guó)1999年《合同法》用三個(gè)條文對(duì)格式條款進(jìn)行了規(guī)定（第39-41條），2009年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》也用三個(gè)條文對(duì)格式條款進(jìn)行了解釋性規(guī)定（第6條、第9-10條），2020年《民法典》再次用三個(gè)條文對(duì)格式條款進(jìn)行了規(guī)定（第496-498條）。在單行法中，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保障法》和2018年《電子商務(wù)法》也各以一個(gè)條文對(duì)格式條款進(jìn)行了特別規(guī)定。民法典實(shí)施之后，在歷時(shí)兩年多反復(fù)修改研討的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《合同編通則解釋》）的數(shù)部草案中，多者曾以六個(gè)條文對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)定，而在2023年12月5日正式施行的《合同編通則解釋》中，仍保留了兩個(gè)條文對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)定。這說(shuō)明從合同法時(shí)代到民法典時(shí)代，格式條款始終是立法和司法關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題，且熱度有增無(wú)減。

將格式條款視為合同自由的癌細(xì)胞，恐怕言過(guò)其實(shí)，因?yàn)榘┘?xì)胞有百害而無(wú)一利，對(duì)其治療應(yīng)當(dāng)是滅殺或切除，但格式條款則并非如此，其帶給人們的利大于弊，類似于侵權(quán)法上無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則所規(guī)制的那些高度危險(xiǎn)行為和高度危險(xiǎn)物品：固然給人們的生產(chǎn)生活帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)，但更多的是帶來(lái)了極大的便利和福祉。因?yàn)樵诂F(xiàn)代工商社會(huì)中，大規(guī)模、跨區(qū)域的交易，都需要仰仗格式合同來(lái)運(yùn)行，它是節(jié)省交易成本、實(shí)現(xiàn)交易透明化、規(guī)?；?、標(biāo)準(zhǔn)化的必備工具，若缺少格式合同，必然造成交易成本過(guò)高而無(wú)法負(fù)擔(dān)、市場(chǎng)化運(yùn)作難以進(jìn)行。所以只能對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)范和控制，盡量發(fā)揮其功效、抑制其弊端，而絕不可對(duì)其采取一禁了之的態(tài)度。此即，“法治發(fā)達(dá)國(guó)家普遍都建立了完善的格式條款制度，從立法、司法到行政執(zhí)法，從實(shí)體到程序全面規(guī)制格式條款，嚴(yán)控其負(fù)面效應(yīng)?！雹芊堆╋w：《論不公平條款制度——兼論我國(guó)顯失公平制度之于格式條款》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第6期，第105—106頁(yè)。也正因?yàn)槿绱?，我?guó)從民事基本法律到單行法的立法層面，從市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的執(zhí)法層面到人民法院的民事司法層面，均對(duì)格式條款的效力進(jìn)行了種種控制，包括對(duì)格式條款的認(rèn)定、格式條款無(wú)效的層次和無(wú)效事由、格式條款的法律規(guī)制得否約定排除、格式條款免責(zé)抗辯事由、格式條款的解釋等多方面的內(nèi)容。當(dāng)然，在私法層面，對(duì)格式條款的效力控制，是經(jīng)由立法確立標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則而通過(guò)司法去具體裁量和實(shí)施的，抽象立法準(zhǔn)則催生司法操作規(guī)范，而司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)又會(huì)上升為立法表述，兩者在實(shí)質(zhì)上互相融合，水乳交融。故此，筆者不揣淺陋，擬對(duì)格式條款效力所受到的立法與司法的控制統(tǒng)一展開(kāi)分析，尤其以《民法典》合同編及其司法解釋中有關(guān)格式條款的規(guī)定為依據(jù)，基于立法史考察與利益衡量的角度，對(duì)格式條款效力控制的諸問(wèn)題進(jìn)行研究，以就教于方家。

一、格式條款的要素之爭(zhēng)與“重復(fù)使用”之限縮

（一）格式條款的要素之爭(zhēng)

格式條款，或曰標(biāo)準(zhǔn)條款，是一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而事先準(zhǔn)備，并且在訂立時(shí)未與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行磋商的合同條款。這就意味著，此種條款是對(duì)方當(dāng)事人只能全部接受而無(wú)法協(xié)商的，如果不能接受則合同不能成立，而如果能夠協(xié)商，則不構(gòu)成格式條款。一項(xiàng)合同條款，究竟是屬于普通合同條款，還是屬于格式條款，是決定該條款是否適用民法典合同編及其司法解釋有關(guān)格式條款相關(guān)規(guī)定的前提。而確定何為格式條款，首先需要明確格式條款的構(gòu)成要素，以免將法律對(duì)于格式條款的效力控制不加區(qū)分地施用于一般合同條款之上、將特殊規(guī)范變?yōu)橐话阋?guī)范，從而架空民法典對(duì)于民事法律行為及合同效力的一般規(guī)定。關(guān)于格式條款的構(gòu)成要素，向來(lái)存在“2要素”“3要素”和“4要素”之爭(zhēng)，這在我國(guó)民法典編纂過(guò)程中也有充分體現(xiàn)：立法者對(duì)于格式條款的構(gòu)成要素曾一度頗費(fèi)躊躇。

格式條款的“3要素”，即強(qiáng)調(diào)格式條款應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備“重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”“未經(jīng)協(xié)商”三項(xiàng)要素。這體現(xiàn)在原《合同法》第39條第2款和《民法典》第496條第1款，兩者表述完全一致：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！笨梢?jiàn)，“從法定定義分析，格式條款內(nèi)容控制的對(duì)象須滿足三項(xiàng)要件：‘預(yù)先擬定’‘重復(fù)使用’及‘未與對(duì)方協(xié)商’?！雹儋R栩栩：《〈合同法〉第40條后段（格式條款效力審查）評(píng)注》，《法學(xué)家》2018年第6期，第178頁(yè)。此種為立法所采納的“3要素”，也影響了學(xué)界關(guān)于格式條款的定義，并成了通說(shuō)。

格式條款的“2要素”，即僅強(qiáng)調(diào)格式條款應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備“預(yù)先擬定”和“未經(jīng)協(xié)商”兩項(xiàng)要素。這體現(xiàn)在提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《民法典合同編（草案）》一審稿第288條第2款、二審稿第288條第1款和三審稿（征求意見(jiàn)稿）第496條第1款之中，三次草案對(duì)格式條款的定義亦完全一致：“格式條款是當(dāng)事人預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。”可見(jiàn)，在民法典分則編纂過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)于格式條款的構(gòu)成要素也曾驟然且堅(jiān)定地轉(zhuǎn)向去除了“重復(fù)使用”的“2要素”之說(shuō)?！?要素”的觀點(diǎn)自《合同法》時(shí)期就不乏擁護(hù)者，有學(xué)者認(rèn)為，“不能將‘反復(fù)使用’作為格式條款的特征。因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說(shuō)明‘預(yù)先制訂’的目的。‘反復(fù)使用’是不能作為單獨(dú)的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒(méi)有重復(fù)使用……但‘反復(fù)使用’只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征?！雹谕趵鳎骸秾?duì)〈合同法〉格式條款規(guī)定的評(píng)析》，《政法論壇》1999年第6期，第4頁(yè)。在《民法典》頒布后，還有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，“實(shí)踐中不應(yīng)將本條所規(guī)定的‘為重復(fù)使用’作為格式條款規(guī)則適用的必要要件，解釋上該有關(guān)規(guī)則均應(yīng)適用于符合其他構(gòu)成要件而實(shí)際僅使用了一次的合同條款。”③王天凡：“《〈民法典〉第496條（格式條款的定義及使用人義務(wù)）評(píng)注》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2020年第6期，第54頁(yè)。

格式條款的“4要素”，是在強(qiáng)調(diào)“重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”“未經(jīng)協(xié)商”之外，還增加了“營(yíng)業(yè)目的”。這體現(xiàn)在《國(guó)際商事契約通則》（UNIDROIT）第2.1.19條第2款：“標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備之條款，且在實(shí)際使用時(shí)未與對(duì)方作磋商。”該條中的“通常目的”，即指以營(yíng)業(yè)為目的，強(qiáng)調(diào)的是格式條款提供者的經(jīng)營(yíng)或商業(yè)用途。我國(guó)對(duì)于經(jīng)營(yíng)者使用格式條款的特別規(guī)定，雖未在基本民事法律中體現(xiàn)，但在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》及《合同行政監(jiān)督管理辦法》等單行法律、規(guī)章中有所體現(xiàn)，并且在《合同編通則解釋》之中得到了正式規(guī)定。

（二）從“3要素”到“2.5要素”

正如上文所述，在《民法典》編纂過(guò)程中，關(guān)于格式條款的要素從“3要素”偏向了“2要素”，但是在最終審議通過(guò)的《民法典》之中，卻又重回“3要素”。對(duì)于這樣一段曲折歷程，立法機(jī)關(guān)工作人員的解釋是，草案中刪除“重復(fù)使用”的要素，是因?yàn)椤坝械囊庖?jiàn)提出，‘為了重復(fù)使用’只是格式條款的通常表現(xiàn)形式，并不是其本質(zhì)特征，格式條款的本質(zhì)特征在于‘未與對(duì)方協(xié)商’”①黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典解讀》（合同編·上），北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第116頁(yè)。；最終經(jīng)反復(fù)考慮后又重新寫(xiě)進(jìn)“重復(fù)使用”的要素，是因?yàn)橛钟胁煌庖?jiàn)提出，“將‘為了重復(fù)使用’與‘未與對(duì)方協(xié)商’并用，有利于將其實(shí)質(zhì)特征與外在表現(xiàn)較好的統(tǒng)一起來(lái)，判斷標(biāo)準(zhǔn)明確、易于操作……如果僅是過(guò)于強(qiáng)調(diào)相對(duì)方對(duì)條款內(nèi)容沒(méi)有修改余地，還可能使格式條款制度與總則編關(guān)于民事法律行為成立的顯失公平制度之間的關(guān)系不易理清?！雹邳S薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典解讀》（合同編·上），第116頁(yè)。

立法機(jī)關(guān)的這種舉棋不定、取舍艱難的態(tài)度，表明其在對(duì)格式條款進(jìn)行定義時(shí)，遭遇了難題，即如何處理“重復(fù)使用”的要素、究竟是留還是舍。立法機(jī)關(guān)的此種擔(dān)憂和壓力，顯然來(lái)自實(shí)踐層面的反向傳導(dǎo)。在民法典重回“3要素”之后，《合同編通則解釋》在起草中再次體驗(yàn)了立法機(jī)關(guān)當(dāng)初曾經(jīng)歷過(guò)的、面對(duì)“重復(fù)使用”要素的左右搖擺與猶豫不決。但最終最高人民法院出于解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要，還是對(duì)“重復(fù)使用”進(jìn)行了重大限制，從而使我國(guó)法上的格式條款定義成為了介于“3要素”和“2要素”之間的“2.5要素”版本。

《合同編通則解釋》草案（2021年9月18日人民大學(xué)討論稿）第12條曾規(guī)定：“當(dāng)事人僅以合同條款未實(shí)際多次使用，或者僅以合同約定有關(guān)條款不屬于格式條款為由，主張不屬于格式條款的，人民法院不予支持?！边@表明最高人民法院已經(jīng)將“重復(fù)使用”從格式條款必備要素中排除出去了?！逗贤幫▌t解釋》草案（2022年9月5日濟(jì)南會(huì)議討論稿）第9條第2款則規(guī)定：“一方當(dāng)事人事先擬定且未經(jīng)對(duì)方協(xié)商的合同條款，其以合同條款未實(shí)際多次使用為由主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院不予支持?！边@就更加明確地將格式條款的要素改為了“2要素”?！逗贤幫▌t解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）卻又發(fā)生了轉(zhuǎn)變，其第11條第2款規(guī)定：“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的當(dāng)事人一方僅以未實(shí)際重復(fù)使用為由主張其預(yù)先擬定且未與對(duì)方協(xié)商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持，但是其提供同一時(shí)期就同類交易訂立的不同合同文本，足以證明該合同條款不是為了重復(fù)使用的除外。”這就僅將從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一方排除了“重復(fù)使用”要素的限制。這一轉(zhuǎn)變一直延續(xù)到了正式發(fā)布的版本之中，但是對(duì)證明責(zé)任進(jìn)行了一定的修改，《合同編通則解釋》第9條第2款規(guī)定：“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的當(dāng)事人一方僅以未實(shí)際重復(fù)使用為由主張其預(yù)先擬定且未與對(duì)方協(xié)商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持。但是，有證據(jù)證明該條款不是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的除外?！?/p>

從而，民法典上的格式條款概念經(jīng)過(guò)司法解釋的調(diào)整，變成了“2.5要素”，即，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一方所提供的合同條款，只要具備了“預(yù)先擬定”和“未與對(duì)方協(xié)商”兩要素，就實(shí)行舉證責(zé)任倒置，推定該條款為格式條款，除非條款提供者舉證證明該條款不是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，可謂是“2.5要素”版本；而對(duì)于非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的當(dāng)事人，其所提供的合同條款仍然需要具備“預(yù)先擬定”“未與對(duì)方協(xié)商”“重復(fù)使用”3要素，才會(huì)被認(rèn)定為格式條款。

（三）“為了重復(fù)使用”：從證明到推定

從合同法到民法典，關(guān)于格式條款的“重復(fù)使用”要素，均表述為“為了重復(fù)使用”，這本身是符合格式條款的基本特征的。因?yàn)榇笈?、重?fù)性的使用，才是格式條款的優(yōu)勢(shì)之所在，即，“如果格式條款僅為特定人或者可以確定的人擬定，則預(yù)先擬定反而不能節(jié)約成本。而且，如果格式條款只為特定的少數(shù)人擬定，則足以證明該種合同在社會(huì)上適用范圍非常有限，消費(fèi)者對(duì)其要求并不迫切，使用該條款的一方在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位也并不顯著。”①蘇號(hào)朋：《合同的訂立與效力》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年，第173頁(yè)。

但是“為了重復(fù)使用”本身就帶有主觀目的性，這種一方當(dāng)事人的主觀心態(tài)對(duì)于另一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是很難知曉、更難證明的事實(shí)。如果要想證明格式條款提供者存在“為了重復(fù)使用”的目的，就必須證明其具有“實(shí)際重復(fù)使用”的事實(shí)。若格式條款本身就印刷在產(chǎn)品包裝或者使用說(shuō)明上，或者在應(yīng)用程序下載使用前就會(huì)自動(dòng)展示要求閱讀，那么通過(guò)在市場(chǎng)上獲得數(shù)份同類產(chǎn)品或者通過(guò)應(yīng)用程序的下載人數(shù)統(tǒng)計(jì)，便可以證明其存在實(shí)際重復(fù)使用的事實(shí)。但是在產(chǎn)品未通過(guò)市場(chǎng)渠道流通、條款相對(duì)方互不相識(shí)等情形下，要證明同一條款存在多次使用的事實(shí)，就相當(dāng)困難。這種訴訟中舉證的困難，對(duì)格式條款相對(duì)方的權(quán)利保護(hù)產(chǎn)生了不利影響，也正因如此，有學(xué)者擔(dān)心，“如果特別強(qiáng)調(diào)格式條款的重復(fù)使用的特點(diǎn)，則相對(duì)人在確定某一條款是否為格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)證明該條款已被重復(fù)使用的事實(shí)，這不免對(duì)舉證人過(guò)于苛刻?！雹谕趵鳎骸逗贤ㄐ聠?wèn)題研究》（修訂版），北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2011年，第212頁(yè)。事實(shí)上，經(jīng)過(guò)總結(jié)司法案例，學(xué)者發(fā)現(xiàn)，“將‘為重復(fù)使用之目的’或‘重復(fù)使用’理解為必要要件，在實(shí)踐中已導(dǎo)致大量應(yīng)受規(guī)制的格式條款從本條的適用中逃逸。”③王天凡：“《〈民法典〉第496條（格式條款的定義及使用人義務(wù)）評(píng)注》，第53頁(yè)。

這種進(jìn)退維谷的局面確實(shí)不易破解，一方面，如果放棄重復(fù)使用的要素，不僅格式條款會(huì)失去其節(jié)省交易成本的巨大優(yōu)勢(shì)，還會(huì)導(dǎo)致任何一方事先擬定而對(duì)方未提出異議的合同都有可能事后被對(duì)方以格式條款為由推翻其效力，不僅架空了民事法律行為效力制度，更會(huì)導(dǎo)致交易秩序的混亂；另一方面，如果堅(jiān)持重復(fù)使用的要素，又會(huì)給條款相對(duì)方帶來(lái)舉證上的巨大困難，加劇弱勢(shì)群體的不利局面。德國(guó)同樣面臨過(guò)此種難題，其最終采取的解決方案是，對(duì)于一般的合同，格式條款應(yīng)當(dāng)是為了大量合同而使用，“對(duì)于‘為了大量合同’的特征，使用人相應(yīng)的意圖（Basich des Verwenders）已滿足要求，即使其實(shí)際上只使用過(guò)一次。判例要求至少有使用3次的（deface）使用意圖，其中滿足要求的是已經(jīng)計(jì)劃對(duì)同等的合同相對(duì)人使用?！雹埽鄣拢荼镜隆翁厮?、［德］阿斯特麗德·施塔德勒：《德國(guó)民法總論》（第18版），于鑫淼、張姝譯，北京：法律出版社，2017年，第278頁(yè)。但對(duì)于涉及消費(fèi)者的合同類型，則降低了標(biāo)準(zhǔn)，《德國(guó)民法典》第310 條將消費(fèi)者合同作為例外情形進(jìn)行了規(guī)定，“僅為一次使用”的預(yù)先擬定的合同條款也屬于格式條款。

我國(guó)雖然對(duì)消費(fèi)者權(quán)利進(jìn)行單獨(dú)立法予以強(qiáng)化保障，但卻始終未將消費(fèi)者合同作為獨(dú)立的合同類型對(duì)待，而是統(tǒng)一適用合同法，因此，難以將格式條款的重復(fù)使用要素依據(jù)是否為消費(fèi)者合同而進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。但如何從主觀色彩頗濃的“為了重復(fù)使用”中提煉出更為簡(jiǎn)單、客觀、可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，避免只能通過(guò)“實(shí)際重復(fù)使用”去倒推“為了重復(fù)使用”，則一直是民法典編纂過(guò)程中立法者思考的問(wèn)題。即便最終不得不回到“3要素”的定義中，立法參與者在釋義書(shū)中仍然不忘提醒道，“但此處的‘為了重復(fù)使用’，不能作僵化理解，不是要當(dāng)事人去證明真正實(shí)際重復(fù)使用了多次，只要格式條款提供方具有重復(fù)使用的目的，不論使用的次數(shù)多少，都可認(rèn)為是‘為了重復(fù)使用’?！雹冱S薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典解讀》（合同編·上），第117頁(yè)。立法參與者的此種態(tài)度似乎也在暗示司法機(jī)關(guān)可以制定司法解釋來(lái)進(jìn)一步予以闡明，以實(shí)現(xiàn)其“不論使用次數(shù)多少”均可證明“具有重復(fù)使用的目的”的愿望。

《合同編通則解釋》通過(guò)對(duì)格式條款類型化區(qū)分的方式實(shí)現(xiàn)了立法者未竟的心愿，它根據(jù)條款提供者的不同，將格式條款分成了兩類，一類是由從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)者提供，一類是由非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)者提供。對(duì)于前者，無(wú)論是否實(shí)際重復(fù)使用，均直接推定其是為了重復(fù)使用的目的，格式條款提供方以該條款未實(shí)際重復(fù)使用進(jìn)行的抗辯無(wú)效，除非其能夠舉出反證，證明其提供的格式條款不僅未實(shí)際重復(fù)使用，也不是出于重復(fù)使用的目的；對(duì)于后者，則仍需由條款相對(duì)方證明該條款是為了重復(fù)使用的目的。此種處理方案包含著民事合同與商事合同區(qū)分對(duì)待的思路，某種意義上，也是對(duì)德國(guó)方案的借鑒。根據(jù)《合同編通則解釋》，如果條款提供者從事的是民事活動(dòng)，對(duì)格式條款的認(rèn)定就持慎重態(tài)度；如果條款提供者從事的是商事活動(dòng)，對(duì)格式條款的認(rèn)定就持寬松態(tài)度。

應(yīng)該說(shuō)，從以前的必須通過(guò)“實(shí)際重復(fù)使用”才能證明“為了重復(fù)使用”，到現(xiàn)在的商事合同直接推定“為了重復(fù)使用”，確實(shí)向前邁進(jìn)了一大步，有助于改善司法實(shí)踐中格式條款相對(duì)方舉證困難的窘迫地位，因?yàn)榻^大多數(shù)格式條款糾紛，都是發(fā)生在商事領(lǐng)域、交易領(lǐng)域、涉消費(fèi)者領(lǐng)域，這也能夠強(qiáng)化對(duì)交易中弱勢(shì)一方的保護(hù)。當(dāng)然，由此可能在該解釋的實(shí)施中會(huì)引起一個(gè)后續(xù)問(wèn)題，那就是對(duì)于“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的解釋，尤其是在一些復(fù)雜疑難場(chǎng)景下的認(rèn)定。

二、格式條款的絕對(duì)無(wú)效

格式條款的絕對(duì)無(wú)效，是指無(wú)論格式條款提供者是否履行了提示和說(shuō)明義務(wù)，由于條款本身存在嚴(yán)重的不公平現(xiàn)象而被法律認(rèn)定為無(wú)效?！睹穹ǖ洹返?97條規(guī)定了三類格式條款絕對(duì)無(wú)效的情形，相比原《合同法》而言，規(guī)定的類型更為豐富、情形更為合理。根據(jù)這一規(guī)定，格式條款絕對(duì)無(wú)效的情形可以細(xì)分為以下四類情形。

（一）具有民事法律行為無(wú)效的情形

當(dāng)事人之間以格式條款的形式訂立合同，仍然屬于一種民事法律行為，因此，民法典總則部分有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定，同樣得以適用于格式條款的訂立。首先，當(dāng)格式條款提供方或者相對(duì)方屬于無(wú)民事行為能力人時(shí)，該格式條款自然無(wú)效。其次，格式條款提供方與相對(duì)方以虛假的意思表示簽訂的格式條款無(wú)效。再次，格式條款存在違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗的內(nèi)容的，條款無(wú)效。最后，格式條款提供方與相對(duì)方惡意串通，通過(guò)訂立格式條款來(lái)?yè)p害他人合法權(quán)益的，條款無(wú)效。

（二）屬于法定無(wú)效的免責(zé)條款

格式條款提供方事先擬定對(duì)自己有利的免責(zé)條款，未必?zé)o效，但如果免責(zé)條款嚴(yán)重不公平，構(gòu)成了《民法典》第506條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款，即格式條款提供方造成相對(duì)方人身?yè)p害的免責(zé)條款和因故意或者重大過(guò)失造成相對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款，則當(dāng)然歸于無(wú)效。

（三）利己損彼達(dá)到不合理的程度

格式條款提供方往往是具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的一方，其所提供的合同自然會(huì)對(duì)自己更為有利，但合同中一方的權(quán)利就會(huì)轉(zhuǎn)化為另一方的義務(wù)，反之亦然。若此種對(duì)己有利、對(duì)彼不利的情形達(dá)到了不合理的程度，就屬于無(wú)效條款。格式條款提供方的這種利己損彼，表現(xiàn)為不合理地免除或者減輕自己的責(zé)任、加重相對(duì)方責(zé)任、限制相對(duì)方的主要權(quán)利。

在單行法上，不乏對(duì)此種利己損彼達(dá)到不合理程度條款效力的具體規(guī)定。例如，《電子商務(wù)法》第49條第2款規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者約定消費(fèi)者支付價(jià)款后合同仍不成立的，就屬于無(wú)效格式條款。又如，《海商法》第44條規(guī)定，海上貨物運(yùn)輸合同中，將貨物的保險(xiǎn)利益轉(zhuǎn)讓給承運(yùn)人的條款或者類似條款，無(wú)效?！逗Ｉ谭ā返?26條第1款還規(guī)定：“海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無(wú)效：（一）免除承運(yùn)人對(duì)旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任限額；（三）對(duì)本章規(guī)定的舉證責(zé)任作出相反的約定；（四）限制旅客提出賠償請(qǐng)求的權(quán)利?！贝送?，在部門規(guī)章中也有類似具體規(guī)定，例如，2023年5月18日國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布的《合同行政監(jiān)督管理辦法》第7條就列舉了五種經(jīng)營(yíng)者利用格式條款不合理減輕或者免除自身責(zé)任的具體情形，第8條又列舉了七種經(jīng)營(yíng)者利用格式條款加重消費(fèi)者責(zé)任、排除或者限制消費(fèi)者主要權(quán)利的具體情形，這些法律法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，都值得裁判者直接適用或參考適用。

當(dāng)然，在審查格式條款是否利己損彼達(dá)到不合理的程度時(shí)，法官不能機(jī)械地僅從某一條款的表述出發(fā)進(jìn)行判斷，還應(yīng)當(dāng)綜合其他合同條款進(jìn)行體系性解釋和總體判斷。如果存在其他條款給予另一方當(dāng)事人一定替代性補(bǔ)償，能夠平衡合同當(dāng)事人之間的權(quán)利狀態(tài)，則不應(yīng)一概認(rèn)為其無(wú)效。①參見(jiàn)馬一德：《免除或限制責(zé)任格式條款的效力認(rèn)定》，《法學(xué)》2014年第11期，第151—152頁(yè)。

（四）排除相對(duì)方的主要權(quán)利

提供格式條款一方如果限制相對(duì)方的主要權(quán)利達(dá)到不合理程度，則格式條款無(wú)效，但如果格式條款一方直接排除了相對(duì)方的主要權(quán)利，則無(wú)論此種排除是否達(dá)到不合理程度，格式條款均歸于無(wú)效。何為主要權(quán)利？應(yīng)當(dāng)是根據(jù)合同的性質(zhì)，直接關(guān)系到合同相對(duì)方合同主要權(quán)利實(shí)現(xiàn)的相關(guān)內(nèi)容，尤其是合同相對(duì)人所享有的法定權(quán)利，例如撤銷權(quán)、法定解除權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、訴權(quán)等等。

但是在實(shí)踐中，基于合同條款內(nèi)容的多元化，對(duì)于是否屬于主要權(quán)利、究竟是限制還是排除，往往只能由法官進(jìn)行自由裁量。例如，在“北京市XX旅行社有限公司等委托合同糾紛案”一案中，針對(duì)《客戶端協(xié)議書(shū)》中約定的“XX旅行社在收到Invoice之日起1個(gè)工作日未對(duì)價(jià)格提出書(shū)面異議視為訂房?jī)?nèi)容生效”的內(nèi)容是否構(gòu)成無(wú)效格式條款，二審法院認(rèn)為，“考慮到旅游市場(chǎng)尤其是酒店市場(chǎng)價(jià)格的變動(dòng)，《客戶端協(xié)議書(shū)》的上述約定不能認(rèn)定為排除XX旅行社主要權(quán)利的條款?！雹诒本┦懈呒?jí)人民法院（2021）京民終349號(hào)民事判決書(shū)。

（五）小結(jié)

總體而言，格式條款的這四類絕對(duì)無(wú)效事由是民法典特別規(guī)定的無(wú)效事由，其法理主要根植于公平原則，其制度目的接近于顯失公平制度，但二者的區(qū)別在于：第一，在構(gòu)成要件方面，“顯失公平”在強(qiáng)調(diào)客觀結(jié)果上的不公平外，還要求合同一方在締約時(shí)存在“利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力”的情形，但格式條款的無(wú)效則并不關(guān)注當(dāng)事人的此類主觀狀態(tài)，其違背公平的標(biāo)準(zhǔn)要低于“顯失公平”標(biāo)準(zhǔn)。①當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為格式條款無(wú)效不考慮當(dāng)事人主觀要件屬于疏漏，特別在商事合同場(chǎng)合，若格式條款提供方無(wú)“利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力”，應(yīng)限制《民法典》第497條的適用。參見(jiàn)賀劍：“《〈合同法〉第54條第1款第2項(xiàng)（顯失公平制度）評(píng)注》，《法學(xué)家》2017年第1期，第167—168頁(yè)。第二，在法律后果方面，“顯失公平”的后果是當(dāng)事人可以請(qǐng)求撤銷合同，而格式條款只能歸于無(wú)效，當(dāng)事人無(wú)意思自治空間，格式條款相對(duì)方也不能基于格式條款有悖公平而主張撤銷整個(gè)合同。②參見(jiàn)范雪飛：《論不公平條款制度——兼論我國(guó)顯失公平制度之于格式條款》，第111頁(yè)。

格式條款無(wú)效后，若不影響其他條款的效力，其他條款仍然有效。也就是說(shuō)，格式條款提供方在失去格式條款所帶來(lái)的利益后，仍需繼續(xù)履行合同的其他內(nèi)容。這在一定程度上維護(hù)了格式條款相對(duì)方的期待利益，也是對(duì)格式條款提供方的一種合理懲戒。至于合同因格式條款無(wú)效而無(wú)法確定的內(nèi)容，則根據(jù)《民法典》合同編相關(guān)規(guī)范予以解釋、填補(bǔ)。如果格式條款與其他條款是緊密結(jié)合、互相支持的關(guān)系，其無(wú)效會(huì)直接影響其他條款效力的，則整個(gè)合同歸于無(wú)效，此時(shí)格式條款提供方應(yīng)根據(jù)《民法典》第157條承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、損害賠償?shù)呢?zé)任。③參見(jiàn)朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注合同編通則（1）》，北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第264頁(yè)。

三、格式條款的相對(duì)無(wú)效

（一）“異常條款”與“重大利害關(guān)系”

格式條款天然具有傾向于提供方的色彩，提供方起草的條款，即便不存在嚴(yán)重的不公平，也仍然可能對(duì)提供方更加有利而對(duì)相對(duì)方不太有利。此種與合同相對(duì)方具有重大利害關(guān)系且對(duì)其不利的格式條款，被《合同編通則解釋》稱為異常條款。異常條款必須在法律容忍的限度之內(nèi)，超出此種限度，就會(huì)構(gòu)成格式條款的絕對(duì)無(wú)效；未超出此種限度，則在格式條款提供方依法履行了提示和說(shuō)明義務(wù)之后，該異常條款就有效，此即格式條款的相對(duì)無(wú)效。

“異常條款”是在《合同編通則解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）之后，才由最高人民法院在繼續(xù)修改草案時(shí)增加的概念，體現(xiàn)在草案的送審稿和正式發(fā)布的《合同編通則解釋》第10條之中，而在此前的草案中，一直都是沿用民法典中的“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”的表述。異常條款的概念，旨在指稱對(duì)相對(duì)方存在較大不利影響的格式條款，用以概括歸納《民法典》中的“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的”且對(duì)對(duì)方不利的條款。異常條款的“異?！?，不能達(dá)到“不合理”的程度，否則就會(huì)被歸入絕對(duì)無(wú)效的條款類型，因此其只能是對(duì)相對(duì)方有所不利、但尚不嚴(yán)重。這就表明我國(guó)法上的異常條款不同于德國(guó)民法典中的不尋常條款，④《德國(guó)民法典》第305條之三“不尋常條款及多義條款”規(guī)定：“定型化契約按其情事，即如依契約外在之表現(xiàn)形態(tài)不尋常，提出者之相對(duì)人無(wú)須有所預(yù)期者，不構(gòu)成契約之內(nèi)容?！迸_(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院、臺(tái)大法學(xué)基金會(huì)編譯：《德國(guó)民法典》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第266頁(yè)。也不同于歐洲示范民法典草案中的不公平條款，⑤《歐洲示范民法典草案》第Ⅱ-9:403 條規(guī)定：“在經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者訂立的合同中，某條款（未經(jīng)個(gè)別磋商）由經(jīng)營(yíng)者提供且明顯不利于消費(fèi)者，有悖于誠(chéng)實(shí)信用與公平交易原則的，即構(gòu)成本節(jié)意義上的不公平條款?！?。［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第1—3卷），高圣平等譯，第548頁(yè)。因?yàn)椴粚こl款或者不公平條款的“異?！背潭冗^(guò)甚，達(dá)到了我國(guó)法律中格式條款絕對(duì)無(wú)效的程度，從而直接被規(guī)定為不能成為合同內(nèi)容，不能約束合同相對(duì)方。

《民法典》第496 條僅列舉了格式條款提供方免除或減輕自己責(zé)任這兩類典型的異常條款，《合同編通則解釋》第10條在此基礎(chǔ)上，增加列舉了格式條款提供方排除或者限制相對(duì)方權(quán)利的兩類典型異常條款，即“免除或者減輕其責(zé)任、排除或者限制對(duì)方權(quán)利等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的異常條款”。對(duì)此，在判斷“與對(duì)方有重大利害關(guān)系”的異常條款時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)注意與《民法典》第497條規(guī)定的絕對(duì)無(wú)效的格式條款進(jìn)行區(qū)分，格式條款提供方免除或者減輕自己的責(zé)任、排除或者限制相對(duì)方權(quán)利的情節(jié)，只能比較輕微，不能達(dá)到不合理的程度，并且對(duì)相對(duì)方權(quán)利的排除和限制，也只能是針對(duì)相對(duì)方在合同中的次要權(quán)利而不能是主要權(quán)利。

對(duì)于“重大利害關(guān)系”條款的判斷，法官可以借助和參照現(xiàn)有法律法規(guī)和規(guī)章的列舉性規(guī)定來(lái)進(jìn)行判斷，例如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條、《合同行政監(jiān)督管理辦法》第6條都列舉了不少屬于“重大利害關(guān)系”的情形，包括商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等內(nèi)容。但即便如此，如何判斷條款內(nèi)容是否與相對(duì)方具有“重大利害關(guān)系”，仍然難以進(jìn)行完全的類型化和具有針對(duì)性的列舉，所以只能由法官在個(gè)案中根據(jù)合同的性質(zhì)和具體內(nèi)容去進(jìn)行判斷。“由此令法官難以操作的是，如何判斷某個(gè)條款與一方當(dāng)事人‘有重大利害關(guān)系’?！雹倮钍绖偅骸斗尚袨閮?nèi)容評(píng)判的個(gè)案審查比對(duì)方法——兼談民法典格式條款效力規(guī)范的解釋》，《法學(xué)研究》2021年第5期，第40頁(yè)。例如，在“中國(guó)XX銀行股份有限公司四平市分行、王XX等借款合同糾紛”一案中，對(duì)于擔(dān)保合同中約定的保證期間長(zhǎng)于六個(gè)月的，是否屬于限制對(duì)方權(quán)利而屬于與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，二審法院與再審法院的觀點(diǎn)就存在分歧。二審法院認(rèn)為，此種條款“屬于加重保證人的負(fù)擔(dān)并從而限制了自身責(zé)任……未以黑體字或其他明顯區(qū)別于其他字的形式作出提示，同時(shí)又未能提供證據(jù)證明對(duì)該條款進(jìn)行說(shuō)明”，因此，該保證期間的約定對(duì)保證人不發(fā)生效力。但是再審法院卻認(rèn)為，“XX銀行在與王XX、王某某訂立保證合同時(shí)對(duì)部分約定內(nèi)容不存在免除或限制其責(zé)任的情形，王XX、王某某對(duì)為案涉貸款20萬(wàn)元提供擔(dān)保是明知的，且合同中明確約定了2年的保證期間，無(wú)需作出進(jìn)一步的提示和說(shuō)明?！雹诩质「呒?jí)人民法院（2021）吉民再311號(hào)民事判決書(shū)。

同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)警惕實(shí)踐中的另一種傾向，即格式條款提供方為了避免遺漏而被認(rèn)為未履行提示義務(wù)，而將許多并不屬于與合同相對(duì)方具有“重大利害關(guān)系”的條款都進(jìn)行提示，這就會(huì)將真正重要的條款淹沒(méi)在其他條款之中，從而讓合同相對(duì)方失去對(duì)提示內(nèi)容進(jìn)行格外關(guān)注的耐心。這種做法就會(huì)“導(dǎo)致內(nèi)容并無(wú)問(wèn)題、但關(guān)涉當(dāng)事人利益的其他條款被納入提示義務(wù)的范疇，導(dǎo)致提示義務(wù)的泛化，甚至使提示義務(wù)喪失意義?！雹垡笄飳?shí)：“《〈民法典〉第496 條（格式條款的定義與訂入控制）評(píng)注》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2022 年第4期，第231頁(yè)。因此，法官只能在個(gè)案中根據(jù)具體情況去判斷哪些屬于與相對(duì)方具有“重大利害關(guān)系”而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行提示的條款。

（二）異常條款提供方的提示義務(wù)

異常條款屬于相對(duì)無(wú)效的格式條款，其究竟是無(wú)效還是有效，端賴于條款提供方是否妥當(dāng)履行了提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)。對(duì)于異常條款提供方的提示義務(wù)，《民法典》沿襲了《合同法》的表述，在第496條僅規(guī)定其應(yīng)當(dāng)“采取合理的方式提示對(duì)方注意”，否則對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。那么何為“合理的方式”？2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》就曾進(jìn)行了解釋，即“在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)”。這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐操作中往往被簡(jiǎn)化為加黑加粗字體、放大字體、加下劃線等形式，司法實(shí)踐一般也予以認(rèn)可。例如，在“XX包裝彩印有限公司、XX商業(yè)銀行股份有限公司等金融借款合同糾紛”一案中，銀行作為合同的提供方，在合同中對(duì)格式條款以黑體加粗的方式進(jìn)行提示，對(duì)于這一提示方式，二審法院認(rèn)為屬于合理的方式：“案涉合同雖然屬于格式合同，但XX行在所提供的格式合同中，對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性條款及對(duì)XX公司有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用了足以引起XX公司注意的文字、符號(hào)、字體等標(biāo)識(shí)，并以常人能夠理解的方式對(duì)該格式條款予以說(shuō)明?！雹俑拭C省高級(jí)人民法院（2021）甘民終734號(hào)民事判決書(shū)。

“足以引起對(duì)方注意”的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中就可能出現(xiàn)雙方當(dāng)事人的不同理解：格式條款提供方認(rèn)為自己采取的措施已經(jīng)足以引起對(duì)方注意，但合同相對(duì)方認(rèn)為根本未能引起自己注意。事實(shí)上，格式條款提供方采取“加黑、加粗、放大、下劃線”的方式成了普遍現(xiàn)象，這固然是符合要求、現(xiàn)實(shí)可行、成本較低的一種“特別標(biāo)識(shí)”，但無(wú)疑也是對(duì)合同相對(duì)方并不友好的“偷懶”行為。將提示義務(wù)簡(jiǎn)化為對(duì)表述條款內(nèi)容的文字的外形進(jìn)行處理，就會(huì)導(dǎo)致一種結(jié)果導(dǎo)向，即“使用免責(zé)條款的一方，并不需要證明其確實(shí)讓對(duì)方注意到了這些條款，而只需要證明其采取了合理的步驟去這么做了?！雹贓dwin Peel,The Law of Contract （twelfth edition）,London:Thomson Reuters（Legal） Limited,2007,p.241.美國(guó)新澤西州最高法院首席大法官溫特勞布（Weintraub）就曾抱怨道：“我不知道保險(xiǎn)單是什么意思。保險(xiǎn)單還難住我了。他們用大字體說(shuō)一件事，又用小字體把它搞掉了”。③［美］梅爾文·A.艾森伯格：《合同法基礎(chǔ)原理》，孫良國(guó)、王怡聰譯，北京：北京大學(xué)出版社，2023年，第661頁(yè)。

《合同編通則解釋》致力于對(duì)“足以引起對(duì)方注意”的提示義務(wù)做出進(jìn)一步的限制，以讓提示義務(wù)更為具體、對(duì)合同相對(duì)方更為有利。在《合同編通則解釋》草案（2021年9月18日人民大學(xué)討論稿）中，曾將提示義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)修改為“按照常人理解足以引起對(duì)方注意”，引入了“常人”的標(biāo)準(zhǔn)，但在討論中引起了學(xué)者的一些不同意見(jiàn)，包括筆者在內(nèi)的一些與會(huì)者認(rèn)為“常人”并非立法常用術(shù)語(yǔ)，擔(dān)心使用這一概念之后，會(huì)出現(xiàn)對(duì)概念的不同理解，導(dǎo)致司法解釋過(guò)于抽象而不符合司法解釋的定位。在此后的草案中，最高人民法院遂刪除了提示義務(wù)中“按照常人理解”的表述。《合同編通則解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）僅在格式條款提供方的說(shuō)明義務(wù)中使用了“作出常人能夠理解的解釋說(shuō)明”的表述，而在此后的送審稿和正式發(fā)布稿中，“常人”的概念便徹底被刪除，改為了“通常足以引起對(duì)方注意”的表述。

“通?！笔俏覈?guó)民事立法常用的概念術(shù)語(yǔ)，僅在《民法典》之中，就有8個(gè)條文使用了“通?！钡母拍?，包括通常情形、通常理解、通常標(biāo)準(zhǔn)等?！巴ǔ！毕鄬?duì)于“常人”而言，客觀色彩稍濃一些，運(yùn)用場(chǎng)景更為豐富一些，對(duì)于法官的自由裁量權(quán)之行使也更為容易一些，因?yàn)槠洳⒉粡?qiáng)調(diào)法官的角色代入，而直接賦予法官結(jié)合案件實(shí)際情況、根據(jù)內(nèi)心判斷來(lái)進(jìn)行自由裁量的權(quán)力?！巴ǔＷ阋砸饘?duì)方注意”就意味著異常條款提供方應(yīng)當(dāng)考慮合同相對(duì)方的具體身份和處境，考慮合同相對(duì)方的閱讀能力、理解能力、識(shí)別能力等方面的差異，并以與合同相對(duì)方身份、處境均相似的人普遍都能夠注意到為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)對(duì)條款進(jìn)行提示、提請(qǐng)注意。

例如，實(shí)踐中一些格式條款的相對(duì)方是老年人，其閱讀往往需要借助于老花鏡，而且閱讀速度很慢，對(duì)于一些術(shù)語(yǔ)和表達(dá)的理解能力相對(duì)較弱，此時(shí)如果格式條款提供方未提供必要工具、未給予充分時(shí)間進(jìn)行提示，就不能認(rèn)為其妥當(dāng)履行了提示義務(wù)。同樣，如果法官認(rèn)為格式條款提供方在簽訂合同時(shí)做出的提示，足以使與相對(duì)方身份處境相似的人一般都能夠注意到的，則可以認(rèn)定格式條款提供方已經(jīng)履行了提示義務(wù)。例如，在“北京XX科技發(fā)展有限公司等與XX銀行股份有限公司月壇支行金融借款合同糾紛”一案中，法院就認(rèn)為商事主體的理解能力強(qiáng)，故對(duì)格式條款加黑加粗即完成了提示義務(wù)，法院指出，雖然《借款合同》是銀行預(yù)先擬定的合同范本，“但XX公司作為商業(yè)主體，具有商業(yè)自主選擇權(quán)和商業(yè)認(rèn)知能力，不存在對(duì)合同中關(guān)于罰息、復(fù)利條款理解上的劣勢(shì)地位……且該部分內(nèi)容的字體已被加黑加粗，現(xiàn)XX公司上訴稱其是被迫同意高額罰息，與事實(shí)不符，本院不予采信?！雹俦本┦懈呒?jí)人民法院（2021）京民終524號(hào)民事判決書(shū)。而在“吳XX、南京XX建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，關(guān)于合同約定的結(jié)算條款是否屬于格式條款、提供方是否履行了提示義務(wù)等問(wèn)題，法官發(fā)現(xiàn)合同雙方存在長(zhǎng)期的合作關(guān)系，說(shuō)明相對(duì)方對(duì)工程承包關(guān)系、工人的人工費(fèi)用等情況是了解的，法官認(rèn)為，相對(duì)方作為一個(gè)與格式條款提供方具有多年合作經(jīng)歷的、具有建筑施工工作經(jīng)驗(yàn)和帶班工作經(jīng)驗(yàn)的人員，其“應(yīng)該能理解合同約定的結(jié)算條款內(nèi)容及可能產(chǎn)生的法律后果，在簽訂合同時(shí)應(yīng)當(dāng)盡到審慎、注意的義務(wù)，評(píng)估、衡量合同約定的結(jié)算條款是否合理以及承包工程可能存在的盈虧風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)在簽訂合同且完成工程后，才以XX公司未盡說(shuō)明義務(wù)為由否認(rèn)合同結(jié)算條款的效力?！雹趶V東省高級(jí)人民法院（2020）粵民再87號(hào)民事判決書(shū)。這就表明在司法實(shí)踐中，合同雙方是否進(jìn)行過(guò)協(xié)商、條款提供方是否進(jìn)行過(guò)提示等內(nèi)容，可能是相當(dāng)難以查明的事實(shí)，因此法官會(huì)根據(jù)雙方的交易歷史、當(dāng)事人是否具有行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、合同內(nèi)容本身的異常程度等事實(shí)來(lái)進(jìn)行綜合判斷，并作出符合通常情形的、合乎情理的推論。

（三）格式條款提供方的說(shuō)明義務(wù)

《民法典》第496條第2款規(guī)定，格式條款提供方對(duì)異常條款進(jìn)行提示之后，還應(yīng)當(dāng)按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明，以滿足相對(duì)方的知情權(quán)并獲得其同意，從而使異常條款獲得法律效力。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)格式條款提供方就異常條款對(duì)相對(duì)方進(jìn)行了提示之后，如果相對(duì)方注意到了該條款卻未作其他意思表示，那么便表示其認(rèn)同了該異常條款，從而異常條款得以成為合同內(nèi)容。但如果合同相對(duì)方在注意到異常條款之后，要求條款提供方就異常條款進(jìn)行解釋說(shuō)明，則條款提供方就必須按照相對(duì)方的要求進(jìn)行說(shuō)明，直到相對(duì)方同意或者不再提出說(shuō)明的要求或者其他異議，此時(shí)異常條款才能夠成為合同的內(nèi)容。

在注意到異常條款之后，是否要求提供方進(jìn)行說(shuō)明，是合同相對(duì)方的權(quán)利?！坝捎谡f(shuō)明義務(wù)后于提示義務(wù)，在知曉異常條款的存在后，相對(duì)人是自己是否理解相應(yīng)條款的最佳判斷者，由其決定是否要求說(shuō)明也就理所應(yīng)當(dāng)。”③殷秋實(shí)：《〈民法典〉第496條（格式條款的定義與訂入控制）評(píng)注》，第235頁(yè)。但是當(dāng)相對(duì)方提出說(shuō)明的請(qǐng)求之后，條款提供方應(yīng)當(dāng)如何妥為履行說(shuō)明義務(wù)，則是《合同編通則解釋》在起草中持續(xù)關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題?！逗贤幫▌t解釋草案》（2021年9月18日人民大學(xué)討論稿）第13條第3款曾要求條款提供方應(yīng)當(dāng)“以書(shū)面或者口頭形式作出說(shuō)明，按照常人理解足以使對(duì)方理解其含義的”，才符合說(shuō)明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)說(shuō)明義務(wù)也應(yīng)當(dāng)按照常人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)履行，并確實(shí)能夠讓相對(duì)方理解說(shuō)明的含義，方為妥當(dāng)。

此后，《合同編通則解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）將說(shuō)明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)修改為“就與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書(shū)面或者口頭形式向?qū)Ψ阶鞒龀Ｈ四軌蚶斫獾慕忉屨f(shuō)明”。這一規(guī)定不僅強(qiáng)調(diào)說(shuō)明要達(dá)到常人能夠理解的程度，還逐項(xiàng)列舉了說(shuō)明應(yīng)包含的重點(diǎn)內(nèi)容。此后，最高人民法院對(duì)草案的這一規(guī)定又進(jìn)行了一些修改調(diào)整。在正式公布的《合同編通則解釋》第10條第2款中，強(qiáng)調(diào)“就與對(duì)方有重大利害關(guān)系的異常條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書(shū)面或者口頭形式向?qū)Ψ阶鞒鐾ǔＤ軌蚶斫獾慕忉屨f(shuō)明的”，才符合說(shuō)明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一規(guī)定，條款提供方說(shuō)明義務(wù)的履行，首先，在形式上并不局限于書(shū)面形式，口頭形式亦可；其次，說(shuō)明的主要內(nèi)容，是異常條款的概念、內(nèi)容及其法律后果，即便相對(duì)方僅要求說(shuō)明異常條款但并未列明這些內(nèi)容，條款提供方也應(yīng)當(dāng)將這些內(nèi)容對(duì)相對(duì)方進(jìn)行說(shuō)明；最后，解釋說(shuō)明的方法、方式、效果，要能夠達(dá)到在相對(duì)方的身份和處境中的人通常能夠理解的程度。

此外，由于格式條款具有重復(fù)使用的特性，因此在向不同的締約相對(duì)方進(jìn)行說(shuō)明解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量保持說(shuō)明方式、說(shuō)明內(nèi)容的一致性。學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于具有同一屬性（包括同一地域、同一職業(yè)團(tuán)體或同一時(shí)間范圍等因素）的可能締約人，保持解釋的統(tǒng)一性。在解釋格式條款時(shí)，不考慮專業(yè)語(yǔ)言的特別含義（例如醫(yī)學(xué)、化學(xué)和工程技術(shù)學(xué)的語(yǔ)言的含義）?！雹俅藿ㄟh(yuǎn)：《合同解釋論：規(guī)范、學(xué)說(shuō)與案例的交互思考》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020年，第262頁(yè)。

由于異常條款屬于相對(duì)無(wú)效條款，故只有提供方依法履行了提示義務(wù)，并按照對(duì)方要求依法履行了說(shuō)明義務(wù)之后，異常條款才能夠正式訂入合同，成為合同的一部分，進(jìn)而對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。否則，根據(jù)《民法典》第496條的規(guī)定，異常條款就不構(gòu)成合同的內(nèi)容，對(duì)相對(duì)方不具有約束力。同時(shí)，關(guān)于提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)履行的舉證責(zé)任，歷次草案都強(qiáng)調(diào)提供格式條款的一方對(duì)已盡提示義務(wù)或者說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，但《合同編通則解釋》草案（2021年9月18日人民大學(xué)討論稿）第15條第2款還曾更為細(xì)致地規(guī)定：如果相對(duì)方對(duì)提供格式條款一方已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)的事實(shí)在相關(guān)文書(shū)上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認(rèn)的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定格式條款提供方履行了提示義務(wù)或說(shuō)明義務(wù)，除非相對(duì)方能夠另行提出證據(jù)予以推翻。但這一細(xì)化規(guī)定在此后的草案中未能得到保留?！逗贤幫▌t解釋》第10條第3款僅規(guī)定，合同雙方圍繞條款提供者是否履行了對(duì)異常條款的提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，格式條款提供方應(yīng)當(dāng)對(duì)自己已經(jīng)盡到了提示義務(wù)或者說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）電子合同異常條款的提示與說(shuō)明義務(wù)

在信息化時(shí)代，隨著我國(guó)移動(dòng)終端的普及和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，電子合同相比傳統(tǒng)紙質(zhì)合同而言，更為高效、便捷、安全、環(huán)保、節(jié)約成本、易于保管，因此在市場(chǎng)交易中得到了廣泛應(yīng)用，以電子合同的方式訂立各式合同，已經(jīng)成為人們生活中的常態(tài)化情景。根據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)2018年發(fā)布的《電子合同訂立流程規(guī)范》（標(biāo)準(zhǔn)號(hào)：GB/T 36298-2018）的定義，電子合同是指“平等主體的自然人、法人或其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體，并利用電子通信手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！币詳?shù)據(jù)電文為載體的電子合同，在簽署的過(guò)程中，雙方當(dāng)事人一般就不會(huì)進(jìn)行當(dāng)面磋商，因此，對(duì)于合同中異常條款的提示和說(shuō)明，便只能通過(guò)合同文本本身來(lái)實(shí)現(xiàn)。此外，電子合同可以不受合同內(nèi)容多少、篇幅長(zhǎng)短的限制，因此可以容納數(shù)量眾多的合同條款，并且傳統(tǒng)紙質(zhì)合同“加黑、加粗、放大、下劃線”的提示方式在電子合同中便成為成本低廉、不值一提的提示方式，這就意味著應(yīng)當(dāng)對(duì)電子合同異常條款提示與說(shuō)明義務(wù)的履行提出新的、更高的要求。

目前在法律和法規(guī)層面，尚未對(duì)電子合同格式條款的提示和說(shuō)明義務(wù)作出特別規(guī)定。中國(guó)人民銀行2020年9月頒布的《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第21條第1款規(guī)定：“銀行、支付機(jī)構(gòu)向金融消費(fèi)者提供金融產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以足以引起金融消費(fèi)者注意的字體、字號(hào)、顏色、符號(hào)、標(biāo)識(shí)等顯著方式，提請(qǐng)金融消費(fèi)者注意金融產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、利率、費(fèi)用、履行期限和方式、注意事項(xiàng)、風(fēng)險(xiǎn)提示、糾紛解決等與金融消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照金融消費(fèi)者的要求予以說(shuō)明。格式條款采用電子形式的，應(yīng)當(dāng)可被識(shí)別且易于獲取?！钡绾卧O(shè)置和呈現(xiàn)電子合同中的異常條款才屬于“可被識(shí)別”“易于獲取”，如何才能讓電子合同中的異常條款相對(duì)方能夠注意到并且知悉其內(nèi)容，仍然是一個(gè)法律與技術(shù)交織的難題。

在《合同編通則解釋》起草過(guò)程中，一直致力于對(duì)電子合同異常條款的提示與說(shuō)明義務(wù)做出不同于傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的規(guī)定，但具體的規(guī)定內(nèi)容，卻在不同時(shí)期的草案中不斷發(fā)生變化，這也表明這一問(wèn)題相當(dāng)棘手和復(fù)雜。

《合同編通則解釋》草案（2021年9月18日人民大學(xué)討論稿）曾要求電子合同的異常條款應(yīng)當(dāng)在“必經(jīng)流程中設(shè)置顯著的確認(rèn)程序”，方構(gòu)成提示義務(wù)的履行。而《合同編通則解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）則更為具體地規(guī)定，電子合同的異常條款“通過(guò)勾選、彈窗等特別方式”進(jìn)行提示的，就構(gòu)成提示義務(wù)的履行。這一規(guī)定到了草案的送審稿中，被修改為“通過(guò)合理設(shè)置勾選、彈窗等方式”，強(qiáng)調(diào)勾選、彈窗的方式必須具有合理性。而到了草案的審簽稿，則發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，即：“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立電子合同，提供格式條款的一方僅以采取了設(shè)置勾選、彈窗等方式為由主張其已履行提示義務(wù)或者說(shuō)明義務(wù)的，人民法院不予支持?！痹谡桨l(fā)布的《合同編通則解釋》第10條第3款中，保留了這一規(guī)定，增加了“但是其舉證符合前兩款規(guī)定的除外?！?/p>

從司法解釋草案的這一發(fā)展過(guò)程可以看出，最高人民法院對(duì)于電子合同的異常條款提示與說(shuō)明義務(wù)，一開(kāi)始是進(jìn)行概括性規(guī)定，此后改為列舉勾選、彈窗等具體方式并強(qiáng)調(diào)設(shè)置的合理性，到最后卻將勾選、彈窗等方式列明為不合格的提示與說(shuō)明方式。據(jù)學(xué)者歸納，在判斷提供格式條款方的提醒是否已經(jīng)達(dá)到合理程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)幾個(gè)方面的因素來(lái)判斷：文件的外形、提醒注意的方法、清晰明白的程度、提醒注意的時(shí)間。①參見(jiàn)蘇號(hào)朋：《合同的訂立與效力》，第181—182頁(yè)。電子合同中的勾選、彈窗等方式，在最高人民法院看來(lái)，終究不能直接作為盡到合理程度提示與說(shuō)明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

勾選，即合同相對(duì)方在電子合同頁(yè)面中提供的勾選框進(jìn)行操作，同意該頁(yè)的內(nèi)容則進(jìn)行打鉤操作。在電子合同中，如果相對(duì)方不進(jìn)行勾選，則無(wú)法進(jìn)行下一步操作。因此，相比“只要用戶繼續(xù)瀏覽網(wǎng)頁(yè)就視為同意”的做法，勾選確實(shí)對(duì)相對(duì)方具有較為明顯的提示作用。但是，勾選在實(shí)踐操作中極易被濫用。一是電子合同提供方可能采取“點(diǎn)擊注冊(cè)即表示同意”的方式，讓相對(duì)方勾選概括同意多項(xiàng)條款，其中就包括異常條款。例如，某人在某購(gòu)物平臺(tái)注冊(cè)時(shí)，勾選了“我已閱讀并同意以上條款”，但上述條款則包含了“促銷產(chǎn)品一經(jīng)售出概不退換”“糾紛爭(zhēng)議由賣方所在地法院管轄”等異常條款。這顯然不屬于“通常足以引起對(duì)方注意”的提示方式。二是電子合同提供方可能采取“默認(rèn)勾選”的方式來(lái)對(duì)相對(duì)方進(jìn)行提示與說(shuō)明，此種方式下，條款提供方所給出的勾選框已經(jīng)被事先打上了勾，相對(duì)方如果不同意，固然可以點(diǎn)擊取消打鉤，但如果不點(diǎn)擊取消，則可以進(jìn)入下一步操作。相對(duì)于“提供勾選框并需要用戶手動(dòng)同意”的勾選方式而言，“模式勾選”的方式顯然對(duì)相對(duì)方的提示程度不足。

彈窗，也稱為對(duì)話框，是指以彈出消息窗口的形式向合同相對(duì)方提供信息推送。彈窗具有一定的強(qiáng)交互性，能夠中斷合同相對(duì)方當(dāng)前的操作，要求其必須對(duì)彈窗內(nèi)容進(jìn)行處理，否則無(wú)法進(jìn)行下一步操作而完成全部流程。彈窗能夠在保留用戶當(dāng)前進(jìn)程的情況下，指引其完成一個(gè)特定的操作，在各類軟件、網(wǎng)頁(yè)、移動(dòng)設(shè)備中具有廣泛的運(yùn)用。彈窗確實(shí)具有足以引起相對(duì)方注意的功能，因?yàn)閺棿皶?huì)強(qiáng)制中斷當(dāng)前的操作，但這并不等同于其同時(shí)能夠?qū)惓l款的內(nèi)容對(duì)相對(duì)方進(jìn)行有效提示。事實(shí)上，各類網(wǎng)頁(yè)中的各式彈窗曾一度泛濫成災(zāi)，嚴(yán)重影響用戶的體驗(yàn)，為此，2022年9月網(wǎng)信辦專門頒布了《互聯(lián)網(wǎng)彈窗信息推送服務(wù)管理規(guī)定》，要求服務(wù)提供者必須以服務(wù)協(xié)議等形式明確告知用戶彈窗信息推送服務(wù)的具體形式、內(nèi)容頻次、取消渠道等，不得以任何形式干擾或者影響用戶關(guān)閉彈窗，并強(qiáng)調(diào)要確保彈窗廣告一鍵關(guān)閉。

正如學(xué)者所言，“在網(wǎng)絡(luò)交易中，即使格式條款使用方在合同中改變了字體、字號(hào)、顏色等進(jìn)行提示，仍有必要通過(guò)強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、彈出頁(yè)面展示、延時(shí)同意等技術(shù)手段讓相對(duì)方確實(shí)可能注意到異常條款的存在，否則，相對(duì)方直接點(diǎn)擊已經(jīng)閱讀條款并同意的按鈕并不代表格式條款使用人提示義務(wù)的履行?！雹僖笄飳?shí)：“《〈民法典〉第496條（格式條款的定義與訂入控制）評(píng)注》，第233頁(yè)。從實(shí)踐來(lái)看，勾選、彈窗等方式對(duì)于電子合同提供方而言成本低廉、容易實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于合同相對(duì)方而言，則在增加了一些操作步驟之余，并不能讓其對(duì)異常條款有更多的注意和了解。因此，僅采取了設(shè)置勾選、彈窗等方式的，確實(shí)難以成為電子合同提供方對(duì)異常條款有效進(jìn)行了提示和說(shuō)明的充分證據(jù)。為此，電子合同提供方就需要提供其他額外的證據(jù)，來(lái)證明其有效進(jìn)行了提示和說(shuō)明。例如，在電子合同中對(duì)于異常條款進(jìn)行充分展示，并對(duì)關(guān)鍵內(nèi)容設(shè)置不同的字體、字號(hào)、顏色等進(jìn)行提示，并在頁(yè)面中設(shè)置強(qiáng)制閱讀功能；對(duì)相對(duì)方設(shè)置閱讀異常條款的固定時(shí)間，防止其匆匆瀏覽甚至不瀏覽直接進(jìn)行點(diǎn)擊；基于不同的用戶畫(huà)像而對(duì)不同合同相對(duì)方群體設(shè)置多樣化的提示方式，例如語(yǔ)音播報(bào)、視頻展示，等等。

總之，《合同編通則解釋》第10條第3款并非完全否定電子合同中普遍運(yùn)用的勾選、彈窗等提示方式的作用，而是摒棄簡(jiǎn)單的形式主義、采取實(shí)質(zhì)主義，為電子合同異常條款提供方課以更多的舉證負(fù)擔(dān)、實(shí)施舉證責(zé)任倒置，讓其不能僅僅以設(shè)置了勾選、彈窗等作為履行提示與說(shuō)明義務(wù)的證明，還應(yīng)當(dāng)提供更多證據(jù)，表明其對(duì)異常條款確實(shí)采取了通常情形下足以引起相對(duì)方注意的方式進(jìn)行提示，應(yīng)相對(duì)方的要求也作出了通常能夠理解的解釋說(shuō)明。

四、排除格式條款效力控制抗辯的甄別

（一）“合同示范文本”抗辯無(wú)效

自1992年黨的十四大正式確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)已經(jīng)三十余年，不少領(lǐng)域中存在的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的因素伴隨著改革開(kāi)放的發(fā)展過(guò)程逐漸消退，其中一個(gè)體現(xiàn)便是曾經(jīng)廣泛存在的政府部門制定的合同示范文本之功能演進(jìn)。例如，于1990年發(fā)布、1998年修訂、2010年廢止的《經(jīng)濟(jì)合同示范文本管理辦法》第1 條就曾規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同示范文本的制訂和發(fā)布，按下列規(guī)定執(zhí)行：（一）購(gòu)銷合同、建設(shè)工程承包合同、加工承攬合同、財(cái)產(chǎn)租賃合同、倉(cāng)儲(chǔ)保管合同的示范文本，由國(guó)家工商行政管理局商國(guó)務(wù)院有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門制訂后，由國(guó)家工商行政管理局發(fā)布，或者由國(guó)家工商行政管理局會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門聯(lián)合發(fā)布。（二）借款合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的示范文本由中國(guó)人民銀行制訂；貨物運(yùn)輸合同示范文本由鐵道部、交通部、中國(guó)民用航空局制訂；電、水、熱、氣供用合同示范文本由能源部、建設(shè)部制訂。國(guó)家工商行政管理局對(duì)上述經(jīng)濟(jì)合同示范文本審定、編號(hào)后，會(huì)同各制訂部門聯(lián)合發(fā)布。（三）聯(lián)營(yíng)、企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)、企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)等合同的示范文本，由國(guó)家工商行政管理局會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門根據(jù)實(shí)際需要，制訂并發(fā)布?！雹僭摗督?jīng)濟(jì)合同示范文本管理辦法》由國(guó)家工商行政管理總局令于2010年11月30日發(fā)布的《國(guó)家工商行政管理總局令》（第52號(hào)）所廢止。

有學(xué)者搜集分析了20項(xiàng)與格式條款相關(guān)的省級(jí)地方性法規(guī)，發(fā)現(xiàn)其中“絕大多數(shù)均明確將‘制定示范文本’確立為內(nèi)容控制督促手段。”②張瑞：《格式條款法律規(guī)制研究》，武漢：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2020年，第159頁(yè)。時(shí)至今日，政府部門發(fā)布的合同示范文本仍然存在，這可能正是出于政府有關(guān)部門對(duì)相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范和管理的目的。正因如此，“金融、保險(xiǎn)、勞動(dòng)等行業(yè)領(lǐng)域存在著格式合同的部門管理制度。這些部門負(fù)責(zé)對(duì)本部門的格式合同進(jìn)行監(jiān)督管理，如對(duì)合同的審核、批準(zhǔn)、備案，發(fā)布合同范本等?！雹劾顣跃辏骸墩摳袷胶贤念A(yù)防性行政規(guī)制機(jī)制》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2012年第9期，第137頁(yè)。例如，體育總局辦公廳2021年11月11日印發(fā)了《政府委托社會(huì)力量運(yùn)營(yíng)公共體育場(chǎng)館示范合同（參考文本）》，該示范合同中對(duì)于“雙方權(quán)利義務(wù)”、“履約保證金”、“通知及送達(dá)”等內(nèi)容全部事先擬定寫(xiě)明、未設(shè)置空白橫線，所以當(dāng)事人對(duì)這些內(nèi)容并無(wú)選擇余地。又如，河北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、市場(chǎng)監(jiān)督管理局、公安廳于2020年3月10日聯(lián)合發(fā)布的《河北省房屋租賃合同示范文本（試行）》中，雖然不少內(nèi)容設(shè)置了空格以供當(dāng)事人自行填寫(xiě)，但也有將租賃期內(nèi)出租人轉(zhuǎn)讓抵押房屋時(shí)對(duì)承租人的通知形式明確限定為“書(shū)面通知”，以及將各類繳費(fèi)負(fù)擔(dān)在出租人與承租人之間事先進(jìn)行分配的規(guī)定。又如，深圳市住房和建設(shè)局、市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2023年7月19日共同發(fā)布了《深圳市商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)示范文本》《深圳市商品房買賣合同（預(yù)售）示范文本》《深圳市商品房買賣合同（一手房現(xiàn)售）示范文本》以及《深圳市商品房買賣合同（二手房）示范文本》，要求自2023年8月1日起執(zhí)行。

此外，實(shí)踐中還存在大量由行業(yè)協(xié)會(huì)制定、要求行業(yè)內(nèi)的成員采用的合同示范文本，或者由母公司制定、要求子公司執(zhí)行的合同示范文本。在司法實(shí)踐中，如果格式條款提供方以其合同乃采用的合同示范文本為由進(jìn)行抗辯，表明并非由其單方事先擬定，而是由有關(guān)主管機(jī)關(guān)等要求使用，此時(shí)，對(duì)于該合同條款是否排除為格式條款，司法實(shí)踐操作不一。尤其是在不動(dòng)產(chǎn)交易領(lǐng)域，房管部門提供的房屋租賃合同范本、不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提供的不動(dòng)產(chǎn)交易范本較為普遍。例如，在商品房買賣領(lǐng)域，開(kāi)發(fā)商所提供給購(gòu)房者的購(gòu)房合同，幾乎都是照搬相關(guān)主管部門提供的合同示范文本而形成的，對(duì)于這些合同條款的效力問(wèn)題，就存在不少裁判分歧，“有些法院以示范文本并未排斥當(dāng)事人對(duì)合同條款的選擇自由為理由，否認(rèn)其屬于格式條款；但也有法院將此類文本認(rèn)定為格式合同；甚至在同一法院同年的數(shù)個(gè)類似案件中都做出了不相一致的判斷?！雹芡跆旆玻骸啊丁疵穹ǖ洹档?96條（格式條款的定義及使用人義務(wù)）評(píng)注》，第54頁(yè)。

由此，采用合同示范文本而擬定的格式條款，是否可以作為條款提供方排除格式條款規(guī)范適用的抗辯事由，便成為《合同編通則解釋》起草中予以關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題?！逗贤幫▌t解釋》草案（2022年9月5日濟(jì)南會(huì)議討論稿）第9條曾規(guī)定“當(dāng)事人以合同系依據(jù)行政管理部門、行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的合同示范文本訂立”而主張不屬于格式條款的，人民法院不予支持。在《合同編通則解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）第11條中，對(duì)此表述進(jìn)行了修改，規(guī)定為“當(dāng)事人僅以合同系依據(jù)合同示范文本制作”為由，主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院不予支持。這一表述保留到最終通過(guò)的《合同編通則解釋》第9條之中。

這就表明，格式條款提供方被動(dòng)采納相關(guān)部門的合同示范文本而制作成為格式條款的，其仍然要對(duì)條款的效力負(fù)責(zé)，如果條款存在絕對(duì)無(wú)效情形的，則條款絕對(duì)無(wú)效；如果條款屬于異常條款的，只有妥為履行提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)之后，條款才有效。某種意義上，采用合同示范文本的格式條款提供方也是格式條款的“受害方”，因?yàn)槠涿鎸?duì)的也是相關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會(huì)等事先單方擬定、未經(jīng)協(xié)商、為了重復(fù)使用而提供的合同條款。但是司法解釋并不認(rèn)同條款提供方以此為由進(jìn)行的抗辯，采用主管部門提供的合同示范文本仍然被作為格式條款對(duì)待，故此種抗辯被認(rèn)為是無(wú)效抗辯，人民法院不予采納。

司法解釋的此種態(tài)度包含著民事領(lǐng)域與行政領(lǐng)域相區(qū)隔的理念，即行政領(lǐng)域?qū)τ诤贤墓芾硪螅荒艹蔀槊袷录m紛中的抗辯事由，在民事案件的裁判中，仍然要根據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定來(lái)對(duì)合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判。此外，當(dāng)相關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)的合同示范文本不能成為排除格式條款規(guī)范適用和效力控制的理由之后，格式條款提供方就會(huì)對(duì)所采用的合同示范文本更為警惕、進(jìn)行更多審查，以避免自己可能承擔(dān)的合同責(zé)任，這也有利于通過(guò)私權(quán)行使對(duì)公權(quán)力和準(zhǔn)公權(quán)力進(jìn)行適度監(jiān)督，從而更有利于維持市場(chǎng)主體的意思自治和市場(chǎng)交易自由。

（二）“預(yù)先約定排除”抗辯無(wú)效

“債權(quán)契約因當(dāng)事人互相意思表示一致而成立，旨在實(shí)踐私法自治之理念，其所保護(hù)者，乃當(dāng)事人間之信賴及期待?！雹偻鯘设b：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究（第4冊(cè)）》（修訂版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第76頁(yè)。那么在格式條款中，能否允許當(dāng)事人約定放棄民法典對(duì)格式條款相對(duì)方的保護(hù)、排除司法對(duì)合同條款是否為格式條款的審查？這一問(wèn)題涉及民法典關(guān)于格式條款的規(guī)定，是當(dāng)事人可以完全意思自治、得以排除適用的任意性規(guī)定，還是必須接受法律干預(yù)的強(qiáng)制性規(guī)定？這也是《合同編通則解釋》在起草中予以關(guān)注的重要問(wèn)題。

《合同編通則解釋》草案（2022年9月5日濟(jì)南會(huì)議討論稿）第9條就曾規(guī)定，“當(dāng)事人以……當(dāng)事人已明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院不予支持?！薄逗贤幫▌t解釋》草案（2022年11月4日公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行了保留，僅將后一“當(dāng)事人”改為“雙方”，避免同一句里面出現(xiàn)兩次“當(dāng)事人”，其第11條規(guī)定，“當(dāng)事人僅以……雙方已明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定一直保留到最終公布的《合同編通則解釋》第9條。

由此可見(jiàn)，最高人民法院的態(tài)度是非常明確而且堅(jiān)定的：不允許合同雙方當(dāng)事人在合同中自行定義、約定某些條款甚至全部條款不是格式條款；條款提供方以雙方已預(yù)先約定排除格式條款適用的抗辯無(wú)效，其不能因此而免責(zé)，仍得接受司法對(duì)合同條款的審查。事實(shí)上，《合同編通則解釋》的這一規(guī)定，主要是通過(guò)格式條款的絕對(duì)無(wú)效規(guī)則和不利于提供方的解釋規(guī)則來(lái)對(duì)格式條款相對(duì)方提供保護(hù)，并不允許約定排除。在格式條款相對(duì)無(wú)效的情形下，根據(jù)《民法典》第496條第2款的規(guī)定，如果格式條款提供方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，相對(duì)方對(duì)是否保留條款的效力享有自由選擇的權(quán)利，其可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容，也可以同意該條款成為合同的內(nèi)容。因此，在格式條款相對(duì)無(wú)效的情況下，雙方預(yù)先約定排除適用并無(wú)必要。但是在格式條款絕對(duì)無(wú)效情形下，《民法典》第497條的規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人必須遵守這一規(guī)定，違反該規(guī)定的格式條款一律無(wú)效，雙方不得約定這些嚴(yán)重不公平的格式條款有效，所以雙方不得預(yù)先約定排除格式條款絕對(duì)無(wú)效規(guī)定的適用?！睹穹ǖ洹返?98條對(duì)格式條款作不利于提供方解釋的規(guī)則以及非格式條款優(yōu)于格式條款適用的規(guī)定，同樣為強(qiáng)制性規(guī)定，雙方不得作出違反這些規(guī)定的約定。

正如學(xué)者指出，“未來(lái)權(quán)利尚未特定化，處分行為前提欠缺；意思表示容易生瑕疵；被放棄權(quán)利涉及人身（信賴）利益；事前棄權(quán)容易導(dǎo)致對(duì)自由或獨(dú)立的過(guò)分限制；可能違反賦權(quán)規(guī)范的特定公益目的。”①葉名怡：《論事前棄權(quán)的效力》，《中外法學(xué)》2018年第2期，第327頁(yè)。司法解釋之所以強(qiáng)調(diào)預(yù)先約定排除的抗辯無(wú)效，一是重申了民法典相關(guān)條款的性質(zhì)，提醒當(dāng)事人不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，否則會(huì)影響其民事法律行為的效力；二是為了更好地保護(hù)格式條款相對(duì)方，因?yàn)楦袷綏l款的提供方具有經(jīng)濟(jì)和地位上的優(yōu)勢(shì)，如果條款提供方在合同中事先擬定雙方一致同意排除法律對(duì)格式條款的適用，或者預(yù)先擬定雙方一致表示某些條款不是格式條款，那么條款相對(duì)方往往難以反對(duì)或者修改這些條款，并不得不表示同意。如果這種約定有效，很快就會(huì)導(dǎo)致此類預(yù)先約定排除的免責(zé)事由泛濫成災(zāi)，從而徹底架空民法典和單行法律法規(guī)對(duì)格式條款的規(guī)制，格式條款的制度天平就會(huì)徹底滑向充滿弊端的一面。失去公平保障的便捷高效，只會(huì)造成弱勢(shì)一方更大的不公平?！捌跫s自由原則之確立，需基于契約雙方當(dāng)事人出于健全的自由意思形成的合意，始具拘束雙方當(dāng)事人之效力。民法對(duì)于契約最少限度的管制，系維護(hù)契約自由原則的最佳表現(xiàn)。但為維護(hù)當(dāng)事人締約的公平，在若干情形，國(guó)家法對(duì)于契約自由原則，加以若干限制?！雹陉惵敻唬骸镀跫s自由與誠(chéng)信原則》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2015年，第56頁(yè)。因此，格式條款中不得預(yù)先自我定義為非格式條款，不得約定排除法律對(duì)格式條款的效力控制。

結(jié) 語(yǔ)

合同格式條款是一柄雙刃劍，是法律人愛(ài)恨交織的制度。一方面，現(xiàn)代社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，尤其是商品和服務(wù)的市場(chǎng)化大規(guī)模交易，早已須臾不可脫離格式條款。一對(duì)一現(xiàn)場(chǎng)談判簽約、長(zhǎng)期磋商后達(dá)成一致訂立合同，只能在有限的場(chǎng)景中運(yùn)用，而在產(chǎn)品與服務(wù)的大批量銷售、跨區(qū)域跨國(guó)境交易等主要的市場(chǎng)場(chǎng)景中，談判和磋商均難以實(shí)現(xiàn)，唯有借助于一方事先單方擬定的格式條款才能讓交易坐上飛馳的列車而快速、順利地完成。“這些標(biāo)準(zhǔn)條款的一個(gè)目的就是節(jié)省時(shí)間。例如，如果保險(xiǎn)公司、承運(yùn)人和銀行家所起草的每份合同的所有條款在每個(gè)交易中需要重新確定，那么他們的工作將會(huì)復(fù)雜到難以完成的程度?！雹跡dwin Peel,The Law of Contract （twelfth edition）,p.238.因此，舍棄格式條款，是現(xiàn)代工商業(yè)交易所不能承受的損失。

但另一方面，格式條款由一方主導(dǎo)而另一方只能被動(dòng)接受的性質(zhì)，使其對(duì)合同自由、意思自治這一私法的基礎(chǔ)構(gòu)成了無(wú)法忽視的侵蝕。因此法律必須對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制，否則就會(huì)導(dǎo)致不公平不正義的現(xiàn)象出現(xiàn)?！艾F(xiàn)代各國(guó)，無(wú)論立法、司法或行政機(jī)關(guān)，均對(duì)定型化契約進(jìn)行若干程度的管制與干涉?！雹訇惵敻唬骸镀跫s自由與定型化契約的管制》，《月旦法學(xué)雜志》2002年第12期，第56頁(yè)。法律對(duì)格式條款的規(guī)制，主要是通過(guò)立法和司法對(duì)其效力進(jìn)行控制來(lái)實(shí)現(xiàn)的，即規(guī)定格式條款的絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效，以及限定抗辯事由，從而為條款的相對(duì)方提供強(qiáng)有力的保護(hù)，進(jìn)而對(duì)條款提供方形成一定的威懾，使其行為更加規(guī)范，并考慮到相對(duì)方的利益。

從民法典及其司法解釋的規(guī)定來(lái)看，法律對(duì)于格式條款的效力控制似乎主要集中在事先預(yù)防，因?yàn)橹饕?guī)定的都是合同條款訂立時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的情形。但事實(shí)上，法律對(duì)于格式條款的效力控制，主要是通過(guò)發(fā)生糾紛后的事后救濟(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這是因?yàn)闊o(wú)論對(duì)格式條款提供方的提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)規(guī)定得多么嚴(yán)格，條款相對(duì)方也很難認(rèn)真閱讀這些條款并要求提供方逐一解釋說(shuō)明。這是普遍的生活現(xiàn)實(shí)，對(duì)此，美國(guó)學(xué)者也不無(wú)揶揄地指出：“在頭腦正常的情況下，有誰(shuí)會(huì)在購(gòu)買iTunes商店里99 美分的產(chǎn)品之前閱讀一份19000 字的許可證呢？……即使是首席大法官約翰羅伯茨（John Roberts），這位幾乎從不恣意漠視法律義務(wù)的法官，也懶得去讀終端用戶協(xié)議?！雹冢勖溃輥唫悺て召澲Z斯基、［美］杰森·舒爾茨：《所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時(shí)代的財(cái)產(chǎn)保護(hù)》，趙精武譯，北京：北京大學(xué)出版社，2022年，第87—88頁(yè)。這一方面是因?yàn)楦袷綏l款往往充斥著大量的專業(yè)術(shù)語(yǔ)、生僻概念、復(fù)雜長(zhǎng)句，且篇幅很長(zhǎng)，無(wú)論用何種方式進(jìn)行提示，條款相對(duì)方都很難提起興趣去認(rèn)真閱讀。另一方面，追求效率、節(jié)省時(shí)間固然是條款提供方的追求，但又何嘗不是條款相對(duì)方的追求？在物質(zhì)豐富、產(chǎn)品多樣、物流通暢、快遞迅捷的時(shí)代，作為理性人的消費(fèi)者同樣不想浪費(fèi)時(shí)間在閱讀枯燥無(wú)味的格式條款上。在充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境下，諸如“七天無(wú)理由退換貨”的規(guī)則遠(yuǎn)比事后通過(guò)格式條款規(guī)則來(lái)進(jìn)行維權(quán)要更為方便可行。同時(shí)，民法典的法律行為效力制度也為合同相對(duì)方提供了諸多保障，而《合同編通則解釋》對(duì)民法典合同編格式條款制度的細(xì)化完善，則進(jìn)一步強(qiáng)化了法律對(duì)格式條款的效力控制，從而織密了對(duì)合同弱勢(shì)一方的保護(hù)之網(wǎng)。