陳衛(wèi)東

(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京 100872)

2023年9月7日,第十四屆全國人大常委會發(fā)布了立法規(guī)劃,其中列舉了三類立法項目。第一類是條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案,其中就包括《刑事訴訟法》。由此,刑事訴訟法第四次修改提上日程。對于刑事訴訟法第四次修改啟動是否處于有利時機、應(yīng)當(dāng)如何修改、修改哪些內(nèi)容學(xué)界還在探討,各方面還存在不同認識。有鑒于此,筆者結(jié)合對該問題的思考,嘗試對上述問題進行初步回應(yīng)。

一、關(guān)于《刑事訴訟法》第四次修改的時機問題

(一)部分觀點對第四次刑事訴訟法修改的隱憂及其原因

關(guān)于第四次刑事訴訟法修改,有部分觀點基于種種原因?qū)Ρ敬涡薷拇嬖谝欢ǔ潭鹊膿?dān)憂,甚至持有消極態(tài)度?？偨Y(jié)來看較為消極的主要原因是:第一,實踐中重打擊輕保護的氛圍較濃。近年來司法實踐中的一些做法與刑事司法的基本規(guī)律相悖,特別是有些內(nèi)容游離于刑事訴訟程序之外,或者突破刑事訴訟法的規(guī)定,與程序正當(dāng)化的要求背道而馳,備受爭議,社會反響較差。在當(dāng)前背景下,啟動此次修改容易將那些不利于人權(quán)保障的內(nèi)容吸收進入刑事訴訟法,反而固化了這些不當(dāng)舉措,與刑事訴訟法應(yīng)有的品格不符。正如有學(xué)者所言,如若這樣,還不如不修改。學(xué)界對這方面是有深刻教訓(xùn)的。比如,2018年刑事訴訟法修改,時間緊、任務(wù)重,修改較為倉促,又改變了過去刑事訴訟法修改由全國人大大會通過的做法,由全國人大常委會通過,①導(dǎo)致了社會參與度低,一些問題未經(jīng)充分論證,未能達成廣泛共識。比如,關(guān)于認罪認罰案件量刑建議的效力與采納問題,[1]簡單照搬認罪認罰改革試點文件中的規(guī)定,導(dǎo)致實踐中爭議不斷;關(guān)于值班律師制度的有關(guān)規(guī)定不科學(xué),值班律師見證人化問題嚴重;認罪認罰的自愿性保障不足,被追訴人權(quán)利保障不力,等等。

第二,體制改革舉步維艱。刑事訴訟法的一些根本性問題直接制約刑事立法和司法改革的效果,但這些問題是在長期以來的歷史與實踐發(fā)展中形成的,是司法體制層面的問題,在刑事訴訟法層面無法解決這些體制層面的問題,而且短時間內(nèi)也不可能期待司法實踐中會有根本性變革。②對于這些根本性問題,刑事訴訟法解決不了。在此背景下,修改刑事訴訟法的意義不大。比如,三機關(guān)分工負責(zé)、相互配合、相互制約的體制在實踐中異化為偵查中心主義體制問題;批捕權(quán)的歸屬問題;[2]看守所的隸屬問題;[3][4]等等。

第三,過去幾年在刑事訴訟制度上的改革創(chuàng)新乏善可陳,可總結(jié)的經(jīng)驗不多。過去幾年,在刑事司法領(lǐng)域,主要是落實司法體制綜合配套改革,推進司法責(zé)任制以及相應(yīng)的綜合配套改革,但在刑事訴訟具體制度改革上取得的進展有限,可以總結(jié)的經(jīng)驗有限,能上升為立法的內(nèi)容乏善可陳。在此背景下修改刑事訴訟法能夠取得多大進展不容樂觀。相反,司法實踐中存在大量觸犯公民權(quán)利、不利于公民權(quán)利保障的做法,如果這些背離人權(quán)保障目標的做法上升為立法就更得不償失了。

(二)啟動第四次刑事訴訟法修改的時代價值

應(yīng)該說,學(xué)界對刑事訴訟法修改整體較為積極,主張刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)適時修改。上述憂慮只不過是實事求是地指出了刑事訴訟法修改中可能面臨的問題和風(fēng)險,此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)給予高度重視。筆者認為,從整體上來看,啟動第四次刑事訴訟法修改有其必要性和重要的時代價值,應(yīng)當(dāng)抓住此次刑事訴訟法修改的難得時機,但是,也要對實踐中重打擊輕保護的氛圍保持高度警惕,牢牢堅持人權(quán)保障和正當(dāng)程序的目標和方向。之所以強調(diào)要抓住此次刑事訴訟法修改的時機,有以下幾個方面的原因:③

一是刑事訴訟法修改時機關(guān)鍵,不容錯過。黨中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》指出,到2035年,法治國家、法治政府、法治社會基本建成,中國特色社會主義法治體系基本形成……國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化基本實現(xiàn)。刑事訴訟法治是法治中國建設(shè)的重要一環(huán)。從目前到2035年的12年,時間非常短,任務(wù)非常重,如果抓不住此次修改時機,未來能夠納入全國人大立法計劃啟動修改的機會不多。如果抓不好此次刑事訴訟法修改的時機,再啟動刑事訴訟法修改將非常困難。按照過去刑事訴訟法至少15年修改一次并由全國人大一次會議通過的做法,從現(xiàn)在到2035年則僅有現(xiàn)在這一次的修改機會,假設(shè)此次刑事訴訟法修改在2028年通過,下一次修改可能要等到2043年。而按照2018年刑事訴訟法修改間隔6年并且由常委會通過的做法,則僅頂多有2次修改機會。實際上,國家立法任務(wù)非常艱巨,頻繁啟動刑事訴訟法修改并不現(xiàn)實?？梢?此次刑事訴訟法修改處于重要的歷史關(guān)頭,時機難得,不容錯過和浪費。正如下文將要闡述的,要積極尋求此次刑事訴訟法修改的歷史定位,即作為我國邁出刑事訴訟法法典實質(zhì)化的第一步也是關(guān)鍵一步,按照這個定位穩(wěn)步、有序推進刑事訴訟法典實質(zhì)化。

二是有重申正當(dāng)程序、強化人權(quán)保障的現(xiàn)實迫切需要。過去,刑事訴訟程序整體是在朝向正當(dāng)化、更加保障人權(quán)的方向前進。但在推進刑事訴訟程序正當(dāng)化的過程中,基于一些違法犯罪行為的特殊性,實行了和普通犯罪有別的治理方案,比如,針對有組織犯罪制定了《反有組織犯罪法》,在有組織犯罪的訴訟程序方面和普通犯罪案件有一定區(qū)別。這些治理方案在形式上造成了刑事訴訟法律規(guī)范的碎片化,在實質(zhì)上存在和刑事訴訟法的正當(dāng)化和人權(quán)保障要求不一致的地方,在實踐中,由于突出掃黑除惡,出現(xiàn)了一些對訴訟權(quán)利進行限制等保障不力的做法,令社會公眾對刑事訴訟程序是否還追求正當(dāng)程序和人權(quán)保障的目標產(chǎn)生疑問。在此緊要關(guān)頭,亟需通過對刑事訴訟法進行修改,重申正當(dāng)程序和人權(quán)保障的價值追求,消除社會各界的疑問。因為刑事訴訟法是刑事訴訟法律規(guī)范的主體部分,調(diào)整的是絕大多數(shù)刑事案件的訴訟程序,只要主體部分堅持正當(dāng)程序和人權(quán)保障的整體方向,即便其他個別法律對極少數(shù)特殊的違法犯罪設(shè)計特殊的程序安排,也不致從整體上降低一般社會公眾的權(quán)利保障,而且,只要刑事訴訟法保持正當(dāng)程序和人權(quán)保障的方向,其他個別特殊犯罪治理程序亦將逐漸向刑事訴訟法看齊。因此,筆者認為,此次刑事訴訟法修改,只要堅持程序正當(dāng)化和人權(quán)保障的方向,就可以整體上提升我國人權(quán)保障的水平,有助于堅定社會公眾對司法公正的信心。

三是實踐中有很多問題亟需通過立法解決。近些年來,實踐中的一些做法背離正當(dāng)程序和人權(quán)保障的要求,要求予以改革的呼聲漸高,這些做法往往也是過去一直未能解決的問題,需要通過刑事訴訟法修改從立法層面加以解決。比如,指定居所監(jiān)視居住的適用泛濫問題,指定居所監(jiān)視居住成為替代逮捕措施、獲取口供的重要手段,被追訴人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。[5]比如,長期以來未能解決的二審不開庭問題,[6]大量二審案件通過不開庭審理的方式進行審理,沒有給予被追訴人充分的發(fā)表意見的機會,有的二審案件甚至在讓律師提交辯護意見不久就下發(fā)裁定,嚴重損害了被追訴人獲得公平審判的權(quán)利。而且,犯罪結(jié)構(gòu)的變化也需要提供適應(yīng)輕罪時代特征的犯罪治理方式。我國已經(jīng)進入輕罪時代,大量的輕罪沒有必要只通過法院這一個渠道加以解決,可以通過審前轉(zhuǎn)處的方式進行分流,因此,有必要擴大起訴裁量權(quán),實現(xiàn)審前分流。這需要刑事訴訟法進行相應(yīng)的制度設(shè)計,為檢察裁量權(quán)的行使提供法律上的根據(jù)。此外,進入數(shù)字社會,證據(jù)的數(shù)字化特征凸顯,大量電子數(shù)據(jù)進入到刑事訴訟中,但電子數(shù)據(jù)的提取涉及到公民個人信息權(quán)、隱私權(quán)的保護問題,對提取電子數(shù)據(jù)的方式方法如何規(guī)制在實踐中存在爭議,這次刑事訴訟法修改也應(yīng)當(dāng)對這些問題進行回應(yīng),彰顯刑事訴訟法的數(shù)字時代特色。

四是體制問題并非一蹴而就,可以通過技術(shù)主義路徑逐步加以解決。不容否認,體制問題是核心問題,也是根本問題。但訴訟體制問題是改革中的“硬骨頭”,具有歷史與習(xí)慣的慣性,改革起來的難度可想而知。正因如此,訴訟體制的改革往往是頂層設(shè)計、恰當(dāng)?shù)母母飼r機、社會共識等諸多因素綜合作用的結(jié)果,通過自上而下的方式強力推動。當(dāng)下全面推動訴訟體制改革還有一定難度,但這不是說,我們對體制改革只能坐等改革時機。實際上,一味等待下去并不能解決問題,反而會拖延刑事訴訟法其他方面的修改完善,也不利于為將來的體制改革打好基礎(chǔ)、做好鋪墊。因為當(dāng)未來時機成熟,需要進行訴訟體制改革時,相應(yīng)的訴訟制度都需要調(diào)整,改革任務(wù)艱巨、繁雜,會阻滯訴訟體制改革的進展和成效。我們需要未雨綢繆,解決以審判為中心的周邊制度支撐問題。具體而言,當(dāng)下我們可以采取技術(shù)主義的改革路徑,④著眼于以審判為中心的要求對部分訴訟制度進行重塑,積少成多,由量變到質(zhì)變,通過這種自下而上的方式,積累訴訟體制改革的能量,最終達到撬動訴訟體制改革的目標。正因為如此,筆者主張此次刑事訴訟法只要是有利于實現(xiàn)以審判為中心的訴訟體制的,就可以“應(yīng)改盡改”“能改就改”。

(三)消除第四次刑事訴訟法修改部分隱憂的對策

應(yīng)該承認,針對啟動第四次刑事訴訟法修改的擔(dān)憂并非杞人憂天,需引起足夠重視,保持應(yīng)有警惕。

第一,堅持正當(dāng)程序和人權(quán)保障目的,對限制、剝奪公民權(quán)利的規(guī)范進行嚴格審查。刑事訴訟法是保障公民權(quán)利的法律,歷次刑事訴訟法修改都是朝向強化公民權(quán)利保障的方向發(fā)展,此次刑事訴訟法修改也應(yīng)當(dāng)堅持這一方向,不能開歷史倒車。應(yīng)該承認,犯罪治理的法網(wǎng)日益嚴密、嚴格有其必要性,打擊犯罪的手段也需要日益完備,但也要看到權(quán)力擴大所可能帶來的濫用、亂用風(fēng)險,既容易侵犯公民權(quán)利,也容易造成社會負面評價,與實現(xiàn)中國式現(xiàn)代化的目標不符。習(xí)近平總書記指出,努力要讓人民群眾在每一起案件中感受到公平正義。公平正義是具體的,不是抽象的。保護犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利,就是保護具體的人民,實現(xiàn)的就是具體的公平正義,從而才能保護所有的人民群眾;為了抽象的公平正義而犧牲具體的犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利,最終的結(jié)果很有可能是侵犯所有人民的權(quán)利。因此,此次刑事訴訟法修改過程中應(yīng)當(dāng)堅持的一個原則是,不應(yīng)降低公民已經(jīng)享有的法治保護水平和法治待遇,對于實質(zhì)上限制公民權(quán)利包括實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的規(guī)范,都應(yīng)當(dāng)進行嚴格審查,一方面審查立法限制權(quán)利是否有必要,另一方面審查在程序上有無相應(yīng)的權(quán)利保障和救濟機制。需要強調(diào)的是,對于實踐中侵犯公民權(quán)利嚴重、備受爭議的做法應(yīng)當(dāng)堅決拒絕在刑事訴訟法門外。

第二,確保刑事訴訟法主體的純正性,針對特殊犯罪的特殊制度安排不宜在刑事訴訟中加以規(guī)定。應(yīng)該指出的是,針對特殊類型犯罪所作出的特殊制度安排只是少數(shù)例外,這些規(guī)范不宜進入到刑事訴訟法中,從而保持刑事訴訟法主體的純正性,因此,目前采用單獨立法形式加以規(guī)定是妥當(dāng)?shù)摹Ｖ劣谏婕暗降某绦蜚暯訂栴},也不宜寫進刑事訴訟法,因為這不單純是刑事訴訟法的問題,也非正式的制度安排,通過聯(lián)合出臺文件的方式解決即可。當(dāng)然,需要注意的是,刑事訴訟法律規(guī)范有碎片化的傾向,特別是部分類型的犯罪治理程序為了避免程序正當(dāng)化的方向而從刑事訴訟主體中分離出去,這不利于對刑事訴訟活動的統(tǒng)一規(guī)制,也不符合刑事訴訟程序正當(dāng)化的努力方向。因此,應(yīng)強調(diào),不是所有特殊類型的犯罪都需要制定特殊的治理程序,未來應(yīng)當(dāng)對該范圍進行嚴格限制,避免肢解刑事訴訟法的趨向。

第三,應(yīng)該堅持開門立法的做法。法律修改通常是多方利益博弈的過程。通常而言,辦案機關(guān)發(fā)表意見的渠道暢通,甚至有些法律修改方案就是辦案機關(guān)設(shè)計并提出的,⑤而與法律修改利益攸關(guān)的社會公眾卻缺少有效、暢通的意見表達渠道。如果沒有制衡,法律修改可能完全背離人權(quán)保障與正當(dāng)程序的目標。這也是部分學(xué)者對刑事訴訟法修改抱持消極態(tài)度的重要原因。在1996年刑事訴訟法修改期間,立法走群眾路線,修改草案多次發(fā)給中央有關(guān)部門、地方人大、法學(xué)教育研究機構(gòu)廣泛反復(fù)征求意見,實行立法部門、執(zhí)法司法部門和專家學(xué)者三結(jié)合的工作方式,充分講意見、說分歧、擺矛盾、講事理、求共識,取得了較好的效果。比如,關(guān)于免予起訴問題,當(dāng)時爭議較大,但是經(jīng)過充分辯論,對免予起訴的利弊進行了充分論證,最終取消了檢察機關(guān)的免予起訴制度。[7]對此,筆者認為此次刑事訴訟法修改也必須貫徹開門立法的原則,特別是要注意廣泛吸收學(xué)者參與立法修改論證,廣泛向社會征求意見。筆者曾經(jīng)參與了1996年、2012年、2018年刑事訴訟法修改,根據(jù)過去的經(jīng)驗,學(xué)者作為中立的第三方,可以提出自己的專業(yè)意見,對堅持原則、底線,維持權(quán)利和權(quán)力的平衡發(fā)揮了重要作用。比如在1996年刑事訴訟法修改廢除免予起訴制度時,學(xué)界發(fā)揮了積極推動作用,盡管廢除免予起訴制度也離不開全國人大法工委的堅守,但學(xué)界的呼吁與推動也是全國人大法工委堅守的底氣。因此,此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)總結(jié)過去開門立法的經(jīng)驗,廣泛吸收學(xué)者參與論證,由學(xué)者對刑事訴訟法的修改進行中立研究論證,避免那些不符合刑事訴訟規(guī)律和刑事訴訟發(fā)展方向的規(guī)定進入到刑事訴訟法。

二、關(guān)于第四次《刑事訴訟法》修改的目標任務(wù)和修改規(guī)模問題

(一)關(guān)于刑事訴訟法典化的內(nèi)涵界定

關(guān)于刑事訴訟法修改是否應(yīng)當(dāng)以法典化為目標存在較大爭議,其中一個前提性問題是刑事訴訟法典化是否有必要,或者說刑事訴訟法的法典化是否是一個偽命題。有觀點認為,1979年刑事訴訟法就是法典,換言之,刑事訴訟的法典化早就已經(jīng)實現(xiàn),此次刑事訴訟法修改沒有必要再提刑事訴訟法典化問題。有觀點認為,刑事訴訟的法典化有形式法典化與實質(zhì)法典化之分,[8]1979年的刑事訴訟法已經(jīng)實現(xiàn)形式法典化,此次刑事訴訟法修改的目標是實現(xiàn)刑事訴訟法的實質(zhì)法典化。有觀點認為,1979年刑事訴訟法是法典化的初創(chuàng)階段,1996年刑事訴訟法修改是法典化的探索階段,2012年刑事訴訟法修改是刑事訴訟法法典化的發(fā)展階段,2018年刑事訴訟法修改是刑事訴訟法典化的成熟階段,但現(xiàn)行刑事訴訟法距離真正意義上的法典化還有一段距離。[9]還有觀點認為,民國時期的刑事訴訟法立法是刑事訴訟法的第一次法典化,1979年是刑事訴訟法的第二次法典化,此次刑事訴訟法修改應(yīng)稱之為刑事訴訟法的再法典化,即相對于民國時期法典化的“第三次法典化”,相對于1979 年刑事訴訟法的第二次法典化。[10]

在筆者看來,如果認為1979年刑事訴訟法就實現(xiàn)了法典化的目標,顯然不符合實際,也不符合邏輯。因為已經(jīng)取得的共識是,1979年刑事訴訟法所確立的立法體例并不適應(yīng)現(xiàn)代刑事訴訟法的要求,一些體制性的內(nèi)容需要調(diào)整,大量的刑事訴訟制度也需要修改或增刪,這些都意味著對刑事訴訟法要進行大幅度調(diào)整,這顯然是對過去法典的實質(zhì)性改變,是用一種法典化改變過去的法典化,本質(zhì)還是法典化,用刑事訴訟法修改已經(jīng)不能涵蓋這種大范圍的調(diào)整。

實際上,上述大部分觀點無論怎么界定法典化,都不否認現(xiàn)行刑事訴訟法在體系上不完備,在制度上不健全,在實踐中法律適用異化,都有必要進行調(diào)整、修改。因此,上述觀點在實質(zhì)內(nèi)容上應(yīng)該說是沒有區(qū)別的,核心是采用哪個概念表述更為科學(xué)。筆者曾經(jīng)撰文采納法典實質(zhì)化的意義上的“法典化”,認為法典實質(zhì)化這一稱謂更為妥當(dāng)。因為1979年《刑事訴訟法》很大程度上僅具形式而無實質(zhì),絕非真正意義上的體系化,在此基礎(chǔ)上形成的現(xiàn)行刑事訴訟法也面臨著完備化、體系化不足的問題,[11]使得刑事訴訟法律體系的科學(xué)化與現(xiàn)代化程度存在重大疑問,就是說現(xiàn)行《刑事訴訟法》的法典化程度還不夠,有必要從實質(zhì)上推動刑事訴訟法法典化。

(二)關(guān)于刑事訴訟法典化是否應(yīng)成為此次刑事訴訟法修改的目標問題

關(guān)于可否將法典化作為第四次刑事訴訟法修改的目標問題,有觀點認為,當(dāng)前推動刑事訴訟法典化的條件還不成熟,此次刑事訴訟法修改也實現(xiàn)不了法典化的目標。在筆者看來,刑事訴訟法的法典化并不是說要畢其功于一役,⑥像民法典那樣通過一次立法就徹底實現(xiàn)。民法典由于涉及的內(nèi)容龐雜,不可能先制定一部民法典,然后再逐步修改完善,實現(xiàn)實質(zhì)法典化。因此,在民法典正式頒布之前,制定了合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻家庭法等多部法律,其后時機成熟時才匯編為民法典。換言之,民法典制定之前不存在一部形式意義上的民法典。與之不同,我國存在一部形式意義上的刑事訴訟法典,刑事訴訟法在1979年第一次頒布時就是一部法典。因此,當(dāng)下刑事訴訟法的法典化是在具有形式法典的背景下解決法典實質(zhì)化的問題。這就意味著,我們不必像民法典那樣通過一次刑事訴訟法修改就徹底實現(xiàn)法典實質(zhì)化。⑦相反,筆者認為,刑事訴訟法的法典實質(zhì)化應(yīng)當(dāng)逐步推進,通過2—3次刑事訴訟法的大規(guī)模修改實現(xiàn)其法典實質(zhì)化。因此,將此次刑事訴訟法修改的目標界定為刑事訴訟法的法典實質(zhì)化是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(三)關(guān)于刑事訴訟法修改的規(guī)模問題

關(guān)于刑事訴訟法修改的規(guī)模,有小修、大修、中修不同方案。小修,也稱部分修改,是指對現(xiàn)實急需修改且能達成共識的這一部分進行修改,這是一種局部調(diào)整。[12]大修,是指按照法典化的要求進行大范圍調(diào)整。中修,則是一種折中方案。對此,筆者主張大修方案。小修是簡單修補,只解決當(dāng)下最著急修改的問題,不能解決刑事訴訟法的長遠發(fā)展問題。中修方案雖然折中,但也只是在現(xiàn)行框架下的調(diào)整,缺乏長遠考量,不能從整體上反思現(xiàn)行刑事訴訟法的體例和構(gòu)造,對推進刑事訴訟法法典實質(zhì)化價值有限。如前所述,從現(xiàn)在到2035年法治國家基本建成還有12年的時間,到2049年建國100周年還有26年的時間,刑事訴訟法能獲得修改的機會不容樂觀。如果不抓住此次時機按照實質(zhì)法典化的要求對刑事訴訟法進行重塑,那么,到法治國家基本建成的時候,我們很可能沒有一部實質(zhì)化的刑事訴訟法典,甚至到建國100周年的時候我們也難以實現(xiàn)刑事訴訟法法典實質(zhì)化的目標。可見,刑事訴訟法法典實質(zhì)化到了一個關(guān)鍵節(jié)點,不進則退,我們必須立足當(dāng)下,著眼長遠,系統(tǒng)規(guī)劃,分步實施,以最遲到2049年實現(xiàn)刑事訴訟法典實質(zhì)化為目標。有鑒于此,筆者認為,應(yīng)該將此次刑事訴訟法修改作為推動刑事訴訟法法典實質(zhì)化的契機,邁出法典實質(zhì)化的第一步,奠定刑事訴訟法法典實質(zhì)化的體例和構(gòu)造,通過十幾年甚至幾十年的接續(xù)努力最終實現(xiàn)刑事訴訟法的法典實質(zhì)化。

三、關(guān)于此次《刑事訴訟法》修改的亮點設(shè)置問題

正如龍宗智教授所言,每次刑事訴訟法修改都有亮點,此次刑事訴訟法修改,也應(yīng)當(dāng)考慮亮點的設(shè)置問題。對此,筆者在不久前中國政法大學(xué)薊門刑事一體化講壇演講中做了歸納,在此補充幾例,可以將之作為此次刑事訴訟法修改的若干亮點。

(一)重塑刑事訴訟法的篇章體例

筆者以為,此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)對1979年刑事訴訟法的體例進行調(diào)整,為刑事訴訟法法典的實質(zhì)化搭建好基礎(chǔ)框架,這應(yīng)當(dāng)成為此次刑事訴訟法修改的亮點之一?，F(xiàn)行刑事訴訟法分為五編,第一編為總則,第二編為立案、偵查和提起公訴,第三編為審判,第四編為執(zhí)行,第五編為特別程序。這種立法體例的優(yōu)點是,簡潔明了地體現(xiàn)了刑事訴訟活動的自然演進過程,但也存在諸多問題,其中最突出的是體現(xiàn)不出審判職能的中心地位,反映不出審判職能對其他職能的決定作用,本質(zhì)是對權(quán)利的重視不夠。按照過去的立法體例,給人的感覺是,刑事訴訟法不過是追究犯罪的手續(xù),法院不過是懲罰有罪之人的機關(guān)。比如,德國刑事訴訟法典,在第二編第一審程序中將偵查作為公訴的準備加以規(guī)定,既不單獨將偵查程序作為一編規(guī)定,也不將偵查程序和公訴相分離,雖然不如我國將訴訟流程清晰展示出來,但這精準地反映出公訴引起一審的訴審關(guān)系以及公訴對偵查的統(tǒng)攝地位,[13]也完整地展現(xiàn)了審判才是訴訟活動的中心。而且,德國刑事訴訟法典中第一編總則是以法官的管轄、回避、裁判、可以采取的強制措施、調(diào)查行為為核心的,鮮明地體現(xiàn)了刑事訴訟法側(cè)重法官裁判功能的特點。因此,我國的此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)面向未來,嘗試對刑事訴訟法的體例進行調(diào)整。

此次刑事訴訟法修改也有必要將證據(jù)制度獨立成編。當(dāng)前我國刑事訴訟法中的證據(jù)規(guī)定僅有16個條文,遠遠不能滿足實踐需要。相比之下,法外規(guī)定規(guī)模龐大,十分膨脹。[14]譬如《高法解釋》等司法解釋和相關(guān)文件就包含了大量的證據(jù)規(guī)定,成為司法機關(guān)裁判的直接依據(jù)。據(jù)此,本次刑事訴訟法修改一定要加大證據(jù)立法的力度。證據(jù)制度不只是要獨立成章,而是應(yīng)當(dāng)獨立成編。在體系上明確證據(jù)種類、證據(jù)規(guī)則、證明、證據(jù)審查判斷等問題;在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)總結(jié)提煉司法解釋和相關(guān)規(guī)定中較為成熟且科學(xué)合理的規(guī)則。

另外,關(guān)于特別程序編,現(xiàn)在的一種趨勢是,只要是有特殊之處的程序均放在特別程序一編中,可是如此一來,特別程序編的規(guī)模會越來越大,反而有超越普通程序的趨勢。然而這不符合特別程序的定位。實際上,目前的一些程序也沒有必要放在特別程序編。比如,當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序,這其實只是一個制度,在審查起訴部分和一審程序部分加以規(guī)定即可,沒有必要單獨規(guī)定為特別程序編的一章。再比如,缺席審判制度,也只是一審對缺席審理的例外,完全可以規(guī)定在一審程序中,也沒有必要單獨規(guī)定在特別程序編。至于未成年人刑事案件訴訟程序,因其對未成年犯罪適用不同的治理方式,從基本原則到強制措施、偵查、審查起訴再到審判、執(zhí)行程序都有特殊的制度安排,是一套系統(tǒng)的有別于成年人的刑事訴訟程序,留在特別程序一編是妥當(dāng)?shù)?。而強制醫(yī)療,本質(zhì)不是刑罰措施,而是保安處分措施,[15]和刑事訴訟程序的性質(zhì)有別,放在特別程序一編是合理的。除此之外,筆者認為單位犯罪案件刑事訴訟程序和涉案財物處置程序放在特別程序一編是可行的。就前者而言,因為單位是特殊的犯罪主體,和自然人的刑事訴訟程序有很多不同,需要在制度上予以特別設(shè)計;而就后者而言,涉案財物處置程序本身不解決刑事責(zé)任,只解決財產(chǎn)問題,這就決定了涉案財物處置程序和解決刑事責(zé)任的刑事訴訟程序不可能適用相同的程序和標準,該程序可以和未經(jīng)定罪的財產(chǎn)罰沒程序合并,作為特別程序中的一章。

(二)通過技術(shù)主義路徑推進以審判為中心與庭審實質(zhì)化的改革

此次刑事訴訟法修改最迫切的是推進以審判為中心與庭審實質(zhì)化的改革。這是十八大以來刑事訴訟制度改革最重要的內(nèi)容。但非常遺憾,司法實踐中以審判為中心的訴訟制度改革和庭審實質(zhì)化改革進展有限。有學(xué)者指出,證人不出庭、庭審虛化問題不僅沒有切實解決,反而愈演愈烈。而且,雖然有關(guān)機關(guān)部門也出臺了一些規(guī)范文件,但在內(nèi)容上乏善可陳,離滿足社會公眾的期待還有非常大的距離。更令人遺憾的是,2018年刑事訴訟法修改時,只是把已經(jīng)試點了多年的速裁程序、認罪認罰從寬制度等內(nèi)容寫入刑事訴訟法,對更為重要的以審判為中心與庭審實質(zhì)化問題則未觸及。當(dāng)然,2018年刑事訴訟法修改時間緊迫,而以審判為中心與庭審實質(zhì)化問題非常復(fù)雜,需要對刑事訴訟法進行全面調(diào)整,短時間可能拿不出較為妥適的方案。因此,2018年刑事訴訟法修改不觸及該問題尚可以理解,而此次刑事訴訟法修改若再不涉及該問題則難以給出合理解釋。從長遠來看,如果此次刑事訴訟法修改不邁出以審判為中心和強化庭審實質(zhì)化的第一步,那么希望在未來的修改中再解決該問題將更為困難。實際上,在筆者看來,當(dāng)前實踐已無法在以審判為中心和庭審實質(zhì)化上取得實質(zhì)性突破的情況說明了依靠辦案機關(guān)自身主動推進改革的路徑已難以發(fā)揮實效,因此,應(yīng)當(dāng)藉由刑事訴訟法修改來提供制度變革的契機。

關(guān)于以審判為中心和庭審實質(zhì)化,核心問題是切斷卷宗筆錄進入庭審的通道。[16]因為無論是偵查中心主義,還是證人不出庭,核心問題均是訊問筆錄和詢問筆錄等筆錄類證據(jù)可以暢通無阻地在審判中被運用。因此,從技術(shù)主義路徑角度來講,此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)對筆錄類證據(jù)的證據(jù)資格進行嚴格限制,原則上禁止訊問筆錄和詢問筆錄的證據(jù)能力,同時可以參照域外經(jīng)驗設(shè)定一些有限的例外情形。例如,可以考慮,在辯護律師在場提供辯護的情況下,辦案機關(guān)制作的訊問筆錄可以作為證據(jù)在法庭上宣讀,或者當(dāng)被告人有辯護人,被告人和辯護人、檢察官都同意的情況下,也可以將庭前訊問筆錄在庭上宣讀。對于庭前書面證人證言,可以參照德國立法模式,區(qū)分實質(zhì)的禁止朗讀例外和形式的禁止朗讀例外,將客觀不能、客觀困難、控辯雙方同意等作為實質(zhì)禁止朗讀的例外,而將幫助證人回憶、對被告人的記憶進行調(diào)查等情形作為形式的禁止朗讀例外。[17]p95

此外,對于實踐中較為突出的二審不開庭問題,此次刑事訴訟法修改也應(yīng)一并解決。2012年刑事訴訟法修改,為了確保真正有必要開庭的案件能夠開庭審理,將我國二審程序從過去的以開庭審理為原則,不開庭審理作為例外的規(guī)定進行了修改,明確規(guī)定了四種應(yīng)當(dāng)開庭審理的法定情形。對于不屬于四種法定情形的案件,法院可以自行決定是否開庭審理。但法院對四種法定情形的適用也嚴格掌握,特別是對“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議,可能影響定罪量刑的上訴案件”中的“可能影響定罪量刑”進行嚴格解釋,進一步限縮了二審開庭審理的范圍。據(jù)統(tǒng)計,2012年以前我國刑事二審開庭率為10%至20%,2013年曾超過40%,2014年至2016年維持在30%至40%,2017年以后則降至20%以下。[18]最高人民法院公布的2023年1-9月司法審判工作主要數(shù)據(jù)顯示,二審開庭率僅為24.7%。⑧這意味著大量案件以書面審理為主。本來我國實行二審終審對被告人的司法救濟和權(quán)利保障就不充分,而二審書面審理更加惡化了這種狀態(tài)。因此,在我國二審終審制下,可以考慮改變有限二審開庭的規(guī)定和做法,要求所有二審案件均應(yīng)當(dāng)開庭審理。具體而言,可以將刑事訴訟法第234條第一款、第二款修改為:“第二審人民法院對于上訴、抗訴案件,應(yīng)當(dāng)組成合議庭,開庭審理?！?/p>

(三)因應(yīng)輕罪時代的特征擴大附條件不起訴的適用范圍

我國已經(jīng)進入輕罪時代,近20年來,被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕罪案件占比從54.4%上升到83.2%,有必要構(gòu)建與之相適應(yīng)的輕罪治理體系。[19]在輕罪時代,將所有刑事案件均交由法院審判處理的做法并不現(xiàn)實,因為法院案多人少的矛盾已非常突出,處理能力有限已不堪重負。實際上,很多輕罪也沒有必要必須交由法院處理。另外,對輕罪的寬緩治理與促進被告人再融入社會已經(jīng)成為訴源治理的重要舉措。因此,適當(dāng)擴大起訴裁量權(quán)是有必要的。

我國不起訴體系由法定不起訴、酌定不起訴、證據(jù)不足不起訴、附條件不起訴以及特殊不起訴五類組成,看似種類豐富,但在犯罪比例占有絕對地位的成年人犯罪領(lǐng)域能用的方式則非常有限,酌定不起訴成為了我國不起訴制度的“主力軍”。為應(yīng)對輕罪化的犯罪形勢以及刑事案件繁簡分流的現(xiàn)實需求,應(yīng)適當(dāng)擴大附條件不起訴制度的適用范圍。過去,只針對未成年人刑事案件才能適用附條件不起訴制度,而此次刑事訴訟法修改應(yīng)適當(dāng)擴大適用范圍,使得一定范圍內(nèi)的輕罪案件也可適用附條件不起訴制度。具體而言,應(yīng)在對刑事訴訟法第282條進行修改的基礎(chǔ)上,將其調(diào)整到第二編第三章提起公訴部分加以規(guī)定。當(dāng)然,附條件不起訴制度所附條件和考察期限直接影響到該制度的適用效果。對此,應(yīng)當(dāng)吸取未成年人附條件不起訴制度適用過程中的教訓(xùn),提供更加多元、有效的考察條件和考察規(guī)則。此外,當(dāng)前,企業(yè)合規(guī)試點已推行有年,各方面也積累了一些經(jīng)驗,企業(yè)合規(guī)的一項重要內(nèi)容也是附條件不起訴,因而此次刑事訴訟法修改有必要將企業(yè)合規(guī)附條件不起訴制度納入。從長遠考慮,單位犯罪案件刑事訴訟程序有獨立的必要性,在特別程序編中單獨增加一章規(guī)定單位犯罪案件刑事訴訟程序?qū)嵱斜匾?⑨可以在其中規(guī)定企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的相關(guān)內(nèi)容。[20]當(dāng)然,如果此次刑事訴訟法不能構(gòu)建獨立的單位犯罪案件刑事訴訟程序,也可以考慮在附條件不起訴規(guī)定中單獨寫一款,對符合條件的單位進行合規(guī)考察,對考察期滿后通過合規(guī)驗收的單位可以作出不起訴決定。

附條件不起訴的考察內(nèi)容和考察方式也要適應(yīng)輕罪時代的特點,體現(xiàn)恢復(fù)性司法的精神。過去,附條件不起訴考察強調(diào)的主要是懲戒功能,忽視被追訴人回歸社會的功能,對修復(fù)被犯罪所侵害的社會關(guān)系的重視不夠。近年來,一些地方探索了將社會服務(wù)納入到不起訴考察范圍的做法,如要求被追訴人在轄區(qū)從事維持交通秩序、參與普法宣傳、清潔衛(wèi)生勞動、疫情防控等志愿活動,檢察機關(guān)將公益服務(wù)表現(xiàn)作為不起訴決定的重要參考依據(jù),取得了較好效果。因此,有必要以此次《刑事訴訟法》修改為契機,在將附條件不起訴制度擴大到成年人的同時,也將社會服務(wù)設(shè)定為所附帶的條件之一,明確適用條件和程序。

(四)探索構(gòu)建律師無效辯護制度

高質(zhì)量辯護不僅要體現(xiàn)在“量”上,更要體現(xiàn)在“質(zhì)”上,也就是要加強個案中的有效辯護。過去對辯護權(quán)的保障,主要強調(diào)辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重被追訴人的辯護權(quán),為其行使辯護權(quán)提供便利,即防范的是辦案機關(guān)對被追訴人辯護權(quán)的侵害。但實際上,對辯護權(quán)的侵害不僅可能來自于辦案機關(guān),也有可能來自于辯護人。實踐中,有些辯護律師不盡職、不盡責(zé),影響了被追訴人的合法權(quán)益。被追訴人雖有可能獲得民事等方面的救濟,但對于本案卻沒有必要的救濟機制,只能由被追訴人自行承擔(dān)不利后果。特別是實踐中利用律師對被追訴人辯護權(quán)施加不利影響的做法日益突出。比如,實踐中“占坑辯護”屢見不鮮,值班律師見證人化和法律援助案件“配合式辯護”非常突出,與有效辯護相去甚遠。從域外經(jīng)驗看,與有效辯護相對的是“無效辯護”,是指對因律師不盡職盡責(zé)而承擔(dān)不利后果的被告人以司法救濟,譬如上級法院可以一審案件“無效辯護”為由,作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。作為保護當(dāng)事人辯護權(quán)利的一種程序性制裁機制,無效辯護制度對于督促律師積極行使辯護權(quán)具有重要的反向激勵作用。在我國,被告人有權(quán)獲得辯護是一項憲法性權(quán)利,構(gòu)建無效辯護制度具有憲法基礎(chǔ)。因此,有必要設(shè)置律師無效辯護的程序制裁和救濟機制。對此,此次刑事訴訟法修改可以明示律師的勤勉義務(wù),同時將律師,尤其法律援助律師不盡職盡責(zé)辯護作為發(fā)回重審的理由,以便引導(dǎo)法律援助機構(gòu)、律師協(xié)會等建立更完善的質(zhì)量控制體系。一方面,在辯護律師職責(zé)規(guī)定中即刑事訴訟法第38條中明確辯護律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)履行辯護義務(wù),為相關(guān)制度提供立法基礎(chǔ);另一方面,在刑事訴訟法第238條增設(shè)“辯護律師嚴重失職,可能影響定罪量刑”的情形,即對辯護律師的無效辯護行為可以上訴,并且二審應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審,以實現(xiàn)對被告人程序性救濟。

(五)重塑刑事強制措施體系

根據(jù)無罪推定原則,在被法院認定為有罪之前,任何公民都是無罪的,都應(yīng)當(dāng)依法享有各項權(quán)利。而強制措施針對的主要是未被法院認定為有罪的人,是不得已而采取的措施,正因如此,強制措施又被稱為基本權(quán)干預(yù)行為,一旦適用錯誤,勢必侵害公民的合法權(quán)利。因此,強制措施體系改革一直是社會各界廣泛關(guān)注的熱點問題。近些年來,我國審前羈押率下降趨勢明顯,取得了良好成績,但也需要及時鞏固改革成效。同時,其他強制措施如指定居所居住的濫用問題也愈演愈烈,亟需加以規(guī)制。

具體而言:其一,為進一步強調(diào)非羈押強制措施的優(yōu)先適用順位,可以參考《法國刑事訴訟法典》第137條的規(guī)定,在第一編第六章強制措施一章明確強制措施適用的原則,強調(diào)未被定罪之人的人身自由應(yīng)當(dāng)受到保障,如果要適用強制措施,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用包括取保候?qū)徳趦?nèi)的非羈押措施。

其二,吸收近些年逮捕聽證改革的經(jīng)驗,構(gòu)建逮捕聽證程序。對于偵查機關(guān)提請逮捕的案件,均應(yīng)當(dāng)由檢察官公開聽證,聽取偵查機關(guān)和被追訴方雙方的意見,在此基礎(chǔ)上再由主持聽證的檢察官作出批準與否的決定。同時,對法院決定逮捕的程序也要進行調(diào)整,法院作為中立的審判機關(guān),實際上只負責(zé)審判,不承擔(dān)確保被告人到庭的責(zé)任,該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)承擔(dān),因此,法院不應(yīng)主動決定逮捕,而只有在檢察機關(guān)提出申請的情況下才可以決定逮捕。對于檢察官提請逮捕的案件,法官應(yīng)當(dāng)開庭審理,聽取控辯雙方意見,然后再作出是否逮捕的決定。為了保障逮捕聽證的效果,應(yīng)當(dāng)允許辯護律師自提起逮捕申請之日有權(quán)查閱提請逮捕的事實和證據(jù)。此外,應(yīng)當(dāng)參照域外經(jīng)驗,實行逮捕決定理由公開制度,在預(yù)先告知、聽取意見、書面記載以及送達等環(huán)節(jié)充分保障被追訴人對逮捕理由的知情權(quán)。[21]

其三,當(dāng)前審前羈押率的計算只考慮逮捕后的羈押,忽視了拘留后的羈押,實際上,我國拘留最長可以到37天,本質(zhì)上也是一種羈押,嚴重不符合拘留的定位。有學(xué)者實證研究顯示,實踐中人均拘留時間在20日以上,甚至有的地方長達26.67日。[22]從法理上講,拘留實際上是到案措施,逮捕是羈押措施,而不能把拘留發(fā)展成變相的羈押措施,此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)將拘留作為到案措施加以重塑,嚴格限縮拘留期限,明確規(guī)定拘留的最長期限是72小時。

其四,針對指定居所監(jiān)視居住濫用問題,問題的根源在于刑事訴訟法第74條第一款規(guī)定的第四項“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要,采取監(jiān)視居住措施更為適宜的”。按照立法設(shè)計,監(jiān)視居住是逮捕的替代措施,存在客觀不能逮捕的情形時才可以適用監(jiān)視居住。但因為監(jiān)視居住相對逮捕而言規(guī)制相對較少,對辦案更為有利,辦案機關(guān)便利用第四項規(guī)定較為寬泛的漏洞,對不符合監(jiān)視居住條件的也進行監(jiān)視居住,進而再指定居所監(jiān)視居住,甚至將名為指定居所監(jiān)視居住,實為在看守所羈押,從而將監(jiān)視居住作為替代羈押、獲取口供的手段。因此,此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)限定適用第四項的具體情形為,對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪,適用監(jiān)視居住措施更為適宜的。而且,監(jiān)視居住本身是逮捕的替代措施,前提是符合逮捕的條件,加之對人身自由的限制,因此,也應(yīng)當(dāng)實行由檢察官批準或法院決定的模式,而不應(yīng)由辦案機關(guān)自主決定。

其五,刑事訴訟法第81條第3款規(guī)定了徑行逮捕,即只要有證據(jù)證明有犯罪事實,對可能判處十年有期徒刑以上刑罰的或可能判處徒刑以上刑罰,曾經(jīng)故意犯罪或身份不明的,應(yīng)當(dāng)予以逮捕。該規(guī)定實際上是推定只要可能判處十年有期徒刑以上刑罰或曾經(jīng)故意犯罪的就滿足了逮捕的社會危險性。但此種推定并不合理。因為此推定不容許反駁,且違背了社會危險性應(yīng)當(dāng)具體綜合判斷而不能抽象判斷的原則。此外,此種推定實踐中也導(dǎo)致了不合理結(jié)果。例如,10年前曾經(jīng)故意犯罪,在10年后又犯了只能判處短期自由刑的犯罪,此時推定其具有社會危險性顯然不合理。因此,應(yīng)當(dāng)取消可能判處十年有期徒刑以上刑罰或曾經(jīng)故意犯罪情況下徑行逮捕的規(guī)定。[23]

(六)構(gòu)建相對獨立的涉案財物處置程序

實踐中對涉財產(chǎn)犯罪案件查凍扣規(guī)模過大、打擊面過廣,備受詬病,亟待解決。導(dǎo)致該問題的一個核心原因是,涉案財物上繳和返還機制不科學(xué)。目前,只有中央政法機關(guān)交辦案件的涉案財物才需上繳中央國庫,而地方辦理的刑事案件的涉案財物,除應(yīng)當(dāng)返還被害人的部分外,仍是上繳給地方財政,有些地方甚至在收到上繳的涉案資金后,再按比例返還給辦案機關(guān),這無形當(dāng)中刺激了政法機關(guān)尤其是偵查機關(guān)經(jīng)常采取“廣撒網(wǎng),多捕魚”的做法,將民事經(jīng)濟糾紛以刑事立案,或超規(guī)模的查封、扣押、凍結(jié)被追訴人財產(chǎn),甚至出現(xiàn)了不同偵查機關(guān)對涉財產(chǎn)犯罪案件“爭著管、搶著辦”的現(xiàn)象。因此,要解決涉案財物處置中的權(quán)力濫用問題,首先就要總結(jié)實踐中的經(jīng)驗,建立涉案財物上繳中央國庫制度,不僅涉案資金上繳中央國庫,涉案實物也應(yīng)上繳中央國庫。例如,北京市已經(jīng)創(chuàng)新性地建立了刑事涉案財物實物上繳國庫機制,[24]北京市公安局對接第三方機構(gòu)——專門的資產(chǎn)處置機構(gòu)即北京市產(chǎn)權(quán)交易所,具體處置工作交由北京市產(chǎn)權(quán)交易所完成,處置金額暫且保管于公安機關(guān)的銀行賬戶內(nèi),涉案財物管理中心在刑事涉案財物處置工作中的主要職能就是配合移送刑事涉案財物給北京市產(chǎn)權(quán)交易所。該經(jīng)驗值得在全國范圍推廣適用。目前大多數(shù)地區(qū)財政局仍只接收現(xiàn)金上繳國庫,對刑事涉案財物進行具體處置并變現(xiàn)的過程卻并不實質(zhì)參與,實物上繳國庫機制符合刑事涉案財物處置的未來發(fā)展方向,有利于刑事涉案財物得到更為專業(yè)的處置,實現(xiàn)變現(xiàn)價值最大化。

從此次刑事訴訟法修改的視角來看,涉案財物處置亂象背后的一個重要原因是在程序上未能構(gòu)建相對獨立的、且體系性和完備性較好的涉案財物處置機制,即涉案財物處置的程序供給不足。具體而言,現(xiàn)行刑事訴訟法完全是以定罪量刑為核心所構(gòu)建起來的程序體系,對涉案財物的處置關(guān)注不足,涉案財物處置通常只能依附于定罪量刑程序,而且,從偵查、起訴到審判,也缺乏足夠的涉案財物處置規(guī)范。對此,有關(guān)司法解釋已經(jīng)進行了嘗試,在提起公訴時要求明確涉案財物的處置請求,在法庭調(diào)查、法庭辯論、法庭評議環(huán)節(jié),要進行相對獨立的審理和辯論,在構(gòu)建相對獨立的客體之訴上邁出了重要步伐。但遺憾的是,實踐中涉案財物處置仍存在大量問題,要么對涉案財物不聞不問,要么對涉案財物沒收了之。其中一個很重要的原因是,有關(guān)司法解釋雖然強調(diào)了涉案財物處置的相對獨立性,但未能按照客體之訴的程序原理對涉案財物處置程序進行全面改造。因此,此次刑事訴訟法修改要在吸收司法解釋規(guī)定的基礎(chǔ)上,按照訴的原理和規(guī)則系統(tǒng)構(gòu)建相對獨立的涉案財物處置程序,構(gòu)建起中國的客體之訴。

(七)完善證據(jù)制度

在刑事訴訟立法和三次修法過程中,刑事證據(jù)制度雖然成就斐然,但仍存在或面臨一些問題。比如不得強迫自證其罪原則、證據(jù)裁判原則等并未在刑事訴訟法中得到完整體現(xiàn),非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍有待擴大,證人證言的審查判斷有待轉(zhuǎn)變等。另一方面,近年來證據(jù)法的實施又出現(xiàn)了新問題。比如,新的證據(jù)種類不斷涌現(xiàn),如大數(shù)據(jù)分析報告,原有證據(jù)種類的封閉式立法模式難以適應(yīng)時代的發(fā)展。再比如電子數(shù)據(jù)作為數(shù)字時代的“證據(jù)之王”,在現(xiàn)代刑事訴訟的證明中發(fā)揮越來越重要作用,而電子數(shù)據(jù)的收集取證、審查判斷在刑事訴訟法上并未得到充分體現(xiàn)。另外,近年來黨和國家高度重視涉外法治。習(xí)近平總書記強調(diào):“要建設(shè)協(xié)同高效的涉外法治實施體系,提升涉外執(zhí)法司法效能,推進涉外司法審判體制機制改革,提高涉外司法公信力?！雹庑淌略V訟也應(yīng)注重涉外刑事訴訟程序,尤其是境外取證等證據(jù)法問題。因此,此次刑事訴訟法修改應(yīng)結(jié)合實踐中涌現(xiàn)的新問題,既對證據(jù)部分的體例架構(gòu)進行重塑,也要完善相應(yīng)的制度內(nèi)容。具體而言,筆者認為,刑事訴訟法對證據(jù)部分的修改,至少應(yīng)包括以下內(nèi)容:

其一,法定證據(jù)種類問題。我國刑事訴訟法確立了八個證據(jù)種類,并且采取了封閉式的立法模式。這意味著一項材料不符合法定的證據(jù)種類,便不能在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。2012年刑事訴訟法修改時增加了“辨認筆錄”“偵查實驗筆錄”“電子數(shù)據(jù)”為法定證據(jù)種類,但依然沒有為其他證據(jù)的準入打開通道。隨著科技的發(fā)展和辦案的需要,新的材料成為“法外證據(jù)”陸續(xù)出現(xiàn)在法庭之上,比如大數(shù)據(jù)證據(jù)等。這些證據(jù)難以歸入現(xiàn)有法定證據(jù)種類之中,有的法院直接不予采納,即便認為可以在刑事訴訟中使用,法庭也難以對其進行標準化審查,這直接阻礙了案件事實的查明?！陡叻ń忉尅返?00條規(guī)定:“因無鑒定機構(gòu),或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定,指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告,可以作為證據(jù)使用?！彼痉ń忉屢?guī)定專門性問題報告可以作為證據(jù)使用,相當(dāng)于突破了刑事訴訟法第50條對證據(jù)種類的限定,其正當(dāng)性受到了質(zhì)疑。刑事訴訟法在修改時必須予以作出回應(yīng),吸收司法解釋的相關(guān)規(guī)定。為了從根本上解決上述問題,可以考慮在證據(jù)種類上采取半開放的立法模式,在刑事訴訟法第50條第二款增加兜底規(guī)定“其他可以用于證明案件事實的材料”。

其二,非法證據(jù)排除問題。我國的非法證據(jù)排除具有特定的含義和目的,主要是為了治理刑訊逼供,防止冤假錯案。因此刑事訴訟法中排除的范圍僅限于言詞證據(jù)中的口供、證人證言、被害人陳述和附加若干條件的實物證據(jù)。但是非法取證不僅于此,因而非法證據(jù)排除的范圍需要擴大。首先,言詞證據(jù)上應(yīng)當(dāng)吸收《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》和《高法解釋》相關(guān)規(guī)定,擴大非法證據(jù)的范圍,明確威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的言詞證據(jù)排除的標準。在實物證據(jù)排除問題上,應(yīng)當(dāng)確立以侵犯公民人身、財產(chǎn)、隱私等基本權(quán)利的方法收集的實物證據(jù),比如非法搜查、非法采用技術(shù)偵查手段收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。另外,應(yīng)當(dāng)引入“毒樹之果”原則,由于非法逮捕、搜查、訊問所直接取得的證據(jù)以及派生證據(jù),因最初的污染而不得用作不利于被告人的證據(jù)?！秶栏衽欧且?guī)定》第5條規(guī)定了重復(fù)性供述的排除問題,刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)在予以吸收的基礎(chǔ)上,設(shè)定更為嚴格的采納條件。并且,以非法取證為線索獲取的實物證據(jù)原則上也應(yīng)當(dāng)排除。

第三,電子數(shù)據(jù)問題?，F(xiàn)如今,電子數(shù)據(jù)已經(jīng)代替口供,成為了數(shù)字時代的“證據(jù)之王”。電子證據(jù)在實踐中遇到了諸多新問題,比如收集和提取問題、保全問題、凍結(jié)問題、鑒真問題、證明問題等。刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)參照已頒布關(guān)于電子數(shù)據(jù)審查判斷的相關(guān)司法解釋等文件,加大對司法實務(wù)的規(guī)范供給。比如,刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對辦案機關(guān)向網(wǎng)絡(luò)平臺調(diào)取證據(jù)等問題進行規(guī)制,并且設(shè)定配合偵查機關(guān)的義務(wù)。刑事訴訟法需要注意在刑事司法機關(guān)電子數(shù)據(jù)收集中的個人信息保護。對于涉及隱私權(quán)的數(shù)據(jù)信息調(diào)取、手機搜查等偵查行為,應(yīng)當(dāng)設(shè)定更為嚴格的審批條件和執(zhí)行程序。此外,刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對跨境數(shù)據(jù)取證問題進行規(guī)定。對于當(dāng)前實踐中采用的刑事司法協(xié)助模式、網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)模式、網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者提供模式等進行規(guī)定。刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的跨境取證問題關(guān)乎國際競爭和博弈,關(guān)乎數(shù)據(jù)主權(quán)。隨著美國《云法案》在世界范圍內(nèi)第一次確立了網(wǎng)絡(luò)空間數(shù)據(jù)管轄領(lǐng)域的“數(shù)據(jù)控制者”原則,可能對一國數(shù)據(jù)主權(quán)產(chǎn)生影響,[25]需要立法機關(guān)予以應(yīng)對。我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)在對接《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的基礎(chǔ)上,通過修法維護國家利益。

注釋：

① 關(guān)于由全國人大還是由全國人大常委會修改刑事訴訟法的利弊分析,參見卞建林、孔祥偉.論刑事訴訟法的修法技術(shù)——由2018年《刑事訴訟法》再修改展開[J].法學(xué),2020,6.

② 例如,有學(xué)者就稱以審判為中心的訴訟制度改革是一場“未完成的改革”。參見顧永忠.一場未完成的討論:關(guān)于“以審判為中心”的幾個問題[J].法治研究,2020,1.

③ 關(guān)于刑事訴訟法修改的意義和價值,現(xiàn)有研究已經(jīng)做了充分說明,筆者在此僅對持隱憂論者的觀點進行針對性回應(yīng)。參見陳衛(wèi)東.論刑事訴訟法的法典化[J].中國法學(xué),2021,3;韓旭.刑事訴訟法典化的實現(xiàn)路徑[J].法治研究,2023,6。

④ 有學(xué)者指出,日本的公判中心主義改革走的也是一條具有“日本特色”的技術(shù)主義路線。參見魏曉娜.以審判為中心改革的技術(shù)主義進路:鏡鑒與期待[J].法商研究,2022,4.

⑤ 有學(xué)者指出,當(dāng)前的立法模式已經(jīng)轉(zhuǎn)為司法機關(guān)通過改革試點推動立法的模式。應(yīng)該說,在此種立法模式中,司法機關(guān)擁有非常大的話語權(quán)。參見顧永忠,李作.論“改革試點推動立法”模式——以刑事訴訟法的修改為視角[J].河北法學(xué),2023,8.

⑥ 例如,有論者似乎認為法典化就是要“畢其功于一役”,把所有問題在一次修改中予以全面解決。參見王敏遠.《刑事訴訟法》修改的方向和方式——在法治與改革高端論壇(2023)上的發(fā)言[EB/0L].載微信公眾號“浙江大學(xué)法學(xué)青年”https://mp.weixin.qq.com/s/fmStdqhJlJGqXQxnisw_pQ,2023-12-2.

⑦ 也有刑法學(xué)者認為,在相當(dāng)長的時間內(nèi)刑法也不可能像民法典編纂那樣再進行所謂的刑法典編纂。參見張明楷.刑法修正案與刑法法典化[J].政法論壇,2021,4.

⑧ 參見《最高法公布2023年1-9月司法審判工作主要數(shù)據(jù)》[EB/0L].載最高人民法院網(wǎng)站,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/415692.html,2023-12-13.

⑨ 在筆者主編的《模范刑事訴訟法典》中便參考《法國刑事訴訟法典》規(guī)定了單位犯罪程序。陳衛(wèi)東主編.模范刑事訴訟法典(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2011.

⑩ 參見《習(xí)近平在中共中央政治局第十次集體學(xué)習(xí)時強調(diào):加強涉外法制建設(shè) 營造有利法治條件和外部環(huán)境》[EB/0L],載中華人民共和國政府網(wǎng),https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202311/content_6917473.htm,2023-12-13.