芮旭麗 邵研

摘要：數(shù)據(jù)是“數(shù)字經(jīng)濟”時代的石油，其蘊含的難以估量的價值成為各方競爭的對象。然而，因數(shù)據(jù)的特殊屬性，相關司法實踐面臨競爭關系認定混亂、數(shù)據(jù)權屬界定模糊、商業(yè)道德使用泛化等諸多問題。涉數(shù)據(jù)不正當競爭需進行司法裁判的創(chuàng)新：在適用思路上應確保數(shù)據(jù)權益保護與數(shù)據(jù)流動共享的平衡，堅持數(shù)據(jù)正義觀，堅持行為規(guī)制模式而非數(shù)據(jù)確權模式；在適用范圍上應放棄競爭關系的限制，構建雙重空間的法律新思維，以競爭行為確定主體適格；在適用標準上應對《反不正當競爭法》第2條進行雙層次審查分析，嚴格認定商業(yè)道德，對三重法益進行利益衡量。

關鍵詞：競爭關系；數(shù)據(jù)權屬；商業(yè)道德；利益衡量

作為21世紀的礦產(chǎn)與石油，數(shù)據(jù)是一項能夠帶來巨大經(jīng)濟價值的重要資本，成為經(jīng)營者攫取利益的爭奪對象。然而，目前僅有《反不正當競爭法》第12條和第2條能夠作為其請求權基礎?！斗床徽敻偁幏ā返?2條列舉的情形難以涵蓋數(shù)據(jù)發(fā)展中的新樣態(tài)，大多時候法院不得不求助于《反不正當競爭法》第2條的原則性條款。數(shù)據(jù)的復雜樣態(tài)和復合屬性讓既有規(guī)則的解釋力日顯困難，涉數(shù)據(jù)不正當競爭的司法裁判遭遇明顯障礙。本文希望厘清司法實踐中的涉數(shù)據(jù)不正當競爭遭遇的困境，以此為基礎在適用思路、適用范圍、適用標準上進行重構，為法院處理涉數(shù)據(jù)不正當競爭提供指引。

一、現(xiàn)狀檢視：數(shù)據(jù)在司法實踐中的存在樣態(tài)

（一）《反不正當競爭法》保護的數(shù)據(jù)類型

1.原生數(shù)據(jù)或衍生數(shù)據(jù)。以產(chǎn)生方式為標準，數(shù)據(jù)可以分為原生數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。原生數(shù)據(jù)是指不依賴于現(xiàn)有數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，是“從0到1”的過程；衍生數(shù)據(jù)是指原生數(shù)據(jù)被記錄、存儲后，經(jīng)過算法加工而成的已脫敏、可讀取、有使用價值的數(shù)據(jù)，是“從1到f（1）”的過程。在淘寶訴美景不正當競爭案中，網(wǎng)絡用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息被認定為原始數(shù)據(jù)，而由這些行為痕跡信息推測所得出的行為人的性別、職業(yè)、所在區(qū)域、個人偏好等標簽信息則被認定為衍生數(shù)據(jù)。對于原始數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡運營者僅是對網(wǎng)絡用戶信息進行了數(shù)字化記錄的轉換，故網(wǎng)絡運營者對于原始數(shù)據(jù)應受制于網(wǎng)絡用戶對于其所提供的用戶信息的控制，而不能享有獨立的權利；對于衍生數(shù)據(jù)，其經(jīng)過網(wǎng)絡運營者大量的智力勞動成果投入，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，最終呈現(xiàn)給消費者的數(shù)據(jù)內容，已獨立于網(wǎng)絡用戶信息、原始數(shù)據(jù)之外，故網(wǎng)絡運營者對于其開發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，應當享有自己獨立的財產(chǎn)性權益。因此僅就衍生數(shù)據(jù)而言，可能受到《反不正當競爭法》保護。

2.用戶數(shù)據(jù)或公共數(shù)據(jù)。以數(shù)據(jù)來源為標準，數(shù)據(jù)可以分為用戶數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)。在酷米客APP訴車來了APP不正當競爭案中，被告用網(wǎng)絡爬蟲軟件獲取原告公司服務器內的公交車行駛信息、到站時間等實時數(shù)據(jù)，構成不正當競爭。雖然公交車作為公共交通工具，實時運行路線、運行時間等信息系公共數(shù)據(jù)，但當其經(jīng)過人工收集、分析、編輯、整合并配合GPS精確定位，作為公交信息查詢軟件的后臺數(shù)據(jù)后，其憑借預報的準確度和精確性就可以使原告較同類軟件取得競爭上的優(yōu)勢。在阿里巴巴訴碼注公司等不正當競爭案中，被告使用網(wǎng)絡爬蟲技術，抓取原告網(wǎng)站公開顯示的用戶“聯(lián)系地址”“聯(lián)系電話”“聯(lián)系人”“誠信通使用年限”等信息并直接在其運營的網(wǎng)站頁面顯示。結合淘寶訴美景不正當競爭案中原告基于網(wǎng)絡用戶痕跡信息推測出的標簽信息可以看出，無論是用戶數(shù)據(jù)或公共數(shù)據(jù)，都可能受《反不正當競爭法》保護。

3.單個數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)合集。以數(shù)據(jù)量多少為標準，數(shù)據(jù)可以分為單個數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)合集。在騰訊訴聚客通公司等不正當競爭案中，就單一微信用戶數(shù)據(jù)而言，被告擅自抓取僅涉嫌侵犯該微信用戶個人信息權益，原告無權主張損失賠償，因為針對該部分數(shù)據(jù)，原告僅是將用戶提供的信息做了數(shù)字化記錄而形成的原始數(shù)據(jù)；就微信平臺數(shù)據(jù)資源整體概念而言，原告依法享有競爭性權益，如果被告破壞性使用構成不正當競爭，原告有權要求賠償。因此，僅數(shù)據(jù)合集可能受《反不正當競爭法》保護。

（二）數(shù)據(jù)不正當競爭的行為模式

1.抓取數(shù)據(jù)。未經(jīng)授權，擅自通過爬蟲技術或其他手段抓取、存儲他人數(shù)據(jù)。在騰訊訴字節(jié)跳動等不正當競爭案中，原告主張被告運營的“今日頭條”APP及網(wǎng)站違反robots協(xié)議，擅自抓取原告公司服務器中存儲和運營的微信公眾號內容；在淘寶訴美景不正當競爭案中，被告通過欺騙方式，利用他人已訂購的原告“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品服務的淘寶用戶所提供的子賬戶獲取原告的數(shù)據(jù)產(chǎn)品內容，均屬于抓取數(shù)據(jù)行為。

2.使用數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)來源合法，但超過必要限度分析、使用或授權他人使用數(shù)據(jù)。在微信/QQ訴抖音不正當競爭案中，被告抖音基于開放平臺的OpenAPI合法獲取了微信/QQ用戶頭像、昵稱等信息，但上述信息的使用應僅限于為實現(xiàn)授權登錄之目的，這也符合開發(fā)者協(xié)議中對于處理個人數(shù)據(jù)的“最小限度”要求。抖音在向其用戶推薦好友時使用上述信息的行為，已超出授權登錄的使用目的和使用范圍，且顯示使用頭像、昵稱等便于身份識別的用戶個人信息時，亦沒有獲得用戶的二次授權，故而具有不正當性。

3.篡改數(shù)據(jù)。通過增加、減少、修改等信息方式故意改變他人數(shù)據(jù)的真實性、完整性。在愛奇藝訴飛益公司等不正當競爭案中，被告通過技術手段增加原告愛奇藝網(wǎng)站視頻訪問量，構成對訪問數(shù)據(jù)施加超出合理界限的干擾、破壞。在搜狐訴看客影視不正當競爭案中，被告刪節(jié)原告視頻片頭廣告的視頻鏈接，并將原告播放窗口下端的“劇集”“系列”“詳情”“推薦”“評論”等欄目內容，替換為自有的“簡介”“評論”“明星秀”“評分”等，實質性地破壞了原告的運營模式。

4.屏蔽數(shù)據(jù)。以搜索、算法等方式，對他人數(shù)據(jù)實施降權、限制、阻斷等行為。在360訴百度不正當競爭案中，被告百度公司一直在其相關網(wǎng)站的robots協(xié)議中排除360搜索引擎。robots協(xié)議作為一種互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣例，初衷是為了提示搜索引擎的網(wǎng)絡機器人更有效地抓取對網(wǎng)絡用戶有用的信息，從而更好地促進信息共享。被告在允許國內外主流搜索引擎抓取其網(wǎng)頁內容的情況下，限制360搜索引擎抓取，其行為顯然有悖于robots協(xié)議的初衷，具有不正當性。

二、適用困境：數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛的司法裁判問題

（一）競爭關系認定混亂

1.“競爭關系”要件標準不一。實踐中，存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認為，競爭關系僅存在于傳統(tǒng)行業(yè)的簡單產(chǎn)業(yè)鏈中，而在以互聯(lián)網(wǎng)為核心的新經(jīng)濟模式下，流量爭奪和跨界融合使傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)邊界日益模糊，因而處理網(wǎng)絡不正當競爭糾紛，不必拘泥于主體間的競爭關系。另一種觀點認為，應當堅持傳統(tǒng)競爭法學說，即使是涉網(wǎng)絡糾紛，如果雙方不存在競爭關系，則不需要啟動《反不正當競爭法》來介入。愛奇藝訴飛流公司等不正當競爭案中，法院認為，有別于知識產(chǎn)權專門法權利化的立法模式，《反不正當競爭法》是行為規(guī)制法，其對不正當競爭行為的界定，是以擾亂市場競爭秩序、損害經(jīng)營者或者消費者合法權益為本質條件，以違反誠信原則或商業(yè)道德為核心標準，而且法律并未限定經(jīng)營范圍存在競爭關系時方可認定不正當競爭。只要雙方存在市場競爭利益層面的交叉重合，即可適用《反不正當競爭法》予以判斷。而在淘寶訴美景不正當糾紛案中，法院在判斷被訴行為是否構成不正當競爭時，仍然首先考量雙方是否存在競爭關系，并認為在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下，只要雙方吸引爭取的網(wǎng)絡用戶群體存在此長彼消的或然性對應關系，即可認定為雙方存在競爭關系。上述兩個判決，在“競爭關系”這一要件，是否能夠成為判斷涉數(shù)據(jù)不正當競爭成立考量因素的態(tài)度上完全不同，不利于統(tǒng)一裁判尺度，甚至可能對司法公信力帶來不利影響。

2.“競爭關系”內在邏輯不清。我國《反不正當競爭法》中并沒有“競爭關系”的相關表述，因此在司法實踐中，對“競爭關系”這一概念的論述，都有極大的隨意性和主觀性。在螞蟻金服訴企查查不正當競爭案中，法院認為反不正當競爭法意義上的競爭關系包括“直接競爭關系”與“間接競爭關系”，即使經(jīng)營者之間不存在直接的競爭關系，經(jīng)營者也因破壞其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢與其產(chǎn)生了競爭關系。被告基于企查查大數(shù)據(jù)平臺的商業(yè)模式，通過向用戶提供企業(yè)信息查詢服務，獲取商業(yè)利益。原告作為知名的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營主體，其生態(tài)系統(tǒng)的整體商譽是其商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢。作為大數(shù)據(jù)企業(yè)征信機構的被告發(fā)布的數(shù)據(jù)質量決定了雙方在競爭利益損害上的因果關系，因此雙方存在競爭關系。淘寶訴載和公司等不正當競爭案中，法院認為，競爭關系包括“狹義的競爭關系”和“廣義的競爭關系”。前者是指提供的商品或服務具有同質性及相互替代性的經(jīng)營者之間的同業(yè)競爭關系，后者是指非同業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營行為之間損害與被損害的關系。競爭的本質是對客戶即交易對象的爭奪，即使雙方的經(jīng)營模式存在不同，只要具有相同的用戶群體，在經(jīng)營中爭奪與相同用戶的交易機會，亦應認定存在競爭關系。首先，在裁判文書中任意創(chuàng)設、使用非規(guī)范性概念表述，比如“直接競爭關系”與“間接競爭關系”“狹義的競爭關系”和“廣義的競爭關系”，容易引起歧義，也有先行預設結論再強行予以說理之嫌。其次，前一個案件中，法院認為確定競爭關系的核心是破壞競爭優(yōu)勢，后一個案件則將相同的用戶群體作為判斷競爭關系的必要條件。由此可見，對于“競爭關系”的具體理解，存在解釋困境。

（二）數(shù)據(jù)權屬界定模糊

目前司法實踐對數(shù)據(jù)的權屬采取了回避態(tài)度和原則性表述。司法判決中通常使用“財產(chǎn)權益”“合法權益”“商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢”等復合性、描述性詞匯對數(shù)據(jù)的權屬問題進行論述，而避免使用“權利”一詞對數(shù)據(jù)進行確權。

1.現(xiàn)行法律條文適用的有限性。 《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！庇纱丝梢姟睹穹ǖ洹穼?shù)據(jù)的權屬予以了回避，僅用引用型條款的方式對數(shù)據(jù)保護作出原則性規(guī)定。首先，在司法實踐中，127條屬于不完全性法條，本身缺乏構成要件和法律效果，不能直接作為請求權的裁判依據(jù)。在無相關法律規(guī)定作為依照時，不能直接依據(jù)127條對爭議數(shù)據(jù)的權屬作出明確裁判。其次，將數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)并列，至少可以確定數(shù)據(jù)的財產(chǎn)意義。可是，即使是對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的性質，學者們認識仍然不盡相同，即使采用類比方法，也難以在實踐中妥善解決網(wǎng)絡經(jīng)濟背景中數(shù)據(jù)的生產(chǎn)、占有、使用、收益、轉讓等帶來的諸多法律難題。

2.數(shù)據(jù)屬性與物權理論的沖突。首先，數(shù)據(jù)的存在形態(tài)不能被物權涵蓋?！兜聡穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“本法所稱的物為有體物”，我國《民法典》雖未明確物權客體的形態(tài)，但是通說認為，物與物權制度是一個物質化的財產(chǎn)結構，有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。新經(jīng)濟下產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，與物權客體最根本的差異在于其不具有固定性。比如微信用戶信息這一大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是由無數(shù)的個體用戶分散的差異化信息所組合而成的動態(tài)合集，其每分每秒都在增加、減少或變更這一合集中的內容。這種流動性和不穩(wěn)定性使其難以納入物權體系范疇。其次，數(shù)據(jù)的共享價值與物權的排他性相矛盾。大數(shù)據(jù)的價值不再單純來源于它的基本用途，而更多源于它的開放和共享。在各行各業(yè)因為互聯(lián)網(wǎng)而相互產(chǎn)生連結的當今時代，單一的數(shù)據(jù)難以發(fā)揮最大的效能，一個個信息孤島無法獨自實現(xiàn)真正的全數(shù)據(jù)分析，數(shù)據(jù)的缺失將會導致用戶畫像的失效甚至市場發(fā)展趨勢預測的偏差。然而，物權制度的定位是“鞏固財貨之歸屬秩序”，所有權是一種排他性的、絕對的專屬權和支配權。這種對世的權能與數(shù)據(jù)的共享價值背道而馳。比如就微信用戶信息這一大數(shù)據(jù)產(chǎn)品而言，即使對其主張權利的騰訊公司，在使用該數(shù)據(jù)產(chǎn)品時，也要征得用戶同意，否則可能侵犯用戶隱私權。

（三）商業(yè)道德使用泛化

《民法典》第127條關于數(shù)據(jù)的規(guī)定僅具有宣示性意義，司法實踐中，涉數(shù)據(jù)不正當競爭的裁判依據(jù)基本上是《反不正當競爭法》第2條和第12條。在判斷競爭行為正當性時，基本會以一般條款第2條第1款規(guī)定“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”為標準。最高人民法院在海帶配額案中明確指出，認定行為正當性的關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德?！罢\實信用”是整個民法體系的帝王原則，而在行業(yè)競爭領域，最大的目的是通過市場實現(xiàn)資源配置效率的最大化，經(jīng)濟色彩濃郁，因此主流司法實踐通常直接選擇以是否符合“商業(yè)道德”來判斷被訴行為正當性，正如上海知產(chǎn)法院指出：“在反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多地體現(xiàn)為公認的商業(yè)道德”。

1.商業(yè)道德內涵的不確定性。從法律解釋學的視角，“商業(yè)道德”屬于內涵和外延上都具有高度抽象性的不確定性概念。不確定概念因其概括性和抽象性而具有了包容性和開放性，能夠適用于較為廣泛的對象，一定程度上克服法律的滯后性，避免法律的僵化。然而，正是由于商業(yè)道德的內容和范圍都難以確定，必須在具體個案中通過法律解釋予以明晰才能夠作為裁判依據(jù)，而這種解釋必然會受法官個人閱歷、價值傾向等因素影響，因此實際適用時具有極大的主觀性，甚至可能超越自由裁量權范圍，難以做到類似問題類似處理。

2.商業(yè)道德正當性標準的局限性。商業(yè)道德的不確定性使其在作為裁判依據(jù)時越來越多地被解讀為“商業(yè)慣例”“行業(yè)通常行為”“行業(yè)規(guī)則”等。在360訴百度不正當競爭案中，當事人和法院均認可robots協(xié)議作為互聯(lián)網(wǎng)領域的行業(yè)慣例，然而對robots協(xié)議的理解卻各有不同。百度認為，robots協(xié)議體現(xiàn)了網(wǎng)站與搜索引擎之間的交易自由，其網(wǎng)站允許和禁止哪些搜索引擎抓取，是交易自由的體現(xiàn)，完全遵循robots 協(xié)議。法院則認為robots協(xié)議的初衷是促進信息共享，百度通過設置robots協(xié)議的方式限制360搜索引擎對其相關網(wǎng)頁的抓取與robots協(xié)議的初衷背道而馳。robots協(xié)議由互聯(lián)網(wǎng)領域內由從業(yè)者自發(fā)形成，2012年11月1日，在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的牽頭組織下，十二家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)簽署了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》。該公約第七條第一款規(guī)定：遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，遵守機器人協(xié)議（robots協(xié)議）。行業(yè)協(xié)會歷來是滋生壟斷協(xié)議的溫床，由行業(yè)協(xié)會牽頭制定的自律公約經(jīng)常含有排除、限制競爭的內容。比如2020年12月3日，嘉興市二手車行業(yè)協(xié)會因組織會員簽署自律公約，上調二手車交易服務費而被罰30萬元，2020年10月15日上海市旅游行業(yè)協(xié)會因組織會員簽署自律公約，固定黃浦江水上旅游客運服務費用，限制會員運營船只數(shù)量，被罰20萬元。僅2021年1月29日一天，國家市場監(jiān)督管理總局公布了四起行業(yè)協(xié)會組織的壟斷協(xié)議案件。行業(yè)慣例和規(guī)則或多或少以影響司法裁決為目標，法院不加批判地將其作為評價行為正當性的基礎?？赡軙袒扔猩虡I(yè)格局，打擊技術創(chuàng)新。此外。簡單將“搭便車”“不勞而獲”與違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德畫等號，忽視了對他人成果之使用的固有屬性，將一般商業(yè)倫理觀念當成具體判斷標準，保護特定競爭者而限制了不特定市場主體的競爭自由。

三、完善路徑：涉數(shù)據(jù)不正當競爭的司法裁判路徑重構

（一）適用思路：確保數(shù)據(jù)權益保護與數(shù)據(jù)流動共享的平衡

一個大規(guī)模生產(chǎn)、分享和應用數(shù)據(jù)的時代正在開啟。作為新世紀的礦產(chǎn)與石油，數(shù)據(jù)正在撬動全球經(jīng)濟的神經(jīng)，帶來了全新的商業(yè)模式和巨大的經(jīng)濟利益。與此同時，通過云計算對大數(shù)據(jù)進行追蹤和分析，容易導致對個人權益的忽視，“大數(shù)據(jù)殺熟”甚至“數(shù)據(jù)歧視”現(xiàn)象層出不窮。此外，頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為新技術的先驅，順理成章地收集甚至壟斷大量數(shù)據(jù)，阻礙數(shù)據(jù)的流通和開放，最終影響社會公共利益。2021年4月以來，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團壟斷行為罰款182.28億元，對美團涉嫌壟斷行為的立案調查印證了這一點。因此需要確保數(shù)據(jù)權益保護與數(shù)據(jù)流動共享的平衡，在數(shù)據(jù)原生者、衍生者、交易者等角色之間尋找共識。主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

1.堅持數(shù)據(jù)正義觀。羅爾斯認為，正義主要是要符合兩條原則，“平等的自由”原則和“公平的機會平等”及“差異原則”。數(shù)據(jù)正義觀，即對數(shù)據(jù)的公平占有與合理使用。首先，數(shù)據(jù)占有符合公平原則。具體來說，即對數(shù)據(jù)的采集、分析、處理必須尊重原生數(shù)據(jù)所有者的權益，既包括隱私權、知情權等人格利益，也包括自主選擇權等財產(chǎn)利益。普通公民作為大數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)的最基本參與者，常常處于“所有的數(shù)據(jù)都由我們自身產(chǎn)生，但所有權卻并不歸屬于我們”的尷尬境遇之中。 2021年以來，工信部已經(jīng)通報了3批侵害用戶權益行為的app，大約300多款app存在違規(guī)收集個人信息、過度索取權限、強制定向推送等問題。尊重用戶數(shù)據(jù)權益是數(shù)據(jù)正義觀的第一要義。其次，數(shù)據(jù)使用符合必要性原則?；ヂ?lián)網(wǎng)、云計算、人工智能等快速崛起，是數(shù)據(jù)批量化、規(guī)?；瘧谩⒎窒?、交易的有力武器，也是算法歧視和數(shù)據(jù)鴻溝的滋生溫床。司法機關在判斷數(shù)據(jù)使用是否正當時，必須考量數(shù)據(jù)使用的必要性。如果超出合理限度使用，即使數(shù)據(jù)獲取合法，也可能因為違反誠實信用而構成數(shù)據(jù)濫用。

2.堅持行為規(guī)制模式而非數(shù)據(jù)確權模式。數(shù)據(jù)的多重屬性和動態(tài)機制決定了其難以被固化于單一數(shù)據(jù)權利之中，因此需要打破數(shù)據(jù)確權的桎梏，啟動行為規(guī)制模式。行為規(guī)制模式關注的是數(shù)據(jù)流通和交易中形成的法律關系和產(chǎn)生的后果，而不拘泥于數(shù)據(jù)權屬的理論障礙。這種不預先設立權利保護邊界的模式，有利于應對傳統(tǒng)權利義務因嵌入網(wǎng)絡化、智能化要素而發(fā)生的根本性改變，靈活處理相關數(shù)據(jù)主體間的利益分配。在螞蟻訴企查查不正當競爭案中，被告實施不正當競爭行為的數(shù)據(jù)是原告的清算信息，然而其是被告從政府公共平臺的公開信息中采集的，可是被告推送上述數(shù)據(jù)信息時具有誤導性。該案被稱為公共數(shù)據(jù)不正當競爭第一案，深究一下，盡管被告是從公開政府渠道獲取數(shù)據(jù)，但是原告作為獨立企業(yè)法人，其清算信息是否屬于公共數(shù)據(jù)值得商榷。在行為規(guī)制模式下，原告的企業(yè)清算信息的權屬暫且擱置，能夠確定的是清算、破產(chǎn)等重大負面信用信息屬于企業(yè)的重要敏感信息，被告作為大數(shù)據(jù)企業(yè)征信平臺經(jīng)營者，對敏感信息負有更加嚴格的義務，應當以差別化技術手段確保數(shù)據(jù)推送質量，避免因不當?shù)男畔⑼扑托袨?，為企業(yè)帶來重大負面影響。

（二）適用范圍：放棄競爭關系的限制

為了解決廣泛出現(xiàn)在非同業(yè)競爭者之間的競爭行為，在“競爭關系”的傳統(tǒng)束縛下，司法中便開始想方設法以其他方式和理論從廣義上解讀競爭關系，甚至有時不惜進行扭曲性解釋。要想釜底抽薪式地解決這種困擾，就要構建雙重空間的法律新思維，從競爭行為角度出發(fā)理解不正當競爭，這也是符合我國立法實際和國際立法趨勢的。一方面，2019年修正的《反不正當競爭法》總則第2條第2款對“不正當競爭行為”的定義，從文義解釋角度出發(fā)，界定不正當競爭行為成立的各種元素中并不包括競爭關系。另一方面， 當今大多數(shù)國家已不將競爭關系作為確定不正 當競爭行為的要件，如德國、比利時、捷克、丹麥、荷蘭等歐洲國家均是如此。

1.構建雙重空間的法律新思維。打破物理空間的障礙，塑造網(wǎng)絡空間中法律與技術相結合的數(shù)據(jù)保護新思維。信息革命不僅使既有的物理空間范圍得到空前拓展，還創(chuàng)設出一個前所未有、無限可能的虛擬空間。網(wǎng)絡法學家勞倫斯·萊斯格認為，“在可接受的虛擬雙重生活和不可接受的虛擬雙重生活之間，我們沒有必要劃出一道界限?！贝a構筑了網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡空間的生活主要是由代碼來規(guī)制的，可以說，代碼就是網(wǎng)絡空間的“法律”。然而，一旦基本生活和價值理念由代碼編寫、數(shù)據(jù)分析、算法控制來管理，那公民的自由和權利可能會遭受致命的打擊，數(shù)據(jù)壟斷、算法黑箱、數(shù)字鴻溝可能會進一步加劇社會分裂。一方面，要將普遍的法律價值追求注入數(shù)據(jù)技術決策規(guī)則，實現(xiàn)數(shù)據(jù)技術正當程序；另一方面，以技術手段實現(xiàn)法律對數(shù)據(jù)規(guī)制的目標，比如以去中心化的區(qū)塊鏈技術解決數(shù)據(jù)中的隱私權困境。

2.以競爭行為確定主體適格?；ヂ?lián)網(wǎng)體系和大數(shù)據(jù)背景下，經(jīng)濟主體之間總會因為紛繁復雜的原因產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系，跨界流量競爭在市場中層出不窮。因此，就反法的適用而言，應當從市場行為角度出發(fā)，關注競爭行為與損害后果之間是否存在因果關系。首先，涉數(shù)據(jù)不正當競爭民事訴訟中，原告必須證明因被告的行為受到損害，在此基礎上確定原被告之間是否有法律上的利害關系，以此判斷原告資格的適格性。其次，競爭行為的界定不需要考慮經(jīng)營者之間是否具有競爭關系，無論是否為同業(yè)競爭者，只需要考慮是否為經(jīng)營者在市場競爭中的逐利行為，然后判斷該行為的正當性。競爭關系可作為確定原告資格的考量因素，但并非不正當競爭的構成要件。

（三）適用標準：對《反不正當競爭法》第2條的雙層次審查分析

《反不正當競爭法》第12條列舉條款規(guī)定的行為有限，兜底條款分析要素欠缺，因此涉網(wǎng)絡數(shù)據(jù)不正當競爭的裁判依據(jù)，通常需要訴諸總則第2條一般條款之規(guī)定。從文義解釋分析，第2條包含兩個層次內容。第一個層次是正向角度，即經(jīng)營者競爭行為應當遵守法律和商業(yè)道德。第二個層次是反向角度，即競爭行為之所以具有不正當性，是因為它損害了一定的利益，包括三種利益：“市場競爭秩序”“經(jīng)營者權益”“消費者權益”。從保護對象上看，反不正當競爭法實現(xiàn)了由保護誠實經(jīng)營者到公共利益、經(jīng)營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標。

1.嚴格認定商業(yè)道德。法諺有云，法無精確之定義，而委諸善良人之判斷。商業(yè)道德作為不確定概念，在作為認定競爭行為正當性依據(jù)時，必須予以具體化、明確化。第一，優(yōu)先尋找規(guī)范性法律文件而非行業(yè)公約作為行業(yè)慣例認定來源。例如，行政規(guī)章雖然不能作為裁判依據(jù)直接引用，但是可以作為裁判理由的論據(jù)，其證明力和說服性較行業(yè)公約大幅提升。螞蟻訴企查查不正當競爭案中，法院指出，數(shù)據(jù)準確性和一致性的要求不僅是《中國大數(shù)據(jù)行業(yè)自律公約》等行業(yè)自律性文件的規(guī)定行業(yè)規(guī)則，更是《征信管理條例》規(guī)定的法定義務，因而被告對原告清算信息的誤導性發(fā)布和推送行為，違背了數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展的商業(yè)道德。在騰訊訴數(shù)推公司等不正當競爭案中，法院認為，國家工商行政管理總局2014年頒發(fā)的《網(wǎng)絡交易管理辦法》作為主管機關為約束、指引行業(yè)內企業(yè)行為而制定的部門規(guī)章，可以成為法院發(fā)現(xiàn)和認定行業(yè)通常行為標準的重要淵源之一。根據(jù)該辦法第19條規(guī)定可以確認，不得以虛構交易的形式來提升自己或他人商業(yè)信譽，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的商業(yè)道德和行為準則。因此被告對原告的產(chǎn)品提供有償刷量服務，違背了誠實信用原則和商業(yè)道德。第二，若沒有法律規(guī)定，則需要對具體案件中商業(yè)道德要求的行為準則進行主觀、客觀兩方面評價，客觀上該行為應當是長期延續(xù)的普遍實踐，主觀上該行為乃自愿認同而非強制推行。符合上述條件之后，法院還需要對該行為的市場效果進行分析論證。

2.對三重法益進行利益衡量。法院作為公權力部門介入私人市場秩序，必須受到嚴格控制，即市場機制調節(jié)失靈，因維護基本公正和社會規(guī)制之需求才能干預，這就需要系統(tǒng)論證涉數(shù)據(jù)競爭行為對“市場競爭秩序”“經(jīng)營者權益”“消費者權益”造成的影響。首先，對三重法益進行協(xié)調、兼顧。涉數(shù)據(jù)競爭行為正當性判斷不同于侵犯絕對權，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品本身不具有對世權能，因此不能簡單以經(jīng)營者權益受到競爭行為的損害，反推競爭行為不正當，而必須綜合考量競爭秩序和消費者利益等各種關系。其次，區(qū)分利益位階進行價值選擇。盡管不同利益之間存在聯(lián)系，但其位階和權重不同，發(fā)生利益沖突時非此即彼。博登海默指出，“為了作出一個正義的判決，法官必須確立立法者通過某條特定的法律所旨在保護的利益?！薄斗床徽敻偁幏ā繁Ｗo的三重法益中，“市場競爭秩序”>“消費者權益”>“經(jīng)營者權益”。因為公共利益高于個人利益，反法的理念是傾向于“保護競爭而不是競爭者”。法律對競爭的保護意味著對數(shù)據(jù)相關行為正當性評價要為技術創(chuàng)新預留空間，并為模式探索提供機會。在某些極端情況下，為了維護公共秩序和增進消費者福祉，經(jīng)營者的部分數(shù)據(jù)權益可以被犧牲，這也是符合效益最大化原則的。

四、結語

人工智能、區(qū)塊鏈、5G、AR等新一輪科技革命對社會帶來了深刻影響，智慧化、數(shù)字化成為發(fā)展趨勢，法院也必須積極回應。涉數(shù)據(jù)不正當競爭需進行司法裁判的路徑重構：適用思路上應確保數(shù)據(jù)權益保護與數(shù)據(jù)流動共享的平衡，堅持數(shù)據(jù)正義觀，堅持行為規(guī)制模式而非數(shù)據(jù)確權模式；適用范圍上應放棄競爭關系的限制，構建雙重空間的法律新思維，以競爭行為確定主體適格；適用標準上應對《反不正當競爭法》第2條進行雙層次審查分析，嚴格認定商業(yè)道德，對三重法益進行利益衡量。

Dilemma and Outlet of Judicial Judgment Involving Unfair Data——from the Perspective of Data Related Judicial Cases

Abstract： Data is the oil in the era of "digital economy"， and its inestimable value has become the object of competition among all parties. However， due to the special attributes of data， the relevant judicial practice is faced with many problems， such as confusion in the identification of competitive relations， vague definition of data ownership， and generalization of the use of business ethics. The unfair competition involving data needs the innovation of judicial judgment： ensuring the balance between the protection of data rights and interests and the sharing of data flow， adhering to the concept of data justice， adhering to the mode of behavior regulation rather than the mode of data right confirmation， and abandoning the competition in the scope of application.We should construct a new legal thinking of dual space， and determine the eligibility of the subject by competitive behavior.In terms of applicable standards， we should conduct a double-level review and analysis of Article 2 of the Anti-Unfair Competition Law， strictly identify business ethics， and weigh the interests of the triple legal interests.

Keywords： Competitive Relationship; Data Ownership; Business Ethics; Interest Measurement

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作者簡介：芮旭麗，南京市中級人民法院知識產(chǎn)權法庭法官；邵研，南京市中級人民法院知識產(chǎn)權法庭法官助理。