梁君瑜

摘要：識別“程序輕微違法”的唯一要件是被訴行政行為“對重要程序性權利不產生實質損害”?！爸匾绦蛐詸嗬卑▽Σ焕幏值纳贽q權、要求行政機關中立地作出決定的權利等；“產生實質損害”指向違反正當程序原則的情形?？疾觳门形臅蠢盏摹俺绦蜉p微違法”情形并借此實現(xiàn)與一種更輕微的狹義程序瑕疵之界分，乃是我國學界研究“程序輕微違法”的現(xiàn)有范式。但通過梳理最高人民法院審理的案件會發(fā)現(xiàn)，其歸納的“程序輕微違法”情形因與狹義程序瑕疵、“違反法定程序”情形屢屢重合而存疑。試圖提煉程序違法之“輕微”與“更輕微”的各自表現(xiàn)，并以此實現(xiàn)界分的橫向界分思路并不成功，亟待向縱向界分思路轉換。當滿足被訴行政行為“對重要程序性權利不產生實質損害”時，可對程序違法之“輕微”與“更輕微”暫作模糊化處理。在此基礎上，若行政主體自行實施了有意義的補正，則構成狹義程序瑕疵；反之，構成“程序輕微違法”。

關鍵詞：程序輕微違法；狹義程序瑕疵；橫向界分；縱向界分；有意義的補正

一、問題的提出

“程序輕微違法”是2014年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱新法）第74條第1款第2項提及的針對行政行為程序問題的審查標準。針對程序問題，原來的1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱舊法）僅在第54條第2項第3目規(guī)定了“違反法定程序”的單一審查標準。這里遭受的質疑是，當違反法定程序之行政行為存在“違反程度輕微”“結論依然正確”或“無損當事人合法權益”的情形時，若一味適用撤銷判決，恐怕有損行政效率、陷入程序空轉的泥潭。為兼顧依法行政與行政效率，新法在保留“違反法定程序”之審查標準的同時，新增“程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響”的審查標準，符合后一標準的行政行為將被判決確認違法。盡管《最高人民法院關于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》（法釋[2018]1號，以下簡稱《行訴法解釋》）第96條已對“程序輕微違法”作出解讀，但未界定“對原告權利不產生實際影響”的意涵。這導致的結果是，學理與實務上均出現(xiàn)了以“對原告權利不產生實際影響”來界定“程序輕微違法”的觀點。兩個本來并列的要件由此成了解釋與被解釋的關系。

近年來，學界通過考察不同層級法院的行政判例，嘗試歸納行政行為“程序輕微違法”的具體情形。然而，判例間的觀點矛盾現(xiàn)象常有，即便是最高人民法院（以下簡稱最高院）的判例，也存在將同一情形分別認定為“程序輕微違法”與一種更輕微的“程序瑕疵”的同案不同判現(xiàn)象。此類“程序瑕疵”（以下簡稱狹義程序瑕疵）不會導致行政行為被撤銷或確認違法，僅須由法院予以指正并判決駁回訴訟請求，故與“程序輕微違法”有別。鑒于上述同案不同判現(xiàn)象的存在，單純對判例進行梳理、歸納，將難以正確識別“程序輕微違法”。為解決此難題，本文擬梳理最高院認定“程序輕微違法”情形的相關案例，同時反思上述情形是否也存在被認定為狹義程序瑕疵的可能。若答案是肯定的，則試圖根據“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵各自具體情形的不同，進而勾勒“輕微”與“更輕微”之輪廓的努力將會落空。換言之，這種思路無法為“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵提供具有可操作性的界分方法，故亟待轉換思路，尋找新的界分方法。

一、“程序輕微違法”的規(guī)范闡釋

“程序輕微違法”究竟有多輕微，極難直觀量化。新法第74條第1款第2項將“對原告權利不產生實際影響”作為“程序輕微違法”的行政行為可被判決確認違法的條件。若僅滿足“程序輕微違法”與“對原告權利不產生實際影響”二者之一，則法院適用撤銷判決，此時可選用的裁判依據只能是新法第70條第3項規(guī)定的“違反法定程序”?！俺绦蜉p微違法”之內涵及其與“違反法定程序”“對原告權利不產生實際影響”的關系為何，有待厘清。

（一）“程序輕微違法”的概念由來及解讀

1.“程序輕微違法”的概念由來

“程序輕微違法”并非傳統(tǒng)行政法學理論中的專有術語。從我國出版的德、日行政法譯著來看，鮮有“程序輕微違法”一說。這或許跟“輕微”一詞的模糊性有關，對其尚需借助其他標準來判斷。在德國，當表達程序違法的程度“輕微”時，立法部門采用“程序違法對實體決定沒有明顯影響”作為標準，并為此設置了“排除公民要求撤銷程序違法行政行為的請求權”之法律后果。在日本，當描述某些不會導致行政行為被撤銷或確認無效的瑕疵（含程序方面的瑕疵）時，學界往往會提及瑕疵的治愈（補正）問題，并指出治愈的前提之一正是“瑕疵輕微”。另外，由王珉燦主編的新中國第一本高等學校行政法統(tǒng)編教材僅在論述“行政措施的無效”時提及“違反法定程序或形式的行政措施無效”，既未就違反法定程序的程度問題作出分析，亦未出現(xiàn)“程序輕微違法”或類似的概念表達。從文義上看，“程序輕微違法”即輕微的程序違法，與同屬偏正結構的“一般程序違法”“重大且明顯的程序違法”是并列的概念。但由于“輕微”“一般”“重大且明顯”均屬不確定法律概念，彼此間缺乏清晰界限，故大陸法系的德國、日本往往借助法律后果來界分行政行為程序違法的類型。詳言之，程序輕微違法的，不足以導致行政行為被撤銷或確認無效；一般程序違法的，導致行政行為可撤銷；重大且明顯程序違法的，導致行政行為無效。這些關于“程序輕微違法”的經驗片段，對我國設定行政行為程序違法之法律后果產生了潛移默化的影響。

“程序輕微違法”概念在我國的生成，是學術爭鳴、司法實踐與地方立法探索共同作用的結果。早在舊法實施伊始，學界便圍繞“行政行為違反法定程序但存在實體處理合法、未侵犯合法權益或不影響行政行為正確性等情形的，應否被判決撤銷”展開討論。盡管未出現(xiàn)“程序輕微違法”或類似的概念表達，且“違反法定程序即應判決撤銷，而不應附加任何條件”亦為舊法第54條第2項第3日所明確，但一種可能性仍被提出來，即在法律后果上存在比“違反法定程序”更輕微的程序違法類型。隨著比較法研究的深入，有學者在梳理德國、葡萄牙、回歸前的澳門地區(qū)、我國臺灣地區(qū)的“行政程序法典”中的補正制度后指出：“補正限于程序違法輕微的情形?！币灿袑W者開始認識到大陸法系國家對行政行為“程序違法輕微不影響實體公正的，法院只指出程序錯誤，但不撤銷”之做法，遂主張針對此類行為“可確認違法，指出錯誤，不直接撤銷”。事實上，學界關于“程序違法輕微”的上述認識，與來自行政審判一線法官的主流立場不謀而合。詳言之，在舊法實施期間，有學者對我國13個省級行政區(qū)劃中的61家不同級別之法院開展問卷調查。其中，關于“對違反法定程序的行政行為如何處理”這一調查問題，共收到受訪法官的有效回答1059份。從回答情況來看，選擇“輕微違反法定程序，不撤銷；嚴重違反，撤銷”這一選項的法官占69.6%，而選擇“只要違反法定程序就撤銷”與“僅違反法定程序，不會撤銷”這兩個選項的法官各占29.1%與1.3%。該組數據在一定程度上表明，對違反法定程序的程度如何、是否屬于“程序輕微違法”等潛在問題的追問，已嵌入法官的觀念之中，形成了一種超脫于法規(guī)范之外的內心自覺。自2008年后，我國率先出臺的幾部地方性行政程序立法出現(xiàn)了諸如“程序存在輕微瑕疵”的表述。在2014年修改《行政訴訟法》的過程中，《行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》第73條第1款第3項亦出現(xiàn)“程序輕微瑕疵”的表述。只不過考慮到“瑕疵”本就包含輕微違法之意，最終通過的新法改用了“程序輕微違法”的概念。自此，“程序輕微違法”才在法規(guī)范中獲得安身之所，正式成為我國的法律術語。

2.“程序輕微違法”的概念解讀

新法未對“程序輕微違法”作出解釋。為填補上述缺憾，《行訴法解釋》第96條規(guī)定，有下列情形之一且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權利不產生實質損害的，屬于“程序輕微違法”：（一）處理期限輕微違法；（二）通知、送達等程序輕微違法；（三）其他程序輕微違法的情形。從條文邏輯來看，“且”字前后的內容是“程序輕微違法”所須具備的兩個要件。但從內容來看，“有下列情形之一”僅是對程序輕微違法情形的不完全列舉。而所列舉的“處理期限輕微違法”與“通知、送達等程序輕微違法”不僅可能交叉（例如逾期送達），無法從中提煉出一般性判定標準，并且與作為兜底條款的“其他程序輕微違法的情形”一樣，只是單純復述了“程序輕微違法”的字眼而未確立判定標準。因此，“對重要程序性權利不產生實質損害”才是判定“程序輕微違法”的唯一要件。

關于“重要程序性權利”的理解，最高院行政審判庭在其編寫的釋義書中指出，對重要程序性權利產生實質損害包括未依法舉行聽證、未遵守回避原則、未聽取利害關系人的陳述或申辯等。這里涉及兩項重要的程序性權利。詳言之，聽證屬于升級版的聽取陳述、申辯，體現(xiàn)了程序法中的參與原則。保障當事人富有意義地參與對其不利的處理程序，可提升其對結果的接受度。若未依法舉行聽證或未聽取陳述、申辯，則受損的重要程序性權利為“對不利處分的申辯權”。另外，回避是保障程序中立、無偏私的基本要求?！叭绻麤Q定人對結果享有個人利益或具有偏見，那么他們就缺乏無偏私?！比粑醋袷鼗乇茉瓌t，則受損的重要程序性權利為“要求行政機關中立地作出決定的權利”。上述兩項權利分別對應于自然公正原則中的“獲得公平聽證權原則”與“避免偏私原則”，其重要性不言而喻。此外，筆者認為，《行訴法解釋》第96條中的“重要程序性權利”還應包括“獲知將面臨不利處分的權利”與“要求行政機關為其所作決定說明理由的權利”。損害這兩項權利的表現(xiàn)分別為行政機關未予送達、未說明理由。理論上，僅當獲知不利處分及其理由后，相對人才能更好地進行聽證、陳述、申辯?！皩τ诳赡軙艿秸疀Q定影響的人，如果沒有向其提供合適的事前通知，所有其他的程序性權利將會被判定無效。”可見，獲知將面臨不利處分的權利、要求行政機關為其所作決定說明理由的權利均有助于落實對不利處分的申辯權。

關于對重要程序性權利“產生實質損害”的理解，最高院行政審判庭在其編寫的釋義書中認為，這應指違反正當程序原則的程序違法情形。從最高院發(fā)布的指導案例、《最高人民法院公報》刊登的“公報案例”、最高院行政審判庭編寫的《中國行政審判案例》來看，下列情形均屬違反正當程序原則的情形。其一，未依法舉行聽證或未聽取陳述、申辯。在“張×訴徐州市政府行政復議案”中，法院認為，根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應專門聽取利害關系人的意見：徐州市政府未采取適當方式正式通知當事人參加復議，未聽取其意見，構成嚴重違反法定程序，復議決定應予撤銷。該案表面上是行政主體未履行程序性的通知義務，但實質卻是因此導致利害關系人喪失陳述、申辯的機會。在“陳×訴句容市規(guī)劃局等行政命令案”巾，法院認為，被訴的限期拆除通知書未告知原告享有陳述、申辯的權利，違反了正當程序的要求，故程序違法，本應撤銷。該案明確將“違反正當程序”納入程序違法的范疇，此種擴大解釋之做法被后續(xù)的司法實踐所采納。例如，在“定安城東建筑公司訴定安縣政府收回土地使用權案”中，法院認為，定安縣政府在作出被訴行為前，未聽取當事人的陳述、申辯，事后才通知舉行聽證，違反正當程序原則，屬“違反法定程序”的情形，本應撤銷。又如，在“中國石化銷售公司江蘇鹽城石油分公司訴射陽縣國土資源局撤銷行政許可案”中，法院認為，被告未聽取原告的陳述和申辯即作出撤銷行政許可的決定，違反正當程序原則，不具有合法性，該決定應予撤銷。其二，未遵守回避原則。在“上海笛愛建筑材料公司訴上海市浦東新區(qū)政府行政批復案”中，法院認為，派出人員參與組成調查組的單位應與所調查的事故無直接利害關系，作為涉案項目建設單位的張江鎮(zhèn)政府本應回避，現(xiàn)其工作人員參加調查組，有違正當程序原則；浦東新區(qū)政府批復同意該調查組作出的《事故調查報告》，該批復違反法定程序，應予撤銷。其三，未予送達。在最高院指導案例38號“田×訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”中，最高院發(fā)布的“裁判理由”指出：從正當程序原則出發(fā)，被告應將退學決定向當事人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見，而被告未依此原則處理。該案涉及的“未予送達”情形盡管也會影響當事人的陳述、申辯機會，但未予送達的行政行為理應不對相對人生效，故不必探討后續(xù)的陳述、申辯問題。其四，未說明理由。在“紅旗文工團訴射陽縣文化廣電新聞出版局行政許可案”中，“裁判摘要”提到：“行政機關在注銷行政許可時仍應遵循程序正當原則，向行政相對人說明行政行為的依據、理由……在注銷行政許可前未告知行政相對人……違反了程序正當原則?！本C上，這些情形均違反正當程序原則，均屬對重要程序性權利“產生實質損害”的情形。它們已突破“程序輕微違法”的界限，步入應予撤銷的“違反法定程序”之范疇。

（二）“程序輕微違法”與“違反法定程序”的關系

就文義來看，“程序輕微違法”與一般程序違法、重大且明顯的程序違法相對，“違反法定程序”則未強調違法的程度。厘清二者間的關系，是法院正確選擇判決形式的前提。

1.“違反法定程序”的主要情形

新法分別在第74、75條新增“程序輕微違法”與“重大且明顯違法”的規(guī)定?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第38條第2款也提到：“違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無效?！边@表明，在考察裁判文書中的“違反法定程序”情形時，應關注其“應予撤銷”的特征，剔除“程序輕微違法”與“重大且明顯程序違法”的情形。

從最高院審理的案件來看，“違反法定程序”的主要情形如下，這些情形皆因最高院的權威地位而在司法實踐中成為共識。其一，未依法舉行聽證。在“永冠房地產公司訴漯河市政府行政復議案”中，法院認為，漯河市城鄉(xiāng)規(guī)劃局在作出涉案規(guī)劃許可前，未依法告知利害關系人享有聽證權利，該許可屬重大違反法定程序的行政行為。漯河市政府據此撤銷上述規(guī)劃許可，符合法律規(guī)定。其二，未依法聽取陳述、申辯。在“金亨鞋業(yè)公司等訴潮州市政府行政復議案”中，法院認為，潮州市政府未通知金亨鞋業(yè)公司等利害關系人“作為第三人參加復議，即作出撤銷頒證行為的復議決定，違反程序正當原則”，屬應予撤銷的“違反法定程序”情形。其三，未保障相對人申請回避的權利。在“同達塑料工藝公司訴國家工商行政管理總局商標評委會案”中，法院認為，商標評委會在評審程序中，未及時向當事人告知評審人員名單，致使其中請回避的權利落空，屬違反程序性規(guī)定的行為。其四，未予送達。在“于×等訴大連長興島經濟區(qū)管委會行政補償案”中，法院認為，管委會收回于×等二人共同承包的海域使用權，“但對于直接關系權利人利益的重大事項都僅僅通知于×一人……不符合程序正當要求”，原審法院判決撤銷被訴補償決定，并無不當。其五，未說明理由。在“葉×訴海南省公安邊防總隊海警第二支隊行政處罰案”中，法院認為，海警第二支隊未將被訴處罰決定的事實、理由、法律依據和相關權利告知當事人，也未向其送達該決定，屬違反法定程序。其六，行政決定的審理者與裁決者不同。在“西峽龍成特種材料公司訴榆林市知識產權局行政處理案”中，法院認為，已被變更的合議組成員又在被訴行政決定書上署名，實為“審理者未裁決、裁決者未審理”，已構成對法定程序的重大且明顯違反，應予撤銷。

2.“程序輕微違法”與“違反法定程序”關系的兩種理解

若拋開新法第70條、僅從字面意義理解，則“違反法定程序”與“程序違法”是一個意思。學理上認為，“違反法定程序”包括違反法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序以及違反正當程序原則兩大類。對于違反法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序，其違反程度可表現(xiàn)為輕微、一般或重大且明顯，故此類“違反法定程序”可涵蓋“程序輕微違法”。對于違反正當程序原則，由于這將對重要程序性權利產生實質損害，故已突破“程序輕微違法”的界限，此類“違反法定程序”與“程序輕微違法”呈現(xiàn)并列關系。綜合兩類“違反法定程序”可知，“程序輕微違法”是“違反法定程序”的情形之一。全國人大常委會法工委行政法室在其編寫的釋義書中也持同樣觀點：行政行為“雖屬程序輕微違法但對原告權利產生實際影響的，適用撤銷判決”；作為撤銷判決適用情形的“違反法定程序”包括“程序輕微違法”，兩者不是并列關系（以下簡稱“包含說”）。類似觀點在司法實踐中亦有體現(xiàn)。例如，在“韋×等訴都安瑤族自治縣政府行政登記案”中，法院認為“都安縣政府未進行公告即頒證，違反法定程序”，隨即又根據新法第74條第1款第2項，認定被訴頒證行為程序輕微違法。

然而，回到新法第70條的語境中，從判決形式來看，“包含說”卻站不住腳。詳言之，“違反法定程序”是新法第70條規(guī)定的撤銷判決的適用情形之一，關于其在邏輯上包含“程序輕微違法”這一觀點，結合現(xiàn)行法規(guī)范也能獲得自洽的解釋。畢竟，“程序輕微違法”的行政行為還須滿足“對原告權利不產生實際影響”，才可被判決確認違法而不撤銷。而這也完全契合確認違法判決作為撤銷判決之“補充判決”的法構造：本應適用撤銷判決情形+法律特別規(guī)定=確認違法判決。但問題出在“包含說”的邏輯是將“違反法定程序”解釋為行政行為所有的程序違法情形，不僅“程序輕微違法”被納入其中，就連重大且明顯的程序違法亦不例外：對于后者，新法第75條為何規(guī)定適用確認無效判決而非撤銷判決？“包含說”無法給出合理解釋?；诖?，在理解“程序輕微違法”與“違反法定程序”的關系時，筆者更愿意秉持“并列說”，即從判決形式的適用角度出發(fā)，將法條中的“程序輕微違法”“違反法定程序”“重大且明顯的程序違法”看作程序問題由輕及重的類型排列。綜上，新法第70條中的“違反法定程序”乃屬一般程序違法，其特指應予撤銷意義上的“違反法定程序”，而非寬泛意義上的“程序違法”。

（三）“程序輕微違法”與“對原告權利不產生實際影響”的關系

根據新法第74條第1款第2項，“程序輕微違法”（簡稱要件一）與“對原告權利不產生實際影響”（簡稱要件二）存在并列關系。如前文所述，識別要件一的標準在于“對重要程序性權利不產生實質損害”?；诖?，要件二中的“原告權利”應被限縮解釋為原告的實體權利。若不加限定，則當“原告權利”被理解為程序性權利時，因“不產生實際影響”與《行訴法解釋》第96條中的“不產生實質損害”并無本質區(qū)別，且第96條中的“重要程序性權利”之“重要”二字僅系強調，并無限定之意，更無“不重要的程序性權利”一說，故要件一與要件二將重合，從而有違上述的并列關系設定：而當“原告權利”被理解為泛指所有權利時，要件一將被要件二吸收，同樣有違并列關系之設定。

但是，立法上的并列關系設定并未得到貫徹。從司法實踐來看，法院關于要件一與要件二的認定常常相伴出現(xiàn)，似乎只要滿足其一，便也當然滿足另一要件。這種兩要件互為解釋的現(xiàn)象最受詬病之處，莫過于法院鮮作說理且與新法第74條第1款第2項的并列關系設定相悖。在一些案件中，法院嘗試以“行政行為的結果正確”作為解釋要件一或要件二的標準。前者如“劍河縣磻溪鎮(zhèn)民委員會訴黔東南苗族侗族自治州政府行政復議案”，法院認為，被訴復議決定“超過法定的復議期限，但鑒于該復議決定處理結果正確”，二審法院依新法第74條第1款第2項確認復議決定違法，符合法律規(guī)定。換言之，“結果正確”成為行政行為從“程序違法”通往“程序輕微違法”（即滿足要件一）的憑證。后者如“李×等訴來賓市興賓區(qū)政府行政登記案”，法院認為，興賓區(qū)政府在頒證前未進行公告，登記行為程序輕微違法，但登記結果正確，故未對當事人的權利產生實際影響。其背后邏輯乃是雖存在程序輕微違法情形，但不影響行政行為結果之正確性，故相對人的權利不受實際影響（即滿足要件二）。但問題是，對要件一與要件二采用同一解釋標準，又會卸臨兩要件無法并列的質疑。

三、“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵的界分

考察最高院認定“程序輕微違法”情形的相關案例，可在一定程度上凝聚共識，為行政審判提供指引。但需要注意的是，因同案不同判現(xiàn)象常有，某些情形在此案中被認定為“程序輕微違法”，在彼案中卻可能被認定為狹義程序瑕疵或應予撤銷的“違反法定程序”。例如，同樣是“在征地方案獲批前開展征收工作”的情形，在“流峰鎮(zhèn)流市居委會埠頭村7-9組訴桂陽縣國土局等行政協(xié)議案”中，該情形被法院認定為“程序輕微違法”：桂陽縣國土局在省政府批準征地方案前，就委托縣土地收購儲備中心與埠頭村7-9組簽訂補償協(xié)議，違反當時有效的原《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款，屬程序輕微違法。但在其他案件中，類似情形又被認定為狹義程序瑕疵或應予撤銷的“違反法定程序”。前者如“陳×訴連江縣政府行政協(xié)議案”，法院認為，依法取得征地批準是組織實施征地活動的前提條件，本案存在“未批先征”的問題，本院對此予以指正。后者如“衡陽市珠暉區(qū)和平鄉(xiāng)和平村湘江村民小組訴和平鄉(xiāng)政府等行政協(xié)議案”，法院認為，和平鄉(xiāng)政府未嚴格履行土地征收的法定程序，存在“先征后批”的問題，本應撤銷涉案補償協(xié)議。義如，同樣是“確保程序利益的期限未滿便實施行為”的情形，在“周×訴南寧經濟技術開發(fā)區(qū)管委會等行政強制案”中，該情形被法院認定為“程序輕微違法”：管委會在作出限期拆除決定后，未等當事人的起訴期限屆滿便作出強制執(zhí)行決定，違反《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第44條，應屬程序輕微違法。但在其他案件中，類似情形又被認定為狹義程序瑕疵或應予撤銷的“違反法定程序”。前者如“徐×等訴沈丘縣政府等行政強制案”，法院認為，沈丘縣政府未在當事人中請復議或起訴的期限屆滿后再實施拆除，違反《行政強制法》第44條，本院予以指正。后者如“陳×訴大方縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局等行政強制案”，法院認為，在大方縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局對涉案房屋之一實施強拆時，當事人對行政處罰的起訴期限尚未屆滿，該強拆行為違反《行政強制法》第44條，屬違反法定程序，本應予以撤銷。

面對行政行為的同一程序問題，鑒于最高院時而將其歸人“程序輕微違法”，時而又將其歸人狹義程序瑕疵或應予撤銷的“違反法定程序”，故單純通過歸納具體情形，試圖以此實現(xiàn)程序問題之類型界分的思路并不成功。關于“程序輕微違法”與應予撤銷的“違反法定程序”之界分方法，已在《行訴法解釋》第96條中確立：對重要程序性權利不產生實質損害的，尚屬“程序輕微違法”。反推可知，對重要程序性權利產生實質損害的，至少構成應予撤銷的“違反法定程序”，且當程序違法達到重大且明顯的程度時，還會導致行政行為無效。相比之下，真正有待解決的是“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵之界分難題。

（一）“輕微”與“更輕微”之間的界分難題

關于“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵該如何界分，立法及司法解釋均未作出規(guī)定，甚至就連狹義程序瑕疵的實定法依據也處于闕如狀態(tài)。但據筆者觀察，自新法施行至今，我國仍有大量行政裁判文書對狹義程序瑕疵予以肯定。從最高院審理的案件來看，雖有部分判例糾正了原審法院對程序問題適用駁回訴訟請求判決的做法，強調應以“程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響”為由適用確認違法判決，但肯定狹義程序瑕疵的判例仍在不斷涌現(xiàn)。這類判例具有以下特征：在裁判文書中包含“程序瑕疵”術語，并且不是在廣義上使用“程序瑕疵”一詞，而是特指一種不會導致行政行為被撤銷或確認違法，僅須法院予以指正并判決駁回訴訟請求的狹義程序瑕疵。鑒于駁回訴訟請求判決包含確認被訴行為合法的內容，故狹義程序瑕疵不構成違法，而屬于一種比“程序輕微違法”更輕微的程序問題。

那么，程序違法之“輕微”與“更輕微”的邊界何在？若能通過對法院裁判經驗的總結，分別在“程序輕微違法”以及比其更輕微的狹義程序瑕疵的具體情形上凝聚共識，則也能解決問題。但正如前文所述，即便是具有權威性、代表性的最高院判例，在當前也暴露出將同一情形分別認定為“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵的亂象。因此，欲在“輕微”與“更輕微”之間劃定邊界，仍有待長期司法實踐之后的經驗總結，而這無疑是一個任重道遠的試錯與糾偏過程。立足當下，從實用主義的角度考慮，筆者認為，對程序違法之“輕微”與“更輕微”可以暫作模糊化處理，同時引入新的界分方法：當程序違法的程度不超過“程序輕微違法”這一上限時，亦即滿足被訴行政行為“對重要程序性權利不產生實質損害”時，若行政主體自行實施了有意義的補正，則構成狹義程序瑕疵；反之，構成“程序輕微違法”。而在認定“行政主體自行實施了有意義的補正”時，應秉持嚴格立場。如此才能將僅被予以指正并判決駁回訴訟請求的狹義程序瑕疵控制在有限的適用范圍之內，賦予“程序輕微違法”較多的制度空間，從而最大程度地邁向兼顧“重視程序法治”與“不過分犧牲行政效率”的理想衡平狀態(tài)。

（二）由橫向界分方法向縱向界分方法轉變

界分“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵的既有思路，依托于法院對二者具體情形的分別歸納。但因難以劃定程序違法之“輕微”與“更輕微”的分界線，故實踐中歸納的“程序輕微違法”情形與狹義程序瑕疵情形屢屢出現(xiàn)重合。在此背景下，亟待轉換思路，不再以程序問題的輕重程度來橫向界分“程序輕微違法”與狹義程序瑕疵。一種可供嘗試的新思路如下：以行政主體是否自行實施了有意義的補正來加以判斷，若答案是肯定的，則構成狹義程序瑕疵：反之，構成“程序輕微違法”。既有思路向新思路的轉換，實則體現(xiàn)的是橫向界分方法向縱向界分方法的轉變：前者立足于“輕微”與“更輕微”的清晰劃分，而后者更關注行政主體是否自行實施了有意義的補正，并以此來反推暫作模糊化處理的“輕微”與“更輕微”的邊界。之所以將“行政主體自行實施有意義的補正”作為識別狹義程序瑕疵的標準，是考慮到在客觀方面，瑕疵已被補正，且在主觀方面，因行政主體自行糾錯，其過錯程度被降至最低，最終亦未妨礙行政訴訟監(jiān)督行政機關依法行使職權之立法目的的實現(xiàn)，故才沒必要參照“程序輕微違法”來適用確認違法判決，而選用比確認違法還要輕微的“指正”以從輕發(fā)落。所謂自行實施有意義的補正，包含以下三個方面的特征。

其一，必須是行政主體自行對被訴行政行為實施補正。即自發(fā)地、積極地采取補正措施去消除違法后果，而不包括行政主體在復議決定或行政判決課予義務的情況下實施補正。與被課予義務時的被動實施補正相比，自行實施補正的行政主體之主觀惡性更小，因而才有被作為狹義程序瑕疵對待——不否定行政行為之合法性——的充分理由。例如，在“陳×訴上饒市信州區(qū)政府行政征收案”張麗紅，法院認為，涉案風險評估報告未經信州區(qū)政府的常務會議討論決定，存在程序瑕疵，但已經信州區(qū)政府的審查備案行為得以彌補，并不足以否定整個征收決定的合法性，二審法院判決駁回訴訟請求，并無不當。至于自行實施補正的行政主體，除了可以是作出行政行為的主體外，也可以是該主體的下級機關。例如，在“陳×訴鉛山縣政府等行政登記案”中，法院認為，鉛山縣政府在作出被訴撤銷決定后，將該決定交鉛山縣林業(yè)局，由后者負責向當事人送達并告知救濟途徑，盡管該決定“未直接聽取權利人陳述、申辯，也未直接送達并交待相關救濟權利，不完全符合正當程序要求，但該程序瑕疵已經通過鉛山縣林業(yè)局及有關鄉(xiāng)級人民政府告知行為等得到補正”，原審法院已對被訴撤銷決定的程序問題予以指正。

其二，所實施的補正必須有意義。對當事人而言，一個有意義的補正措施能夠重新建構行政程序進行中的應有狀態(tài)：反之，若法律規(guī)定在行政行為作出前須履行一定程序，且事后補正無法實現(xiàn)上述程序之特殊保護目的，或行政程序的結果已被執(zhí)行，則補正將無意義。究竟是否有意義，須從結果而非行為方面作出判斷。申言之，即便補正措施與原先遺漏的程序環(huán)節(jié)并不一致，但只要二者功能相同、可實現(xiàn)某種相同的保護目的，則屬有意義的補正。例如，在“李×訴濟南市政府行政征收案”中，法院認為：“對于濟南市政府未組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會聽取意見，原審判決已經予以指正……雖然濟南市政府未組織聽證會不當，但上述行政程序問題已經由事前公開聽取意見和事后多數被拆遷戶簽訂安置補償協(xié)議等系列行為得到了補正，不再構成行政程序違法?！笨梢?，該案被告在作出被訴行為前，雖遺漏了聽證環(huán)節(jié)，但因公開聽取意見具備與聽證會相同的程序保障功能，且在簽訂安置補償協(xié)議的過程中，被告與被拆遷戶之間的溝通、意見交換機會均得到保障，故事后補正同樣可實現(xiàn)聽證會的特殊保護目的。

其三，在實施補正時，相關程序瑕疵必須依法屬于可補正的范圍。在比較法上，《德國行政程序法》第45條將可補正的范圍設定為事前遺漏“申請、說明理由、陳述意見（聽證）機會、委員會決議、其他行政機關的參與”等環(huán)節(jié)。但不無疑問的是，事后補充說明理由、事后提供聽證機會，還能否治愈相對人受損的程序性權利？持否定觀點的學者指出，程序加速的價值判斷與行政行為有效性的判斷，并不能正當化相對人程序性權利的犧牲或貶損。筆者同樣持否定觀點，理由如下：未說明理由與未依法聽取陳述、申辯（未依法舉行聽證），分別損害的程序性權利為“要求行政機關為其所作決定說明理由的權利”與“對不利處分的申辯權”；鑒于程序性權利受損將構成比“程序輕微違法”更嚴重的程序問題，故不屬于可補正的范圍。另外，程序輕微違法但影響實體權利的情形因產生比“確認違法”更嚴重的撤銷后果，故同樣不屬于可補正的范圍。需要注意的是，在行政主體自行撤銷被訴行政行為后，該主體又依合法、適當的程序重作行政行為的，亦不構成補正。此時，應根據新法第74條第2款第2項，若原告仍要求確認原行政行為違法，則針對被撤銷前的原行政行為適用確認違法判決，亦即重作行政行為并不被視為補正（治愈）原行政行為違法性之舉措。例如，在“盧×訴興寧市政府等行政補償案”中，興寧市政府于訴訟過程中以被訴補償決定“存在程序缺失問題”為由而自行撤銷，并表示其“將在補正完善程序后重新作出房屋征收補償決定”，但當事人表示不撤訴，法院遂判決確認原補償決定違法。

結語

基于對《行訴法解釋》第96條的解構，識別“程序輕微違法”的唯一要件是被訴行政行為“對重要程序性權利不產生實質損害”。其中，“重要”二字僅系強調，并無限定程序性權利之意，而對不利處分的申辯權、要求行政機關中立地作出決定的權利、獲知將面臨不利處分的權利、要求行政機關為其所作決定說明理由的權利均屬典型的程序性權利?！爱a生實質損害”是指違反正當程序原則的情形，這在最高院指導案例、“公報案例”、最高院行政審判庭編寫的《中國行政審判案例》中均有所呈現(xiàn)。一旦違反正當程序原則，將突破“程序輕微違法”的界限。考察裁判文書所勾勒的“程序輕微違法”情形并借此實現(xiàn)與一種更輕微的狹義程序瑕疵之界分，乃是我國學界研究“程序輕微違法”的現(xiàn)有范式。但通過梳理最高院審理的案件會發(fā)現(xiàn)，該院歸納的“程序輕微違法”情形因與“狹義程序瑕疵”“違反法定程序”情形屢屢重合而存疑。試圖提煉程序違法之“輕微”與“更輕微”的各自表現(xiàn)，并以此實現(xiàn)界分的思路并不成功。有必要轉換思路，對程序違法之“輕微”與“更輕微”可以暫作模糊化處理，同時引入新的界分方法：當程序違法的程度不超過“程序輕微違法”這一上限時，亦即滿足被訴行政行為“對重要程序性權利不產生實質損害”時，若行政主體自行實施了有意義的補正，則構成狹義程序瑕疵；反之，構成“程序輕微違法”。

基金項目：2018年度國家社科基金青年項目“行政程序瑕疵的類型化及其司法審查研究”（項目編號：l8CFX019）。

（責任編輯：林鴻潮）