陳舒筠

摘要：特別法優(yōu)先于一般法是解決法律規(guī)范的沖突及適用的原則之一，在缺乏法典的行政法領(lǐng)域尤顯重要。我國《立法法》未明確規(guī)定特別法的構(gòu)成要件。通過梳理判例中當(dāng)事人關(guān)于什么是特別法的主張，以及法院關(guān)于什么是特別法的證成，可以概括出行政特別法的構(gòu)成要件包括法律事實要件的特別規(guī)定，法律效果要件的不一致，允許特別規(guī)定優(yōu)先之“鏈接條款”的存在，或者允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思?！读⒎ǚā分械摹疤貏e規(guī)定”與“不一致”分屬兩個要件。允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思是缺乏“鏈接條款”時的構(gòu)成要件，可以通過一般法理排除特別法的存在，或者通過法律事實要件間的關(guān)系以及優(yōu)先級予以闡釋。此外，由于下位法中的變通規(guī)定和特別規(guī)定也可以成為行政特別法，行政特別法的制定主體與一般法的制定主體不一定是同一主體，制定主體并不是行政特別法的構(gòu)成要件。

關(guān)鍵詞：特別規(guī)定；一般規(guī)定；構(gòu)成要件；行政特別法

2022年，陜西榆林商戶售賣5斤芹菜后被市場監(jiān)管部門罰款6.6萬元。廣受爭議的法律問題在形式上表現(xiàn)為是否過罰相當(dāng)，實際上卻是到底應(yīng)該適用《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》（以下簡稱《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》）（2006）還是《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）。檢索類案發(fā)現(xiàn)，同樣發(fā)生于榆林的“陳×與榆林市榆陽區(qū)市場監(jiān)督管理局食品行政處罰案”（以下簡稱“陳×食品處罰案”）如出一轍。法院判決認為，部門規(guī)章《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》（2016）及其所指引的《食品安全法》系《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》（2018）的特別法，應(yīng)優(yōu)先適用，罰款并不違法。這反映了實踐中一個普遍性法律問題，即法律規(guī)范的沖突及其解決。對此，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）明確了新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的適用原則。然而，特別法優(yōu)先原則中的特別法是什么？《立法法》卻未作明確規(guī)定，這不僅導(dǎo)致了前述實踐中的爭議，也導(dǎo)致了理論上的困擾。如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1207條（原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第47條）規(guī)定有缺陷產(chǎn)品造成他人死亡或者健康嚴(yán)重損害的懲罰性賠償，與《食品安全法》第148條第2款所規(guī)定的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的懲罰性賠償之間，有研究認為很難斷論何者屬于一般法、何者屬于特別法。對什么是特別法，學(xué)界也尚未達成共識。

在這種情況下，以什么為討論的邏輯起點？司法具有能動性，法院以自己的方式對法律進行解釋，對法律的發(fā)展發(fā)揮著重要作用。當(dāng)事人在個案中關(guān)于什么是特別法的主張，以及法院關(guān)于什么是特別法的證成，為本研究提供了分析和概括的基礎(chǔ)。法院在個案中的任務(wù)并不是對特別法下定義，而是對沖突規(guī)范的要件加以分析，從而認定何為特別法。正因如此，什么是特別法就轉(zhuǎn)化為滿足哪些要件即可被認定為特別法，即特別法的構(gòu)成要件問題。本文將通過總結(jié)司法經(jīng)驗，并結(jié)合已有的研究成果，概括歸納出特別法的構(gòu)成要件。本研究以行政特別法的構(gòu)成要件為視角，并非因為行政特別法的構(gòu)成要件異于一般意義上的特別法構(gòu)成要件，而是因為行政法缺乏統(tǒng)一的法典，更有必要通過特別法優(yōu)先等原則促進眾多行政法律、法規(guī)和規(guī)章的體系化。同時，對行政特別法的研究，有助于擬議中的行政法典科學(xué)設(shè)定允許特別法優(yōu)先條款。

一、法律事實要件的特別規(guī)定

（一）法律事實要件的概括

法律規(guī)范一般由事實要件和法律效果要件構(gòu)成。如《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第22條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)管轄?！逼渲?，違法行為發(fā)生地屬于法律事實要件，行政處罰管轄權(quán)則屬于法律效果要件。前引文獻所指出的“產(chǎn)品一食品”“缺陷一安全”標(biāo)準(zhǔn)，都屬于法律事實要件而非法律效果要件?！读⒎ǚā返?03條規(guī)定的“特別規(guī)定”并不是優(yōu)先于一般法意義上的特別法，而僅僅是指一種對法律事實要件的特殊規(guī)定，“特別規(guī)定是根據(jù)某種特殊情況和需要規(guī)定的調(diào)整某種特殊問題的法律規(guī)范”。

立法是以社會關(guān)系的類型化為基礎(chǔ)的，法律規(guī)則是對社會關(guān)系典型特征的概括，法律規(guī)范中的法律事實要件也是基于社會關(guān)系所具有特征的類型化結(jié)果。實際上，社會關(guān)系是極為復(fù)雜的，具有多種多樣的特征。社會關(guān)系類型化所依據(jù)的特征多少與社會關(guān)系共性的多少成反比例關(guān)系。如果作為類型化依據(jù)的特征越多，則具有共性的社會事實越少，社會事實的類型就越多：如果作為類型化依據(jù)的特征越少，則具有共性的社會事實越多，社會事實的類型越少。法律要全面調(diào)整某類社會事實，只能是高度概括的，只能依據(jù)少量特征概括法律事實要件。這樣一般性立法就沒法體現(xiàn)所有調(diào)整對象的全部特征，甚至無法體現(xiàn)其中某類調(diào)整對象很多重要的特征，因而需要對其中的某類社會事實作出特別規(guī)定，“特別規(guī)定是在考慮具體社會關(guān)系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調(diào)整的社會關(guān)系”。

在立法所概括的法律事實要件有多項特征的情況下，就需要區(qū)分基本特征和次要特征，區(qū)分法律事實間的優(yōu)先級。如前述《民法典》所規(guī)定的產(chǎn)品要件內(nèi)含于《食品安全法》中的食品要件，而缺陷要件卻內(nèi)含于《食品安全法》中的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)。但“產(chǎn)品一食品”要件是第一位的，缺陷一不符合安全標(biāo)準(zhǔn)是第二位的。在司法上，基于案件事實性質(zhì)的不同認識，法律事實多項特征的優(yōu)先級也會不同。如公開信訪信息就包含信訪和政府信息公開兩項特征。如果案件事實定性為信訪，則信訪是中心詞、第一位的特征，政府信息是限定詞、第二位的特征。如果案件事實定性為政府信息公開，則政府信息公開是中心詞、第一位的特征，信訪是限定詞、第二位的特征。優(yōu)先級確定的錯誤或者不區(qū)分優(yōu)先級，將導(dǎo)致一般法與特別法關(guān)系的顛倒。

（二）事實要件間的關(guān)系

分析事實要件間的關(guān)系，有利于準(zhǔn)確地判斷特別法的存在。這是因為，特別法中法律效果要件（如獎懲規(guī)定）上的不一致取決于法律事實要件。法律事實要件就是法的調(diào)整對象，包括主體、行為、標(biāo)的或客體。它源于生活關(guān)系，經(jīng)立法的類型化裁切后仍比較復(fù)雜。有學(xué)者從立法的角度，認為特別法是在時間、空間、主體（對象）和事項（行為）四方面，與一般法作出了不同的規(guī)定。

本文借用平面幾何中圓的關(guān)系，把案例中呈現(xiàn)出的法律事實要件關(guān)系概括為四類：內(nèi)含、相交、外切及外離。在內(nèi)含關(guān)系中，某一法律事實要件被完全包含于另一更大范圍的法律事實要件。如“金湖縣市場監(jiān)督管理局與江蘇金葉糧油食品有限公司食品行政處罰案”中，法院認為產(chǎn)品與食品是一般與特殊、包含與被包含的關(guān)系。“北京德彥興業(yè)科貿(mào)有限公司與北京市交通委員會等案”中，法院認為放射性物品屬于危險貨物的一種，危險貨物道路運輸相對于放射性物品道路運輸而言，是一般與特別的關(guān)系。

在相交關(guān)系中，法律事實具有兩個以上的特征，分別由兩個以上的法律規(guī)范設(shè)定法律事實要件。前引“陳×食品處罰案”中的標(biāo)的物芹菜即食用農(nóng)產(chǎn)品，既屬于農(nóng)產(chǎn)品又屬于食品，同時由《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》（2006）和《食品安全法》（2021）調(diào)整。在“王×、陳×訴河北省公安廳政府信息公開案”中，原告要求被告公開信訪答復(fù)的依據(jù)，在未得到滿足時援引《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）（2007）向法院起訴。最高人民法院認為，原告應(yīng)根據(jù)特別法《信訪條例》（2005）的規(guī)定查詢。要求公開信訪答復(fù)依據(jù)的行為，既屬于申請政府信息公開行為又屬于信訪行為，兩者存在交集。

在外切關(guān)系中，某一法律事實與另一法律事實相切，分別由各自的法律規(guī)范規(guī)定法律事實要件。如在“溫州市誠杰船舶服務(wù)有限公司訴洞頭縣人民政府監(jiān)督行政批復(fù)案”中，原告在從事油品運輸及輸油過程中發(fā)生爆燃事故。該行為就屬于生產(chǎn)經(jīng)營和海上交通運輸兩個法律事實的外切關(guān)系。其中，安全生產(chǎn)由《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（2009）調(diào)整，海上交通運輸由《中華人民共和國海上交通安全法》（1984）調(diào)整。

在外離關(guān)系中，兩個法律事實沒有聯(lián)結(jié)點或共同特征，分別由各自的法律規(guī)范設(shè)定法律事實要件。如在“大豐市×鎮(zhèn)衛(wèi)生院訴鹽城市大豐工商行政管理局行政處罰案”中，原告將工業(yè)氧用于醫(yī)療臨床。法院認為，原告將不符合藥用標(biāo)準(zhǔn)的工業(yè)氧氣，用于醫(yī)療臨床并獲利的行為，明顯違反《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（2000）第13條“禁止生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和要求的工業(yè)產(chǎn)品”的規(guī)定，原告主張應(yīng)適用特別法《中華人民共和國藥品管理法》（2001）的理由不能成立。工業(yè)氧并非醫(yī)用氧，不是藥品，達不到醫(yī)用標(biāo)準(zhǔn)也不能認定為假冒偽劣藥品，它與藥品不存在聯(lián)結(jié)點或共同特征。

上述案例所呈現(xiàn)的法律事實要件間的關(guān)系是法院根據(jù)當(dāng)時有效的法律規(guī)范所作的認定。法院的認定也許存在爭議，法律事實要件及其關(guān)系的法律規(guī)定也會發(fā)展變化，但法律事實要件關(guān)系的四種基本類型卻是可以肯定的，并且只有存在法律事實要件的內(nèi)含關(guān)系和相交關(guān)系才可能構(gòu)成特別法。如前引“陳×食品處罰案”中，針對食用農(nóng)產(chǎn)品芹菜制定的專門規(guī)章《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》（2016）及《食品安全法》（2021）就構(gòu)成了《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》（2006）的特別法。當(dāng)然，相交關(guān)系、外切關(guān)系和外離關(guān)系都可以與內(nèi)含關(guān)系相組合，形成更為復(fù)雜的法律事實要件關(guān)系。如農(nóng)產(chǎn)品與食品為相交關(guān)系，卻均內(nèi)含于產(chǎn)品。多種本來屬于外離關(guān)系的違法行為，都內(nèi)含于《行政處罰法》所規(guī)定的違法行為，這樣又會有新的特別法與一般法關(guān)系。在法律事實要件有多項特征的情況下，優(yōu)先級的法律事實決定著法律事實要件間的關(guān)系。如《食品安全法》規(guī)定的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，內(nèi)含于《民法典》規(guī)定的有缺陷產(chǎn)品。

二、法律效果要件的“不一致”

（一）與一般規(guī)定的不一致

根據(jù)《立法法》第103條的規(guī)定，特別規(guī)定與一般規(guī)定“不一致”才構(gòu)成特別法與一般法間的關(guān)系，才需要解決如何認定特別法。也就是說，特別規(guī)定與一般規(guī)定的不一致體現(xiàn)著特別法優(yōu)先適用的前提，是行政特別法的基本構(gòu)成要件之一。學(xué)理和判例對此予以承認。特別規(guī)定與一般規(guī)定的“不一致”，并非體現(xiàn)在法律事實要件而體現(xiàn)在法律效果要件。法律事實要件的不一致已經(jīng)表現(xiàn)為“特別規(guī)定”，特別規(guī)定決定了法律效果要件的“不一致”。這里的法律效果要件，不僅僅是關(guān)于公眾的法律效果，而且也是關(guān)于行政機關(guān)的法律效果，如行政機關(guān)的管轄權(quán)。它關(guān)于公眾的法律效果可以是義務(wù)，如行政處罰：也可以是權(quán)利，如特困人員的供養(yǎng)：甚至可以是程序性的權(quán)利，如作出行政許可決定的期限。

特別規(guī)定與一般規(guī)定在法律效果上的不一致，不僅僅是存在差異而且是一種相互排斥的關(guān)系。這種法律效果上的相互排斥的不一致應(yīng)該是一種法律規(guī)范的積極沖突，而并非消極意義上的不一致。前引“陳×食品處罰案”中的罰款幅度就在兩項法律規(guī)范中形成了積極沖突。消極不一致的典型是一部法律作了規(guī)定，而相關(guān)的另一部法律未做規(guī)定，這時只能適用作出了規(guī)定的法律。在這種情況下，并不存在法律效果上的相互排斥，也就不存在認定特別法的問題。但個別判例卻未能對此作正確判斷，誤以為存在特別法與一般法關(guān)系。

基于法律效果上的排斥性認識，對“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的”，既不能理解為除了不一致的特別規(guī)定還存在相一致的特別規(guī)定，也不能將互補法律規(guī)范間的差異性理解為不一致。在“陳×訴南寧高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會房屋強制拆遷糾紛再審案”中，所涉法律依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）（2015）第66條規(guī)定的法律事實要件即強制執(zhí)行條件以及法律效果要件即強制執(zhí)行措施，均內(nèi)含于《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第44條的規(guī)定。兩者的法律效果不存在相互排斥，就沒有構(gòu)成法律規(guī)范之間的沖突及如何適用問題，也就不需要特別法的認定。忽略法律效果上的排斥性就會將執(zhí)行性下位法的優(yōu)先適用誤認為特別法優(yōu)于一般法原則的運用。執(zhí)行性下位法的優(yōu)先適用只是因為它更加具體、明確和可操作，對上位法并不具有排斥性，并不構(gòu)成上位法的特別法。

另外，根據(jù)《行政處罰法》第12條規(guī)定，地方性法規(guī)可以補充設(shè)定行政處罰，即補充設(shè)定違法行為，同時補充設(shè)定行政處罰的種類。一般情況下，在上位法同一法律效果下，地方性法規(guī)不會僅增設(shè)法律事實要件。如果因為無權(quán)設(shè)定限制人身自由和吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，地方性法規(guī)補充設(shè)定違法行為并將其處罰指向上位法的限制人身自由和吊銷營業(yè)執(zhí)照條款，則構(gòu)成違法設(shè)定行政處罰。特別法優(yōu)先原則是以沖突規(guī)范的合法為前提的，違法的補充設(shè)定或立法不存在特別法優(yōu)先問題。

（二）無需法定機關(guān)裁決

根據(jù)《立法法》規(guī)定的法律適用制度，對法律規(guī)范之間的不一致不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)通過裁決制度解決。反過來說，特別規(guī)定與一般規(guī)定的不一致應(yīng)當(dāng)是能確定法律如何適用的不一致，即無需裁決的不一致。什么是無需裁決的不一致？《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004）作出了解釋：“沖突規(guī)范所涉及的事項比較重大、有關(guān)機關(guān)對是否存在沖突有不同意見、應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問或者按照法律適用規(guī)則不能確定如何適用時，依據(jù)立法法規(guī)定的程序逐級送請有權(quán)機關(guān)裁決?！背鲜鲂枰脹Q的法律規(guī)范沖突外，法律規(guī)范間的不一致都無需裁決。

無需裁決的不一致，原則上由法律的適用機關(guān)判斷。法律的適用機關(guān)有能力作出專業(yè)判斷，即使遇到難以判斷的情況，也可以通過專家咨詢或請示上級而作出判斷。法院基于其裁判權(quán)而具有在個案中的法律解釋權(quán)，有權(quán)對無需裁決的不一致做出判斷。在司法實踐中，法院不僅僅依據(jù)其解釋權(quán)，還依據(jù)有關(guān)規(guī)則和證據(jù)材料對無需裁決的不一致作出判斷。在“如東高輝工貿(mào)有限公司與如東縣環(huán)境保護局行政處罰案”中，新的一般法《中華人民共和國環(huán)境保護法》（2014）第61條與舊的特別法《中華人民共和國環(huán)境評價法》（2003）第31條在罰款數(shù)額、責(zé)令停止建設(shè)以及處罰機關(guān)上存在不一致，當(dāng)事人要求依法送請全國人大常委會裁決。法院認為，本案依據(jù)環(huán)境保護部關(guān)于第61條的復(fù)函，對新法中有關(guān)條文適用進行了解釋，且征求了全國人大法工委的意見，并抄送其他各地執(zhí)行，對環(huán)保主管部門具有普遍約束力?；谀艽_定法律如何適用，法院未支持當(dāng)事人送請裁決的主張。

三、特別規(guī)定優(yōu)先的“鏈接條款”

特別法優(yōu)先適用，并不是指特別法先適用、一般法后適用的次序安排。它是說特別法與一般法不一致并在法律效果上相互排斥，對兩者只能選擇其一適用，其中的特別法將排除一般法的適用從而成為唯一的法律依據(jù)。因此，特別規(guī)定能否構(gòu)成特別法，除了要滿足法律事實要件的特別規(guī)定及法律效果要件的不一致，基于法律優(yōu)先原則還必須得到法律明確的允許。如前引“陳×食品處罰案”中，涉案法律依據(jù)《食品安全法》（2021）就明確規(guī)定，食用農(nóng)產(chǎn)品的市場銷售，應(yīng)當(dāng)遵守本法的規(guī)定?！读⒎ǚā返?03條的允許只是對特別法優(yōu)先于一般法這一基本法理的確認，并不能視作特別規(guī)定成為特別法的允許。法治的明確性和法律適用的可行性，要求法律規(guī)范還應(yīng)當(dāng)針對特定一般規(guī)定，通過但書條款、指引性條款和變通授權(quán)條款等形式，規(guī)定何者是特別規(guī)定。有的學(xué)者將上述條款稱為“鏈接條款”，本文對此予以借鑒。

（一）但書條款

但書條款在學(xué)理上也稱為限制性條款，即對法條的積極構(gòu)成要件加以限制，構(gòu)成了例外。法律允許在例外情形下遵循特別規(guī)定，這在行政法上大多是通過但書條款規(guī)定的。但書條款在立法上的典型表述是“但法律、法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定”，或“但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”。有時，立法上也會省略但書條款的“但”“但是”。如《中華人民共和國行政訴訟法》第45條在規(guī)定了經(jīng)復(fù)議起訴的期限后，規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”。

但書條款本身并未規(guī)定權(quán)利義務(wù)，卻排除了一般規(guī)定的適用，而允許適用特別規(guī)定。如《政府信息公開條例》（2008）第17條規(guī)定了公開義務(wù)機關(guān)，并設(shè)定了但書條款?！缎旁L條例》（2005）第12條規(guī)定了信訪部門的信訪信息管理職責(zé)。在“羅×、北京德生緣益才文化傳播有限公司訴湖北省政府信息公開案”中，法院指出，在《政府信息公開條例》已對政府信息公開的權(quán)限作出允許特別規(guī)定的情況下，作出了該特別規(guī)定的《信訪條例》構(gòu)成特別法，應(yīng)予優(yōu)先適用。

但書條款有三類。第一，它僅對本制定主體開放特別規(guī)定。這意味著特別規(guī)定受立法事權(quán)的限制，意味著同一立法主體承認舊法或?qū)⒅贫ㄐ路▽ι鐣P(guān)系的特殊情形加以調(diào)整。第二，但書條款包含或僅對上位法開放特別規(guī)定。這并非對特別法的允許，而是對上位法優(yōu)于下位法原則的確認和指引。第三，但書條款向下位法開放，允許下位法作出特別規(guī)定。這既是對下位法的授權(quán)，又是對特別規(guī)定的允許。

（二）指引性條款

指引性條款被有的學(xué)者稱為指示參照性條款，也是一種“鏈接條款”，它在立法上多表現(xiàn)為指向已經(jīng)先行存在的特定法律文件。如《政府信息公開條例》第17條第2款中規(guī)定的“依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”。指引性條款的指向有時則比較寬泛。如《行政強制法》第18條第10項規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序?！?/p>

指引性條款不僅在語言上沒有“但”“但是”，而且在內(nèi)容上存在兩種情形。一類是準(zhǔn)用性法律規(guī)范，原則上指向其他一致性規(guī)定。該一致性規(guī)定可以是同一主體制定的法律規(guī)范，也可以是不同主體制定的法律規(guī)范。如“王×等與北票市發(fā)展和改革局土地行政復(fù)議糾紛案”中，法院引用了《政府信息公開條例》第17條有關(guān)保密審查的指引性條款，并非論證保密法規(guī)構(gòu)成了特別法，而是為了論證政府信息公開必須遵守保密法規(guī)的規(guī)定。另一類則與但書條款一樣具有允許特別規(guī)定優(yōu)先的功能。如在“車×與樂山市沙灣區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局農(nóng)業(yè)行政強制案”中，涉及《行政強制法》第3條第2款：突發(fā)事件中行政機關(guān)采取應(yīng)急措施，“依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行”。法院認為該條是對行政強制行為適用一般法和特別法的規(guī)定。

基于法治原則，法律適用者應(yīng)嚴(yán)格遵守但書條款和指引性條款所限定的特別規(guī)定，認定優(yōu)先于一般法的特別法，而不能將行政法規(guī)和規(guī)章擴大到制定主體的行政規(guī)范性文件。

（三）授權(quán)條款

下位法中的變通規(guī)定和特別規(guī)定要構(gòu)成行政特別法，必須有授權(quán)條款為依據(jù)?！耙苑尚问匠霈F(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于所有其他形式表達的國家意志”，法規(guī)命令不得與之相抵觸。也就是說，法律保留和法律優(yōu)先是法治的首要原則，下位法必須與上位法保持一致。但是，法律也可以允許特定的下位法作出變通規(guī)定并予優(yōu)先適用。這不是下位法本身所具有的天然能力，而是法律允許即授權(quán)的結(jié)果，是法律作用力的轉(zhuǎn)移。授權(quán)條款就是把上位法的作用力轉(zhuǎn)移到下位法的橋梁。

如上所述，《立法法》及有關(guān)專門的授權(quán)決議規(guī)定了下位法中變通規(guī)定的法律依據(jù)，有關(guān)單行法規(guī)定了對下位法設(shè)定特別規(guī)定的授權(quán)?！皠ⅰ僚c深圳市羅湖區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”原告認為，《深圳經(jīng)濟特區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察條例》作為下位法與《行政強制法》相抵觸，應(yīng)當(dāng)以上位法的規(guī)定為準(zhǔn)。法院認為，該條例是深圳市人大常委會依法制定的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，依法“在深圳經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)優(yōu)先適用”。

司法對下位法中的不一致規(guī)定所關(guān)注的是它的合法性，即制定主體是否獲得授權(quán)、該內(nèi)容是否符合授權(quán)規(guī)定以及是否存在再授權(quán)。在“無錫美通食品科技有限公司訴無錫質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局質(zhì)監(jiān)行政處罰案”中，法院認為《食品安全法》（2009）并不存在授權(quán)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照上位法優(yōu)于下位法的原則適用法律。法治原則所要規(guī)范的正是未經(jīng)授權(quán)而與上位法相抵觸的下位法。代表最高人民法院態(tài)度的“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案”終審判決認為，山西省的地方政府規(guī)章“既未經(jīng)行政法規(guī)授權(quán)，又與行政法規(guī)抵觸，是無效的”。最高人民法院指導(dǎo)案例5號再次確認了法治統(tǒng)一原則。也就是說，下位法不同于上位法的規(guī)定并非都屬于上位法的特別法，只有經(jīng)授權(quán)的下級立法主體所制定的特別規(guī)定才能構(gòu)成上位法的特別法。

四、特別規(guī)定優(yōu)先的法律意思

在一般規(guī)定與特別規(guī)定之間沒有“鏈接條款”的情況下，就需要根據(jù)《立法法》第103條等的規(guī)定，分析法律規(guī)范中是否存在排除特別法的意思，以及通過法條的邏輯結(jié)構(gòu)或立法意圖判斷是否存在允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思。

（一）排除特別法的法理

新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的法理，在我國的法律、法規(guī)和規(guī)章中早有規(guī)定。但與之前的立法不同，《行政處罰法》（1996）、《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）（1999）和《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）（2003）是我國旨在統(tǒng)一行政處罰、行政復(fù)議和行政許可立法的系統(tǒng)性、共同性法律。為了統(tǒng)一立法成果不被分散立法所侵蝕，《行政處罰法》（1996）和《行政許可法》（2003）規(guī)定要求對該法公布前制定的與該法不一致的下位法進行清理，《行政復(fù)議法》（1999）規(guī)定了新法優(yōu)于舊法的原則。其實，新法優(yōu)于舊法和上位法優(yōu)于下位法原則即使沒有立法上的規(guī)定，也是可以用于指導(dǎo)法的適用的。同樣旨在實現(xiàn)行政強制統(tǒng)一的《行政強制法》（2011）之所以沒有規(guī)定上述法律原則，既是因為《立法法》（2000）已經(jīng)有規(guī)定，也是因為基本法理無需再規(guī)定。2021年新修訂的《行政處罰法》也刪除了原來的規(guī)定。因此，新法優(yōu)于舊法和上位法優(yōu)于下位法作為基本法理且在《立法法》中的規(guī)定，可以成為排除某些立法作為特別法的依據(jù)。

在沒有“鏈接條款”的情況下，可以依據(jù)新法優(yōu)于舊法原則排除舊法作為特別法的存在。在“項×與貴州省從江縣人民政府等林木行政確認案”中，所涉《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）（2009）第17條未規(guī)定前置復(fù)議，第30條規(guī)定了土地和森林等所有權(quán)和使用權(quán)行政行為的前置復(fù)議。最高人民法院根據(jù)《行政復(fù)議法》（2017）第42條新法優(yōu)于舊法原則，認為《森林法》（2009）第17條不能構(gòu)成《行政復(fù)議法》第30條前置復(fù)議的特別法。在沒有“鏈接條款”的情況下，還可以依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則排除下位法作為特別法。最高人民法院指導(dǎo)案例5號認為，《行政處罰法》（1996）和《行政許可法》（2003）作了清理舊下位法的規(guī)定，同時法律及《鹽業(yè)管理條例》（1990）沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證這一行政許可，因而《江蘇?。}業(yè)管理條例）實施辦法》不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證制度；根據(jù)《行政處罰法》（2003）第13條的規(guī)定，該地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。

（二）經(jīng)法律解釋得以明確

通過法條的邏輯結(jié)構(gòu)或立法意圖判斷是否存在允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思就需要法律解釋。正如前所述，兩個法律事實間存在外切關(guān)系或外離關(guān)系的法律規(guī)范，即使可能存在規(guī)定的不一致，但由于不構(gòu)成沖突，無需通過法律解釋即可排除特別法與一般法關(guān)系。實踐中對此還存在猶疑。在前引“溫州市誠杰船舶服務(wù)有限公司訴洞頭縣人民政府監(jiān)督行政批復(fù)案”中，原告主張適用特別法，一審法院卻不認為法律事實構(gòu)成了特別法適用的要件，二審法院則認為“可以適用”一般法，而不再像一審法院那么堅決。

如果兩個法律規(guī)范所規(guī)定的法律事實間存在內(nèi)含關(guān)系，在無“鏈接條款”的情況下，通過法律解釋確認存在允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思是比較容易的?！肮馍娇h國土資源局與王×執(zhí)行案”中，法院認為，“相對于《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第76條的一般性規(guī)定，該法第77條是‘農(nóng)村村民作為一類特殊違法主體‘非法占用土地建住宅的特殊規(guī)定，兩者是一般條款和特殊條款的關(guān)系”。在法院看來，第77條之所以構(gòu)成第76條的特別法，不僅是因為前者的違法行為人和標(biāo)的均被包含于后者，還因為這樣的分別規(guī)定體現(xiàn)出，立法過程中保護農(nóng)村耕地保護及保護農(nóng)村民生的利益平衡。法院通過立法目的解釋，判斷出《土地管理法》制定時允許特別法優(yōu)先的意思，認為“對村民非法占用土地建住宅應(yīng)依照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)定，優(yōu)先適用第77條規(guī)定”。

對是否存在允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思，認定的困難主要在于法律事實的相交關(guān)系。如《行政強制法》（2011）第44條規(guī)定了對違法建筑物的強制拆除，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2007）第66條規(guī)定了對臨時建筑物的限期拆除及罰款。法院認為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2007）第66條應(yīng)當(dāng)與第68條結(jié)合適用，即對正在進行的臨時違法建設(shè)按特別法優(yōu)先原則適用第66、68條，對已經(jīng)完成的臨時違法建設(shè)不存在特別法優(yōu)先而應(yīng)適用《行政強制法》（2011）第44條。這就表明，兩部法律所規(guī)定的違法建筑這一法律事實，到底是內(nèi)含關(guān)系還是相交關(guān)系、在什么情況下才會相交，在實踐中非常復(fù)雜，需要認真認定。同時還表明，在法律事實的相交關(guān)系中必須確定法律解釋對應(yīng)的案件事實，明確案件事實的性質(zhì)，并區(qū)分若干法律事實的優(yōu)先級，從而認定何者為一般規(guī)定、何者為特別規(guī)定。在作上述法律事實認定時，應(yīng)貫徹行政訴訟的被告負舉證責(zé)任原則。這是因為，案件事實的定性系由被訴行政行為決定，同時被訴行政行為應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)。當(dāng)然，這并不意味原告沒有任何舉證義務(wù)。如果原告主張適用特別法或一般法，則也應(yīng)承擔(dān)一定的舉證義務(wù)。

結(jié)語

法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時如何解決是法律適用中的一個難題。為此，《立法法》在第五章專門規(guī)定了多項適用制度，包括特別法優(yōu)于一般法。但《立法法》并未具體規(guī)定什么是特別法即特別法的構(gòu)成要件。沖突規(guī)范的適用問題在缺乏法典的行政法領(lǐng)域尤其突出。

本文以《立法法》中的特別法與一般法關(guān)系為依據(jù)，以司法實踐中法院的個案解釋為素材，考察了行政審判中特別法優(yōu)先于一般法原則的司法態(tài)度，概括和總結(jié)出了行政特別法的構(gòu)成要件，為行政機關(guān)和司法機關(guān)特別法優(yōu)先于一般法原則的準(zhǔn)確適用提供了識別標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成行政特別法首先需要同時具備“法律事實要件的特別規(guī)定”和“法律效果要件不一致”兩個要件，再具備“允許特別規(guī)定優(yōu)先之‘鏈接條款的存在”這一要件即可。如果沒有“允許特別規(guī)定優(yōu)先之‘鏈接條款的存在”，則需要判斷是否有“允許特別規(guī)定優(yōu)先的意思”。

如引言所述，特別法優(yōu)于一般法不僅僅是一個行政法問題。本文對行政特別法構(gòu)成要件的研究，期望有助于對特別法與一般法關(guān)系提供具有一般意義的啟示。

（責(zé)任編輯：曹鎏）