陳夢群

摘要：隨著《行政訴訟法》的修訂，行政協(xié)議被正式納入到行政訴訟的范疇，最高人民法院也通過司法解釋全面規(guī)定了行政協(xié)議案件的審理規(guī)則。但因行政協(xié)議實體立法缺位，實踐中行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用仍然存在許多分歧與困惑。本文立足司法審判實踐需要，對涉及損失賠償?shù)姆梢?guī)范進行梳理分析，提出行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用順序原則，在優(yōu)先適用《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，分類處理行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用問題。在締結(jié)階段行政機關(guān)違法造成的損失賠償，適用《國家賠償法》的規(guī)定；而履行階段則參照適用民事法律規(guī)范。此外，參照適用民事法律規(guī)范需要考慮衡平原則、完全賠償原則，也需要對自治原則進行限縮，以此為基礎(chǔ)提出對現(xiàn)行的行政協(xié)議損失賠償進一步完善的具體構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；損失賠償；適用法律；民事法律規(guī)范；立法構(gòu)想

隨著《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的修訂，行政協(xié)議被正式納入到行政訴訟的范疇，但行政協(xié)議案件審理的法律適用問題卻沒有解決。隨后出臺的《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》），僅對行政協(xié)議案件的審理作了部分規(guī)定。2019年《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）就行政協(xié)議案件的審理作了相對全面規(guī)定，集中解決了行政協(xié)議訴訟的受案范圍、主要類型等問題，但行政協(xié)議訴訟的法律適用仍留下很大不確定性，需要進一步研究探尋。為聚焦討論，本文側(cè)重于對行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用進行研究。

一、實踐審視及核心爭點

行政協(xié)議損失賠償是指在行政協(xié)議的締結(jié)和履行過程中，行政機關(guān)違法違約給行政相對人造成損失應給予的賠償。在實踐中，行政協(xié)議損失賠償如何適用法律，有許多困惑，有許多爭點。

（一）審判實踐的分歧

我們先來看實踐中的兩則案例。

[案例一}2003年，H市政府招商引資，引進A公司在規(guī)劃地塊上建立大型休閑中心與商業(yè)綜合體。A公司參與該地塊的招拍掛活動，并成功摘牌該地塊，與H市國土資源局達成協(xié)議：A公司競得地塊約760畝，每畝約38萬元，A公司在協(xié)議簽訂后3日內(nèi)一次性交付全部土地成交款，H市國土資源局分兩次交地，第一次460畝于土地成交款交付后10日內(nèi)交付，剩余部分土地因歐陽海灌渠改道（歐陽海灌渠改道在招拍掛前已經(jīng)相關(guān)行政管理部門立項審批通過）于A公司土地成交款交付后3年內(nèi)交付，雙方任何一方有違約行為，應當向?qū)Ψ街Ц哆`約金，違約金按合同總額的20%計，損失另計，損失按直接損失和預期利益損失（參照雙方簽字確認的可行性研究報告）計算損失賠償數(shù)額。A公司按約定一次性交付全部土地成交總款2.888億元，H市國土資源局按約定交付了部分土地用于A公司開發(fā)，但因H市政府規(guī)劃調(diào)整未能按約定交付剩余土地。雙方一直協(xié)商，H市多次召開會議確認將部分剩余土地及置換地交付A公司，但因規(guī)劃調(diào)整及歐陽海灌渠改道工作變化，直至2015年仍未履行剩余土地的交付義務。A公司訴請繼續(xù)履行合同并要求H市國土資源局按約定承擔違約責任。雙方對H市國土資源局存在違約的事實無爭議，而對賠償范圍及賠償損失的計算存在爭議。A公司主張應當適用民事法律規(guī)范進行賠償，賠償范圍包括違約金和損失，損失依約定包括直接損失與預期利益損失，直接損失為當時繳納土地出讓金38萬元／畝與現(xiàn)價320萬元／畝的價款差，預期利益損失為可行性研究報告中二期開發(fā)的預估利潤。H市國土資源局主張適用《國家賠償法》的規(guī)定，最多退還A公司交付的土地款，不是補償也不是賠償，即便違約也只需支付退還款項的資金占用費。

此案延伸出來的主要問題：第一，行政機關(guān)違約造成的損失賠償，是適用《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，還是適用民事法律的賠償規(guī)定？第二，行政協(xié)議案件中認定違約損失是否包括預期利益損失？第三，雙方約定20%的違約金，是否予以支持？

[案例二}2017年，根據(jù)國家“去產(chǎn)能、去庫存、降成本”政策要求，湖南省S縣政府決定在該縣經(jīng)開區(qū)范圍內(nèi)整體采購26000平方米的存量商品房作公租房，并在招標書中載明單套房屋面積不超75平方米。宋某、寶聯(lián)公司、張某投標，但三家投標單位投標的房屋單套面積均超過95平方米，其中，宋某收到S縣政府的中標通知書，其以2298元／平方米中標。S縣政府與宋某簽訂《存量房屋買賣合同》約定房屋交付時間與款項支付時間，且約定遲延交房或遲延付款均應承擔500萬元的違約責任及賠償損失。因雙方均不愿合同簽訂后因情況變化而一方要求解除合同，故約定該合同為不可解除合同，若一方違約導致解除則承擔標的額20%的違約金。合同簽訂后，S縣政府接收了房屋，但未支付款項，因房價下跌，雙方一直協(xié)商購房款的下浮比例，且在審計中，該存量房屋單套面積不符合公租房要求，S縣政府未再支付購房款，宋某起訴要求繼續(xù)履行合同并按雙方約定支付500萬元違約金，若合同不能繼續(xù)履行，則S縣政府支付20%的違約金及預期利益損失即因房價下跌產(chǎn)生的差價300萬元。

該案例延伸出來的問題：第一，人民法院適用民事賠償規(guī)范是否合適？第二，S縣政府是否應賠償宋某的預期利益？

（二）法律適用的核心爭點

為了進一步了解司法實踐行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用情況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中隨機選取了100件案件（其中最高人民法院13件、H省高院14件、其他隨機抽取73件），發(fā)現(xiàn)裁判文書中行政協(xié)議損失賠償既適用行政法律規(guī)范又適用民事法律規(guī)范的有19件，僅適用《行政訴訟法》的有51件，僅適用《國家賠償法》的有11件，適用其他行政法規(guī)、規(guī)章來確定賠償責任的有19件。

從司法實踐來看，行政協(xié)議損失賠償?shù)暮诵臓廃c可歸納如下：第一，行政協(xié)議損失賠償究竟應當如何適用法律？《行政協(xié)議司法解釋》發(fā)布后，《國家賠償法》是否可以繼續(xù)適用？第二，在行政協(xié)議損失賠償案件中，《國家賠償法》和民事法律規(guī)范各自的適用空間在哪？當法律規(guī)范發(fā)生沖突時，要遵循什么樣的沖突適用規(guī)則？第三，如何理解對民事法律規(guī)范的參照適用？行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用與民事合同損失賠償?shù)姆蛇m用有何區(qū)別？

二、法律規(guī)范的梳理分析

要解決行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用困境，首先需要對我國目前相關(guān)法律規(guī)范進行梳理分析，尋找解決思路。

（一）四類法律規(guī)范

實踐中，涉及行政協(xié)議損失賠償?shù)姆梢?guī)范主要有如下四類，見表1：

第一類是《行政訴訟法》及延伸的司法解釋?！缎姓V訟法》第12條第1款第十一項規(guī)定行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的，都屬于行政訴訟的受案范圍。第78條規(guī)定被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任，但沒有明確損失賠償?shù)木唧w法律適用。此后，《行政訴訟法司法解釋》（法釋[2015]9號）第15條規(guī)定，法院經(jīng)審理，可以依法根據(jù)原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。此為首次規(guī)定法院可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》審理行政協(xié)議案件，但如何適用，并不清晰。

2019年發(fā)布的《行政協(xié)議司法解釋》從三個方面規(guī)定了行政協(xié)議的損失賠償：一是損失賠償?shù)那樾?，包括締結(jié)階段違法造成的損失賠償和履行階段違法造成的損失賠償；二是損失賠償法律適用的一般原則，要優(yōu)先適用《行政訴訟法》的規(guī)定，同時參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定：三是規(guī)定在行政機關(guān)不依法依約履行行政協(xié)議時，法院支持按照雙方約定的違約金和定金條款賠償原告損失。這些規(guī)定為行政協(xié)議損失賠償案件的法律適用提供了依據(jù)，但也留下了許多困惑。傳統(tǒng)行政協(xié)議的損失賠償都是適用《國家賠償法》的規(guī)定，以后是否還要繼續(xù)以《國家賠償法》為法律依據(jù)？如果繼續(xù)以《國家賠償法》為法律依據(jù)，又如何理解法院對行政協(xié)議雙方約定的違約金和定金的支持？因為其超出了《國家賠償法》的賠償標準。此外，在沒有明確法律依據(jù)的情況下，是適用《國家賠償法》還是適用有關(guān)合同的民事法律規(guī)范？

第二類是《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋。在《行政協(xié)議司法解釋》實施前，《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋一直作為行政賠償?shù)姆梢罁?jù)，包括行政協(xié)議損失賠償在內(nèi)。《國家賠償法》第36條規(guī)定侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害，應當返還的財產(chǎn)損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；應當返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應的賠償金；對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。修訂后《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政賠償若干規(guī)定》）第29條已將直接損失擴大到包括存貸款利息、機動車停運期間的營運損失等，加大了對受害人的救濟力度。但源于對國家賠償標準的統(tǒng)一性和公平性要求，仍然無法突破有限賠償原則。

第三類是《民法典》及相關(guān)司法解釋。對合同損失賠償主要規(guī)定在《民法典》第三編第八章違約責任中，其司法解釋有原《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》。此外，還有一些包括專門性的司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律的規(guī)定》（2020年修正）等。這些法律規(guī)范涉及民事締約過失責任、合同解除以及違約責任等，確立了民事合同損失賠償?shù)淖灾卧瓌t、充分原則與公平原則。雙方可以通過協(xié)議約定違法金及定金等，但不能超出公平原則，對約定違約金超過造成損失的30%的可以請求予以適當減少。在沒有約定的情況下遵循法律規(guī)定，賠償范圍不僅包括直接損失，也包括履行合同可帶來的預期利益。這些法律規(guī)范是否完全適用于行政協(xié)議損失賠償案件的審理，并不清楚。

第四類是行政法規(guī)及部門規(guī)章和地方性法規(guī)等。如《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第26條規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議各方當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行義務。違約的，應當根據(jù)協(xié)議繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失。再如《海南經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》第28條規(guī)定征地補償費逾期支付的，按銀行同期活期存款利率支付逾期部分的利息，并從逾期之日起每日按欠款總額的千分之一支付滯納金。上述規(guī)范主要是為了促成相互間的交易，實現(xiàn)行政目標。但由于行政協(xié)議損失賠償制度屬于國家重要制度，行政法規(guī)或部門規(guī)章、地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章能否作出創(chuàng)制性規(guī)定，是采用完全賠償原則還是有限賠償原則，也是十分模糊。

（二）突出問題分析

上述四類法律規(guī)范雖在一定程度為行政協(xié)議損失賠償提供了依據(jù)，但沒能從根本上解決法律適用的分歧與困惑。其突出問題表現(xiàn)在以下三個方面：

一是缺乏整體性和系統(tǒng)性。行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用呈現(xiàn)出碎片化狀態(tài)?！缎姓V訟法》及司法解釋涉及行政協(xié)議損失賠償?shù)恼w法律適用，但其程序法的性質(zhì)定位決定了其無法就實體問題作出全面規(guī)定，《行政協(xié)議司法解釋》對法律適用順序的規(guī)定也比較含糊，故而造成實踐中的分歧與困惑。

二是針對性不強。無論是作為重要依據(jù)的《國家賠償法》還是《民法典》，都不是專門針對行政協(xié)議損失賠償而建立的制度規(guī)范。國家賠償作為一種侵權(quán)賠償制度，主要是針對行政或司法活動中的具體行為的侵權(quán)救濟，并沒有特別考慮行政協(xié)議的契約性和自治性的特點，因而采用有限賠償原則。而《民法典》中有關(guān)合同的規(guī)定雖然注重自治性及公平性，強調(diào)完全賠償原則，但沒有考慮行政協(xié)議的行政性和公共利益特征，也無法為行政協(xié)議損失賠償提供完整依據(jù)。

三是參照適用民事法律規(guī)范的方向不清晰?！缎姓f(xié)議司法解釋》首次引入對民事法律規(guī)范的參照適用，但如何參照適用卻比較含糊。是完全適用還是有保留的適用，是否需要考慮行政協(xié)議的特殊性而對相關(guān)規(guī)范進行限縮，現(xiàn)有規(guī)定并不清楚。

三、法律適用的順序規(guī)則

針對上述問題，最理想的解決方案就是對行政協(xié)議制度進行完整統(tǒng)一的實體立法，但這將是一個比較長期的過程，無法解決當下的審判需要。比較現(xiàn)實的考慮就是建立行政協(xié)議損失賠償法律適用的順序規(guī)則。

（一）建立法律適用順序規(guī)則的必要性

在行政協(xié)議損失賠償訴訟中，當同時存在多種法律規(guī)范時要明確選擇適用的先后順序，這就是法律適用的順序規(guī)則。《行政協(xié)議司法解釋》第27條規(guī)定當《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋有規(guī)定時，優(yōu)先適用此類規(guī)定；當沒有規(guī)定，要參照適用有關(guān)的民事法律規(guī)范。但就總體而言，該司法解釋規(guī)定比較原則也比較模糊，沒有明確現(xiàn)存四類法律規(guī)范在法律適用中的地位和適用范圍。為有效推進行政協(xié)議案件的審判，有必要進一步建立完善法律適用的順序規(guī)則。其必要性分析如下：第一，是統(tǒng)一司法裁判的需要。面對四類法律規(guī)范，究竟如何適用，需要明確的順序規(guī)則，否則，自由裁量的空間過大，就會導致造成大量的同案不同判，影響司法尊嚴，引發(fā)秩序混亂。第二，是為當事人提供合理預期的需要。無論是行政機關(guān)還是相對人，在簽訂行政協(xié)議時，就應該清楚如果違約要承擔的法律后果，在締結(jié)和履行階段都能謹慎理性地對待，從而確保行政協(xié)議的履行。第三，是有效化解沖突的需要。明確的法律適用順序規(guī)則將作為解決紛爭的共同遵循，可以有效減少分歧。

（二）法律適用順序規(guī)則構(gòu)建的影響因素

實踐中，影響行政協(xié)議法律適用順序規(guī)則建構(gòu)的因素很多，需要綜合考量，以三個方面為例：

一是行政協(xié)議的性質(zhì)與特征?！缎姓f(xié)議司法解釋》第1條規(guī)定行政協(xié)議是“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議”。一方面，行政協(xié)議具有公共性、行政性，行政機關(guān)處于主導地位，這是區(qū)別于民事合同的根本所在，但同時行政協(xié)議又是雙方協(xié)商訂立的協(xié)議，具有契約性、相對性等合同的共同特征。另一方面，行政協(xié)議又明顯區(qū)別于民事合同。與民事合同強調(diào)意思自治、契約自由不同，行政協(xié)議則不具有自由處分公共利益的完整權(quán)利，在不損害相對人利益的情況下，要追求最大公共利益。此外，行政協(xié)議的訂立要注重科學理性，不能適用完全自治原則，這由其代表的公共利益所決定。

二是各類法律規(guī)范的立法宗旨及適用范圍。前述四類法律規(guī)范中，僅有行政訴訟法律規(guī)范屬于程序法的范疇。雖為了審理案件的需要，會拓展一些實體規(guī)范，但無法就實體問題進行全面規(guī)定，尤其在行政訴訟原則部分無法確立行政協(xié)議要遵循的基本原則。行政訴訟法及司法解釋可以建立實體法律適用的順序規(guī)則，也可以個別規(guī)定實體問題，但更多的實體規(guī)則需要遵循實體法規(guī)定。其他三類法律規(guī)范都是實體法規(guī)定，但又目的各異，有自己的特定適用范圍。國家賠償采用了有限賠償原則，這主要是考慮到國家機關(guān)權(quán)力運行的風險及國家承擔賠償?shù)呢斄Φ纫蛩?。在保護范圍上采取嚴格法定主義的立場，限于生命權(quán)、健康權(quán)、榮譽權(quán)、名譽權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而且在侵權(quán)行為方面也作了比較嚴格的類型化限制，致使《國家賠償法》的規(guī)范體系在開放性、拓展性、包容性等方面明顯不足，難以與時俱進地發(fā)展。有關(guān)合同的民事法律規(guī)范旨在促成民事主體之間的交易達成，建立合同雙方的責任機制。民事合同制度具有契約性、自治性和相對性等特征，但沒有考慮到行政協(xié)議的特殊性，因而也有很大局限。行政法規(guī)及部門規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章的立法雖是基于現(xiàn)實的需要，但從《中華人民共和國立法法》第11條的規(guī)定來看，涉及國家基本制度的應由法律保留，因此，其自主立法空間有限。

三是公法與私法的融通性。公私法規(guī)范融合的程度明顯加深，界限越來越模糊。公私法兩種規(guī)范同時出現(xiàn)在一個條文的不同條款或者語句的情形并不少見，這些條文既是公權(quán)力機關(guān)實施相關(guān)行為的公法規(guī)范，也是民事主體行使民事權(quán)利的私法規(guī)范。雖然行政協(xié)議目標是為了實現(xiàn)公共行政的任務，但卻采用了平等協(xié)商、合作共贏的合同手段，使行政任務的完成能有更多的社會參與和支持。只有從公法與私法、公權(quán)力與私權(quán)利的統(tǒng)一互動關(guān)系中去考察行政行為與行政訴訟，認為行政行為是侵害私權(quán)的行為，行政訴訟也應當以保護私權(quán)為己任，才能得到正確的結(jié)論。

（三）法律適用順序規(guī)則的確立

行政救濟的全部功能在于權(quán)利保護。綜合考慮各種影響因素，在現(xiàn)有《行政協(xié)議司法解釋》的基礎(chǔ)上，可確立以下順序規(guī)則，即優(yōu)先適用《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，并根據(jù)行政協(xié)議損失賠償?shù)木唧w情形，分別適用《國家賠償法》或參照適用民事法律規(guī)定。當行政法規(guī)及規(guī)章和地方性法規(guī)有明確規(guī)定且不與《國家賠償法》或民事法律規(guī)范相抵觸的，可以參考適用該類規(guī)定。具體而言如下：

首先，優(yōu)先適用《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋?！缎姓f(xié)議司法解釋》除了規(guī)定行政協(xié)議損失賠償?shù)捻樞蛞?guī)則，即《行政訴訟法》有規(guī)定的優(yōu)先適用該規(guī)定，沒有規(guī)定的，參照適用民事法律規(guī)范，還規(guī)定了一些實體問題，如規(guī)定了兩個階段的損失賠償，規(guī)定雙方在行政協(xié)議中約定違約金或定金的，法院應支持雙方約定。至于兩階段賠償?shù)木唧w法律適用，則需要結(jié)合國家賠償規(guī)范和民事合同規(guī)范才能完成。此外，對行政協(xié)議約定違約金或定金的，雖規(guī)定可以直接適用，但也需要在民事合同規(guī)范的框架下進行。如本文第一個案例所述，雙方約定了20%的懲罰性違約金，因為行政協(xié)議的懲罰性違約金最終要由公共財政承擔，為了懲罰違約的行政機關(guān)，讓公共財政蒙受巨大損失，對懲罰性違約金是否支持，是否妥當，需要慎重考慮。

其次，參照適用《國家賠償法》關(guān)于締結(jié)階段的損失賠償。按照《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)定，締結(jié)階段的損失賠償又分為締結(jié)過程中的損失賠償和行政協(xié)議締結(jié)無效及行政協(xié)議被撤銷造成的損失賠償?shù)葍煞N情況。締結(jié)階段的損失賠償，除要優(yōu)先適用《行政訴訟法》及司法解釋的規(guī)定外，是參照適用《國家賠償法》的規(guī)定還是參照適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定不明。筆者主張參照適用《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定。其理由如下：第一，在締結(jié)階段，行政權(quán)占據(jù)主導地位，締結(jié)決定更類似于具體行政行為。國家賠償制度正是針對具體侵權(quán)行為設(shè)置的賠償制度。第二，在締結(jié)過程中，行政機關(guān)與相對人的協(xié)議尚未達成，此時行政機關(guān)是受一般法律規(guī)范的約束而不是受協(xié)議條款的約束。第三，在行政協(xié)議締約階段，相對人有義務充分了解法律規(guī)定和可能遇到的履行風險，而不是抱著僥幸心理，對行政機關(guān)的違法行為視而不見，而當出現(xiàn)行政協(xié)議履行受阻時，則把法律責任全部推給行政機關(guān)。因此，采用更為嚴格的賠償標準比較合理。

再次，參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于履行階段的損失賠償。按照《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)定，履行階段的損失賠償也分為兩類，不依法依約實施造成的損失賠償，或違法變更和終止行政協(xié)議等造成的損失賠償。如果說行政協(xié)議的締結(jié)帶有明顯的行政性和開放性，行政協(xié)議的履行則更具契約性和相對性。行政協(xié)議一旦成立生效，就對雙方產(chǎn)生拘束，雙方都要履行義務。在行政機關(guān)違約時，關(guān)于賠償金或補償金的確定，雙方不能達到一致意見，行政相對人只能求助于法院裁，由行政機關(guān)承擔賠償責任。這時的行政機關(guān)類似于民事主體，不僅受法律規(guī)范的約束，還受雙方協(xié)議的約束，應當參照適用民事法律規(guī)范。值得一提的是，如果是因為公共利益導致行政協(xié)議無法繼續(xù)履行，需要變更或終止的，國家要承擔的是補償責任?？紤]到公共負擔，補償標準不能過高，但也不能明顯低于賠償標準，也需要衡平考慮各種影響因素。行政協(xié)議中因行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)造成無過錯相對人合法、合約權(quán)益損失的，行政機關(guān)應該承擔不低于民事違約或侵權(quán)賠償額度的賠償或補償責任，即最終的效果要達到私法給相對方合法權(quán)益的保護程度。

最后，參考適用行政法規(guī)及規(guī)章和地方性法規(guī)。原則上，行政協(xié)議損失賠償應當統(tǒng)一立法，但由于規(guī)范行政機關(guān)的運作，行政法規(guī)或規(guī)章和地方性法規(guī)會作一些專門規(guī)定。在行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用中，可以在不違背《行政訴訟法》《國家賠償法》和民事法律規(guī)范的情況下，參考行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定。

需要注意的是，在德國、法國盛行“雙階理論”和相關(guān)制度，即行政協(xié)議締結(jié)階段的爭議作為公法案件處理，行政協(xié)議履行階段的糾紛則按私法案件審理。在我國，行政協(xié)議案件統(tǒng)屬于公法解決的范疇，受公法約束，其價值導向與民事合同有本質(zhì)不同。但因其契約性在行政協(xié)議履行階段，可以部分適用民事合同規(guī)范。

四、參照適用民事法律規(guī)范的基本原則

《行政協(xié)議司法解釋》的最大突破之一就是規(guī)定了行政協(xié)議損失賠償可以參照適用民事法律規(guī)范，但如何參照適用，仍有很大討論空間?？紤]到民事法律規(guī)范主要針對民事合同，而行政協(xié)議訴訟有自己的獨特品質(zhì)，因此，具體的法律適用要確立一些基本精神，建立法律適用的基本原則。

（一）衡平原則

這一原則要求行政協(xié)議損失賠償案件對民事法律規(guī)范的適用要衡平考慮公共利益和私人權(quán)利，在公法與私法之間達成平衡。具體地說，一方面要追求公法的價值目標。行政機關(guān)必須更注重民主化程序與契約文化，方有利于伙伴契約之運作成功。亦即，此類型契約之設(shè)立與實務運用，有可能影響日后之行政行為發(fā)展趨勢。行政機關(guān)在履行行政協(xié)議時，要依法依約進行，違法違約給相對人帶來損失的，要合理賠償。另一方面，私法強調(diào)個體自治，要最大可能地追求契約自由，還要最大程度地保護私有財產(chǎn)。《中華人民共和國憲法》第13條明確規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，1999年憲法修正案中也有相關(guān)規(guī)定，《中共中央、國務院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》也有相關(guān)規(guī)定。

由衡平原則所決定，我國行政協(xié)議損失賠償規(guī)則應介于撫慰性賠償標準和懲罰性賠償標準之間，以合理標準來代替民事合同賠償中的自治原則，當然也要考慮雙方過錯的大小。從政府代表的公共利益看，損失賠償范圍不能過寬，賠償標準不能過高，否則將導致公共利益流失和公眾負擔加重。但個人權(quán)利也需要尊重和保護，一旦行政機關(guān)違法違約給個人造成損失，需要補救和賠償，否則將違反現(xiàn)代法治的主要精神和內(nèi)在要求，與政府建立的保護和增進個人福祉的初衷背離，也會極大影響政府與社會組織的合作。

（二）完全賠償原則

完全賠償原則發(fā)軔于民事領(lǐng)域，即損害賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。《行政協(xié)議司法解釋》對參照適用民事法律規(guī)范的規(guī)定，在很大程度上基于對完全賠償原則的認同和采用。確立完全賠償原則，對違約行為導致的或具有因果關(guān)系的一切損害予以賠償，是保護非違約方利益的當然要求。《行政協(xié)議司法解釋》的重要創(chuàng)新之處就是“堅持行政協(xié)議充分賠償原則，確保行政協(xié)議當事人實體權(quán)益的有效實現(xiàn)”。這也是衡平原則延伸出來的具體要求。完全賠償原則強調(diào)賠償與損失相當，既不超過所受損失，也不低于所受損失。若行政協(xié)議雙方約定懲罰性違約金，就有可能高于實際損失，若采用有限賠償原則，僅賠償違法行為造成的直接損失，而排除間接損失，就會低于實際損失。因此，在行政協(xié)議履行階段確立完全賠償原則，比較合理。

（三）有限自治原則

自治原則是民事法律制度的一項重要原則，即民事活動要充分尊重當事人的自由意志，個人有權(quán)決定自己的事情。在民事合同中，可以自由約定違約金和定金，只要有事實依據(jù)且不超出法律規(guī)定以及公平底線，法院予以支持?！睹穹ǖ洹返?85條對此有明確規(guī)定，體現(xiàn)了違約金的補償性質(zhì)，但又不排除其懲罰性。雖然學界對違約金的性質(zhì)有爭議，但《民法典》確立的違約金制度是以補償為主、以懲罰為輔。在違法賠償中，雙方當事人可以再一次通過協(xié)商約定賠償方式和計算標準。但在行政協(xié)議損失賠償中，基于公共利益的考慮，自治要有一定的限制。對相對人來說，可以放棄一些利益來獲取爭議的解決，但行政機關(guān)作為公共利益的代表，不能隨意放棄公共利益，尤其是關(guān)鍵場域或關(guān)鍵維度的公共利益。因此，行政協(xié)議損失賠償在優(yōu)先考慮完全賠償?shù)那疤嵯?，應對自治原則加以限制。這是衡平原則的具體要求，也是對行政協(xié)議公益性和契約性的兼顧。對自治原則的限縮，并不意味著不能協(xié)議約定賠償問題，而是約定要有限度，原則止步于完全損害的賠償范圍。

五、法律適用司法解釋的完善

從長遠看，行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用依賴統(tǒng)一的實體立法，但立法需要漫長過程，當下可行路徑是在《行政協(xié)議司法解釋》的基礎(chǔ)上進一步修訂完善。

（一）進一步完善的必要性

首先，從有效解決法律適用紛爭的角度考慮，需要對行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用作出完整規(guī)定。目前的《行政協(xié)議司法解釋》對此雖有很多突破，但規(guī)定比較原則不能有效應對行政協(xié)議損失賠償?shù)膹碗s多元需求，導致法律適用的歧義，引發(fā)同案不同判問題。其次，為切實保護行政協(xié)議相對人的合法權(quán)益，需要在行政協(xié)議損失賠償方面，建立一套清晰的法律適用規(guī)則。鑒于行政協(xié)議的實體立法不完善，而且難以在短時間內(nèi)建構(gòu)起完整的實體規(guī)則，只有通過司法解釋的進一步修訂，才能夠彌補這一短板，為行政協(xié)議的締結(jié)和實施提供預期和支持。再次，修訂和完善《行政協(xié)議司法解釋》，可以促進行政協(xié)議制度的發(fā)展。行政協(xié)議作為一種平等合作的新型管理方式，在公共行政實踐中作用日益突出。行政協(xié)議兼具行政性和契約性，同時涉及公共利益和私人權(quán)利，比較復雜，需要根據(jù)其內(nèi)在要求和獨特品質(zhì)建立相關(guān)法律規(guī)則。通過行政協(xié)議損失賠償法律適用規(guī)則的完善和實踐，可以為行政協(xié)議制度的發(fā)展提供實踐基礎(chǔ)，從而推動這一制度的發(fā)展。最后，可以更好回應學術(shù)界的關(guān)切，促進共識的達成。學術(shù)界詬病的傳統(tǒng)《國家賠償法》確立的有限賠償原則，無法有效保護對相對人的合法權(quán)益?！缎姓f(xié)議司法解釋》已經(jīng)有了很大突破，但規(guī)定仍不清晰。如果能夠把行政協(xié)議的損失賠償標準提高，對其自治約定加一底線約束，③兼顧公共利益和相對人權(quán)利，在很大程度能夠建立起共識，對推動行政協(xié)議制度的發(fā)展具有良好作用。

（二）完善的具體構(gòu)想

立法者對于行政協(xié)議未明確安排階段關(guān)系中的救濟途徑的作法，事實上已經(jīng)是回到“雙階理論”的架構(gòu)下處理的模式。我國對《行政協(xié)議司法解釋》的完善，可根據(jù)其締結(jié)和履行階段的不同要求，就行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用做出更加全面的規(guī)定，確立順序原則，并對重要的實體規(guī)則作出明確規(guī)定。就具體內(nèi)容而言，要在現(xiàn)有《行政協(xié)議司法解釋》的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定或調(diào)整規(guī)定以下內(nèi)容：

第一，對行政協(xié)議損失賠償進行分類處理，采用不同的賠償標準。相對人在締結(jié)階段的違法損失，采用有限賠償原則，但也要盡可能覆蓋相對人所受損失；而相對人在履行階段的違法損失，則要采用完全賠償原則。

第二，行政協(xié)議締結(jié)階段的損失賠償，要優(yōu)先適用《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果沒有規(guī)定的，適用《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

第三，行政協(xié)議履行階段的損失賠償，要優(yōu)先適用《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果沒有規(guī)定的，要適用《民法典》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

第四，如果行政法規(guī)及規(guī)章和地方性法規(guī)對行政協(xié)議損失賠償有規(guī)定的，在不與《行政訴訟法》《國家賠償法》《民法典》及相關(guān)司法解釋相沖突的情況下，可以適用這類規(guī)定。

第五，對比較普遍的實體問題作出明確規(guī)定。如確立完全賠償原則規(guī)定違約金比例上限，對直接損失范圍、可預期利益的范圍等作出規(guī)定等。

結(jié)語

行政協(xié)議損失賠償?shù)姆蛇m用是一個重要而復雜的問題，也是行政法學界與民法學界爭議的焦點。作為一種建立在平等合作基礎(chǔ)上的新型行政手段，行政協(xié)議具有很多優(yōu)勢，可以加強政府與社會的合作，廣泛吸收民間資本參與公共行政的運作。若兼顧行政協(xié)議的行政性和公益性特征，在行政協(xié)議損失賠償制度中確立衡平原則、完全賠償原則并對自治原則進行限縮，加強行政協(xié)議制度的統(tǒng)一立法，建立適合行政協(xié)議內(nèi)在要求的法律規(guī)則體系可進一步滿足行政協(xié)議實踐的需要，為行政協(xié)議損失賠償案件的審理提供明確清晰的法律依據(jù)，擴大社會資本與政府的合作，促進建立良好的營商環(huán)境。

本文系2022年湖南省社會科學基金年度重點項目“新時代行政執(zhí)法檢察監(jiān)督基本制度研究”（項目編號：22ZDB044）的階段性成果。

（責任編輯：張紅）