武鴻儒 郭靂

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

一、問題的提出

自2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出推進(jìn)股票發(fā)行注冊(cè)制改革，到2020年新修《證券法》在法律層面確立了證券發(fā)行注冊(cè)制，再到2023年2月17日中國證監(jiān)會(huì)及交易所發(fā)布全面實(shí)行股票發(fā)行注冊(cè)制制度規(guī)則，證券發(fā)行注冊(cè)制前后歷時(shí)近十年，終于全面落地。全面注冊(cè)制既意味著資本市場機(jī)制的創(chuàng)新，也意味著監(jiān)管制度的創(chuàng)新。原本由證券監(jiān)管部門集中承擔(dān)的行政管制壓力分散為發(fā)行人、中介機(jī)構(gòu)的信息披露法律責(zé)任。1

注冊(cè)制下，強(qiáng)制信息披露是證券監(jiān)管的核心原則和根本路徑，是投資者與發(fā)行人之間互動(dòng)新范式的基石。信息披露義務(wù)與虛假陳述責(zé)任貫穿金融商法、金融監(jiān)管法、金融刑法等多層制度，以民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的形式分別呈現(xiàn)。在以《證券法》為核心的相關(guān)制度聯(lián)動(dòng)調(diào)整中存在著一條鮮明的制度主線，即加強(qiáng)了發(fā)行人的信息披露要求和發(fā)行人與相關(guān)責(zé)任人員的虛假陳述責(zé)任，從而更進(jìn)一步地在市場化的融資機(jī)制下保護(hù)廣大中小投資者的合法權(quán)益，保障投資者的“知情決定”權(quán)利，確保投資者尋求救濟(jì)的渠道暢通。

注冊(cè)制改革同時(shí)加強(qiáng)了證券發(fā)行和信息披露的各參與方就信息披露不盡不實(shí)、不合規(guī)范的責(zé)任。但在這一趨勢下，仍應(yīng)以各方在信息披露過程中所承擔(dān)的職責(zé)為依據(jù)，恰當(dāng)?shù)乩宥ㄆ湄?zé)任承擔(dān)和免責(zé)可能，從而實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)和維護(hù)資本市場效率的平衡。而出于震懾不法的目的，當(dāng)前的監(jiān)管制度與實(shí)踐一定程度上混淆了“信息披露義務(wù)人”與“信息披露責(zé)任人”，從而在形式上擴(kuò)張了信息披露義務(wù)人的概念。下文將先考察信息披露義務(wù)人的概念內(nèi)涵在監(jiān)管制度變遷過程中不斷擴(kuò)張的情況，然后討論信息披露人員責(zé)任的適當(dāng)范式，從而指明混淆兩個(gè)概念可能產(chǎn)生的矛盾與風(fēng)險(xiǎn)。需要先行說明的是，本文聚焦于證券發(fā)行時(shí)和后續(xù)定期、臨時(shí)的信息披露，因而暫不討論收購、重大資產(chǎn)重組等情境下的信息披露及相關(guān)主體，因?yàn)槎叩闹贫冗壿嫶嬖趯?shí)質(zhì)差異。

二、關(guān)于信息披露義務(wù)人范圍與責(zé)任的規(guī)定

新《證券法》首次在法律層面界定了“信息披露義務(wù)人”的內(nèi)涵，并授權(quán)中國證監(jiān)會(huì)進(jìn)一步明確這一概念范圍。而在此之前，“信息披露義務(wù)人”這一概念已經(jīng)散見于之前的《證券法》和相關(guān)規(guī)則中。新《證券法》頒布后，證監(jiān)會(huì)在修訂《上市公司信息披露管理辦法》(以下簡稱《信披辦法》)時(shí)又大幅擴(kuò)張了這一概念的內(nèi)涵。與這一制度趨勢相呼應(yīng)，信息披露人員責(zé)任的主體范疇也在進(jìn)一步擴(kuò)張。本文簡要梳理信息披露義務(wù)人概念的制度沿革和信息披露人員責(zé)任主體范疇的擴(kuò)張情況，以為進(jìn)一步的理論評(píng)析奠定基礎(chǔ)。

(一)信息披露義務(wù)人概念的制度沿革

1.《證券法》中關(guān)于信息披露義務(wù)人的界定

1998年《證券法》條文中并無“信息披露義務(wù)人”的概念，但仍然對(duì)發(fā)行人提出了信息披露的要求，并規(guī)定了未盡信息披露義務(wù)的責(zé)任。2005年《證券法》在三處地方使用了信息披露義務(wù)人的概念，分別為：第71條第1款授權(quán)證監(jiān)會(huì)監(jiān)督上市公司控股股東和信息披露義務(wù)人的行為；第115第2款要求證券交易所監(jiān)督上市公司及相關(guān)信息披露義務(wù)人披露信息的行為；以及第193條規(guī)定了信息披露義務(wù)人未盡信息披露義務(wù)的責(zé)任。該法在對(duì)信息披露義務(wù)人作出規(guī)定時(shí)，使用“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人”的表述。可以看出，此時(shí)信息披露義務(wù)人的主體范圍并不明確，盡管發(fā)行人、上市公司無疑屬于信息披露義務(wù)人的范疇，但難以確定其中還包括哪些主體。

新《證券法》第78條第1款首次明確規(guī)定了信息披露義務(wù)人包括“發(fā)行人及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他信息披露義務(wù)人”。有學(xué)者認(rèn)為新《證券法》擴(kuò)展了信息披露義務(wù)人的范圍，使之不再僅限于發(fā)行人2，同時(shí)該條也授權(quán)中國證監(jiān)會(huì)進(jìn)一步劃定信息披露義務(wù)人的范圍。但新《證券法》的條文本身并未明確界定哪些發(fā)行人以外的主體是信息披露義務(wù)人。例如，該法第84條第1款規(guī)定，信息披露義務(wù)人可以額外自愿披露信息，而第2款則規(guī)定了發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人(以下簡稱雙控人)和董事、監(jiān)事、高管應(yīng)當(dāng)披露其公開承諾，并在不履行承諾時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任，但兩款之間是何關(guān)系，第2款中特殊主體的公開承諾是否為額外披露的信息、這些特殊主體又是否為信息披露義務(wù)人，并不清楚。再如第85條前半句規(guī)定了信息披露義務(wù)人未盡信息披露義務(wù)時(shí)對(duì)受損失的投資者應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，而后半句則規(guī)定了發(fā)行人證券發(fā)行中的特殊主體基于過錯(cuò)推定與發(fā)行人共同承擔(dān)的連帶責(zé)任，這些主體包括雙控人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，而這些人員是否屬于該條文中的“信息披露義務(wù)人”也不明確。整體而言，現(xiàn)行《證券法》對(duì)相關(guān)信息披露的責(zé)任劃分有明確規(guī)定，但并未對(duì)信息披露義務(wù)人的范圍加以明確規(guī)定。

2.國務(wù)院規(guī)范性文件與最高人民法院司法解釋中關(guān)于信息披露義務(wù)人的界定

國務(wù)院規(guī)范性文件對(duì)信息披露的規(guī)制較少，但其中對(duì)信息披露義務(wù)人這一概念范圍進(jìn)行擴(kuò)大的趨勢仍然比較明顯。例如，《國務(wù)院批轉(zhuǎn)證監(jiān)會(huì)關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見的通知》(國發(fā)〔2005〕34號(hào))第2條第(五)項(xiàng)即規(guī)定，“公司股東及其他信息披露義務(wù)人”要配合上市公司履行信息披露義務(wù)，這暗示著在上市公司本身之外，信息披露義務(wù)人還包括公司股東和可能的其他主體。《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》(國發(fā)〔2020〕14號(hào))第2條第(二)項(xiàng)同樣要求“上市公司、股東及相關(guān)信息披露義務(wù)人”真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平地披露信息。

司法解釋也并未明確劃定信息披露義務(wù)人的范圍。2003年《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《03規(guī)定》)規(guī)定，虛假陳述證券民事賠償案件是投資者基于信息披露義務(wù)人違法虛假陳述使其遭受損失而提起訴訟的民事案件，但其“信息披露義務(wù)人”的概念內(nèi)涵仍未能做到統(tǒng)一明確。該規(guī)定第1條將此類民事賠償案件的被告規(guī)定為“違反法律規(guī)定，進(jìn)行虛假陳述”的“信息披露義務(wù)人”，第7條則規(guī)定案件的被告為“虛假陳述行為人”，第7款還兜底性地規(guī)定了“其他作出虛假陳述的機(jī)構(gòu)或者自然人”可以作為被告。以此推論，在《03規(guī)定》中，“信息披露義務(wù)人”和“虛假陳述行為人”應(yīng)具備相同內(nèi)涵，均可以擴(kuò)張至一般主體。彭冰教授也指出，該規(guī)定第17條界定了虛假陳述的概念并列舉了幾類虛假陳述的行為，同時(shí)使用了“信息披露義務(wù)人”的概念和“虛假陳述行為人”的概念，而根據(jù)最高人民法院的解釋，第1款中的“信息披露義務(wù)人”的概念和第4款中“虛假陳述行為人”的概念相同，既包括承擔(dān)積極信息披露義務(wù)的主體，也包括承擔(dān)消極信息披露義務(wù)的主體，而本條第3、5、6款中的“信息披露義務(wù)人”則僅指承擔(dān)負(fù)有積極信息披露義務(wù)的主體。3

新《證券法》施行后，最高人民法院頒布了新的《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》)，其第1條類似地將該規(guī)定的適用范圍限定于“信息披露義務(wù)人”實(shí)施虛假陳述引發(fā)的賠償案件，但并未明確這一概念的內(nèi)涵。在該規(guī)定的后文中，分別規(guī)定了發(fā)行人董監(jiān)高、保薦機(jī)構(gòu)、承銷機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及發(fā)行人的雙控人在組織、指使虛假陳述時(shí)，公司重大資產(chǎn)重組的交易對(duì)方在提供信息不真實(shí)、準(zhǔn)確、完整時(shí)，以及發(fā)行人的供應(yīng)商、客戶、為發(fā)行人提供服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)在配合發(fā)行人財(cái)務(wù)造假時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。這一制度構(gòu)造邏輯下，既可以將發(fā)行人理解為唯一的信息披露義務(wù)人，將對(duì)發(fā)行人董監(jiān)高、保薦機(jī)構(gòu)、承銷機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的規(guī)定理解為對(duì)新《證券法》第85條的進(jìn)一步解釋，也可以將前兩者統(tǒng)一理解為信息披露義務(wù)人，但無論如何，發(fā)行人的雙控人、交易對(duì)方和供應(yīng)商等主體不應(yīng)被理解為信息披露義務(wù)人，只能理解為發(fā)行人的“外部人”，即這些主體僅在積極地實(shí)施了對(duì)虛假陳述的組織、指使或教唆、幫助行為時(shí)，或本身作為虛假陳述信息的源頭時(shí)，才承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但這一理解與新《證券法》第85條將發(fā)行人的雙控人、董監(jiān)高，發(fā)行的保薦人、承銷商一并規(guī)定為連帶賠償責(zé)任的承擔(dān)者的立場又不能完全兼容?？傮w而言，國務(wù)院規(guī)范性文件與最高人民法院司法解釋同樣僅規(guī)定了相關(guān)信息披露的責(zé)任劃分，但并未明確信息披露義務(wù)人的范圍。

3.部門規(guī)章、規(guī)范性文件中信息披露義務(wù)人范圍的擴(kuò)大

在立法、行政法規(guī)與司法解釋均未明確界定信息披露義務(wù)人范圍的基礎(chǔ)上，信息披露義務(wù)人的范圍在部門規(guī)章與規(guī)范性文件中被擴(kuò)大。證監(jiān)會(huì)2007年施行的《上市公司信息披露管理辦法》多處使用這一概念，基本均描述為“上市公司及其他信息披露義務(wù)人”。該《辦法》第59條規(guī)定了“信息披露義務(wù)人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，上市公司的股東、實(shí)際控制人、收購人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”違反該《辦法》時(shí)證監(jiān)會(huì)可以采取的監(jiān)管措施，似乎可以認(rèn)為，該《辦法》中的信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)指發(fā)行人、上市公司本身，而不包括其雙控人，但兩者的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員作為直接責(zé)任人員均受證監(jiān)會(huì)監(jiān)管。

此后，證監(jiān)會(huì)規(guī)則對(duì)信息披露義務(wù)人的規(guī)定增加了發(fā)行人的雙控人。例如，《中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)監(jiān)管職責(zé)規(guī)定》第9條規(guī)定，證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)檢查的市場主體包括“證券發(fā)行人、上市公司、非上市公眾公司及其雙控人、收購人等信息披露義務(wù)人”?！缎畔⑴哆`法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》(以下簡稱《信披違法認(rèn)定規(guī)則》)區(qū)分了“信息披露義務(wù)人”和“信息披露責(zé)任人員”，認(rèn)為前者的內(nèi)涵包括“發(fā)行人、上市公司及其雙控人、收購人等”。4該規(guī)則繼而列舉了四類信息披露違法行為，均明確由信息披露義務(wù)人作出。5在同一時(shí)期，信息披露義務(wù)人缺乏明確定義的情況還散見于證監(jiān)會(huì)制定的其他規(guī)章。在多數(shù)規(guī)章中，通常的表述為“上市公司和相關(guān)信息披露義務(wù)人”。6還有一部分規(guī)章在明確責(zé)任主體時(shí)，同時(shí)包括了信息披露義務(wù)人與“內(nèi)幕消息知情人”，從而難以區(qū)分相關(guān)主體承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。7

基于新《證券法》第78條的授權(quán)，證監(jiān)會(huì)2021年修訂的《信披辦法》大幅擴(kuò)張了信息披露義務(wù)人的概念內(nèi)涵，其第62條第(二)項(xiàng)規(guī)定，信息披露義務(wù)人是指“上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、股東、實(shí)際控制人，收購人，重大資產(chǎn)重組、再融資、重大交易有關(guān)各方等自然人、單位及其相關(guān)人員，破產(chǎn)管理人及其成員，以及法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他承擔(dān)信息披露義務(wù)的主體”。鑒于《證券法》的專門授權(quán)，且新《信披辦法》是對(duì)信息披露活動(dòng)的整體、全面的規(guī)范，其對(duì)信息披露義務(wù)人概念內(nèi)涵的規(guī)定代表著現(xiàn)行制度對(duì)這一主體范圍的界定進(jìn)路。出于證券監(jiān)管制度內(nèi)部統(tǒng)籌解釋的目的，除非有相反的明確規(guī)定，這一界定也應(yīng)適用于前述其他規(guī)則中信息披露義務(wù)人規(guī)定不明的情形。而這將進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)這一界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行理論審視的必要性。

不僅如此，修訂后的《信披辦法》仍存在概念使用不統(tǒng)一的情形。例如，其第50條分別規(guī)定了證監(jiān)會(huì)對(duì)信息披露義務(wù)人“及其”董監(jiān)高在信息披露過程中的監(jiān)督管理，此時(shí)信息披露義務(wù)人的董監(jiān)高本身又似乎并不被視為信息披露義務(wù)人。

(二)信息披露人員法律責(zé)任的制度沿革

在1998年我國第一部《證券法》頒布之前，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則(試行)》規(guī)定了發(fā)起人、董事、主承銷商和專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員對(duì)信息披露的保證責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)了這些人員和機(jī)構(gòu)在發(fā)起人信息披露不實(shí)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。陳甦分析認(rèn)為，與債的擔(dān)保不同，信息公開擔(dān)保人承擔(dān)的是一類特定的法定擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際上是發(fā)起人和董事對(duì)第三人的責(zé)任在證券法律制度中的變式，其承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)以自身的過錯(cuò)為基礎(chǔ)，在免責(zé)事由方面應(yīng)對(duì)發(fā)起人從嚴(yán)規(guī)定，而對(duì)其他擔(dān)保人根據(jù)其職務(wù)和業(yè)務(wù)性質(zhì)分別規(guī)定。81998年《證券法》規(guī)定了發(fā)行人和承銷商就信息披露不實(shí)的嚴(yán)格責(zé)任，各自負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的連帶賠償責(zé)任，以及中介機(jī)構(gòu)在負(fù)有責(zé)任的部分內(nèi)所承擔(dān)的連帶責(zé)任。9

《03規(guī)定》進(jìn)一步完善和發(fā)展了信息披露不實(shí)的責(zé)任制度。《03規(guī)定》明確了發(fā)行人的董監(jiān)高承擔(dān)責(zé)任的過錯(cuò)推定原則，確立了承銷商和中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的過錯(cuò)推定責(zé)任原則，并確立了實(shí)際控制人操縱虛假陳述時(shí)可被發(fā)行人追償?shù)闹贫?，以及發(fā)起人在擔(dān)保信息披露的情況下在出現(xiàn)虛假陳述時(shí)承擔(dān)的連帶責(zé)任。10盡管在《03規(guī)定》中，發(fā)起人在對(duì)信息披露進(jìn)行擔(dān)保時(shí)才承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)際控制人也以操縱虛假陳述的行為為承擔(dān)責(zé)任的前提，郭鋒認(rèn)為，這一司法解釋將發(fā)行人的嚴(yán)格責(zé)任延伸至發(fā)起人、上市公司和實(shí)際控制人，因?yàn)檫@些人是資金募集活動(dòng)的受益者，因而應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。11賴武將虛假陳述的責(zé)任主體分為直接主體和參與主體，前者包括發(fā)行人和發(fā)起人，承擔(dān)信息披露的直接義務(wù)，對(duì)信息披露負(fù)完全責(zé)任；后者包括其他中介機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員，所承擔(dān)的是盡職調(diào)查和信息真實(shí)保證義務(wù)。12涂斌華則指出，《03規(guī)定》對(duì)發(fā)起人、董監(jiān)高、中介機(jī)構(gòu)和承銷商規(guī)定的連帶責(zé)任與傳統(tǒng)民法的共同侵權(quán)理論相悖，因?yàn)樵摾碚撘蠊餐馑悸?lián)絡(luò)，而這些人群通常僅出于過失，并非與發(fā)行人有意思聯(lián)絡(luò)，因此除非該等人員具有故意或通謀，應(yīng)按照過錯(cuò)大小確定其補(bǔ)充責(zé)任。13

2005年《證券法》的修訂是現(xiàn)行《證券法》之前的時(shí)期內(nèi)最為重要的一次修訂，調(diào)整和明確了違反信息披露義務(wù)時(shí)各主體的賠償責(zé)任和行政責(zé)任制度。其中，就民事賠償而言，發(fā)行人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，董監(jiān)高和保薦人、承銷商承擔(dān)過錯(cuò)推定的連帶責(zé)任，雙控人承擔(dān)基于過錯(cuò)的連帶責(zé)任，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)過錯(cuò)推定的連帶責(zé)任；就行政責(zé)任而言，發(fā)行人和主管人員、直接責(zé)任人員在違反信息披露義務(wù)時(shí)應(yīng)受行政處罰，雙控人在指使發(fā)行人違反披露義務(wù)時(shí)將受到行政處罰，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)制作、出具的文件有不盡不實(shí)的情況時(shí)機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員也將受到行政處罰。14

2020年新《證券法》進(jìn)一步擴(kuò)張了相關(guān)人員特別是雙控人的責(zé)任，同時(shí)牽動(dòng)了一系列相關(guān)制度的配合調(diào)整。新《證券法》第85條將雙控人的責(zé)任承擔(dān)也規(guī)定為過錯(cuò)推定，《刑法修正案(十一)》為《刑法》第160條【欺詐發(fā)行證券罪】和第161條【違規(guī)披露、不披露重要信息罪】各新增一款，規(guī)定了雙控人組織和指使該條所規(guī)定的發(fā)行人違法行為時(shí)的責(zé)任承擔(dān)?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定》從打擊“首惡”和“幫兇”的角度出發(fā)，一方面簡化了雙控人承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟流程，另一方面將提供信息不合要求的重大資產(chǎn)重組交易對(duì)方也納入“首惡”的范疇，并規(guī)定了發(fā)行人的供應(yīng)商、客戶和金融服務(wù)機(jī)構(gòu)等“幫兇”的責(zé)任。15

三、信息披露義務(wù)人范圍的擴(kuò)大對(duì)責(zé)任認(rèn)定的影響

出于加大打擊違法違規(guī)力度、保障市場公開透明與保護(hù)投資者利益的目的，《信披辦法》大幅擴(kuò)張了信息披露義務(wù)人的范圍；同時(shí)為了加強(qiáng)追責(zé)力度，法律法規(guī)加重了違法違規(guī)行為人的民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任，《虛假陳述若干規(guī)定》還明確了對(duì)“首惡”和“幫兇”的責(zé)任。信息披露人員責(zé)任制度旨在合理配置責(zé)任，敦促相關(guān)人員盡職履責(zé)，或防止其對(duì)信息披露過程的不當(dāng)干預(yù)。但信息披露義務(wù)人范圍的擴(kuò)大并不利于對(duì)相關(guān)人員責(zé)任的精準(zhǔn)認(rèn)定，在法條中仍存在許多不明確甚至沖突的規(guī)范，導(dǎo)致市場主體的身份與其承擔(dān)的責(zé)任不完全匹配，影響監(jiān)管與執(zhí)法的效能。

在信息披露的整個(gè)流程中，不同市場主體承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容有明顯區(qū)別，一概而論會(huì)模糊其責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。盡管發(fā)行人是信息披露行為的作出者，而無論是發(fā)行人的雙控人還是其董監(jiān)高，均不直接對(duì)市場或監(jiān)管披露信息，但發(fā)行人畢竟并非自然人，其信息披露行為實(shí)際上來自發(fā)行人董監(jiān)高作出的決策，還可能受到雙控人的操縱。為了落實(shí)對(duì)董監(jiān)高和雙控人在信息披露過程中積極或消極的行為要求，監(jiān)管試圖將其也同樣納入信息披露義務(wù)人的概念范疇中，但當(dāng)落實(shí)到具體的責(zé)任條款時(shí)，仍然只能以其在信息披露中所扮演的角色而要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不能像對(duì)發(fā)行人這一無可置疑的信息披露義務(wù)人那樣課以嚴(yán)格責(zé)任。在責(zé)任制度上擴(kuò)張信息披露義務(wù)人的概念范圍，將難以區(qū)分發(fā)行人作為信息披露義務(wù)人與其他參與信息披露的內(nèi)外部主體的責(zé)任承擔(dān)。

一方面，從發(fā)行人作為信息披露義務(wù)人的地位而言，《信披辦法》本身在擴(kuò)張信息披露義務(wù)人定義的同時(shí)，其責(zé)任制度條文的文義仍默認(rèn)上市公司本身為信息披露義務(wù)人，似存一定不匹配之處。例如，《信披辦法》第52條規(guī)定，“信息披露義務(wù)人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反本辦法的……”而在過往的監(jiān)管執(zhí)法實(shí)踐中，也同樣采用了以發(fā)行人為信息披露義務(wù)人、以董事等內(nèi)部人為負(fù)有保障信息披露真實(shí)準(zhǔn)確責(zé)任的主體的進(jìn)路。例如，在證監(jiān)會(huì)處罰虛假陳述的發(fā)行人撫順特殊鋼股份有限公司及其董監(jiān)高時(shí)，對(duì)后者的責(zé)任認(rèn)定也并非“違反信息披露義務(wù)”，而是“未盡勤勉盡責(zé)義務(wù)”。16同樣，在關(guān)聯(lián)交易失于披露的行政處罰中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的信息披露義務(wù)人仍然是從事關(guān)聯(lián)交易的上市公司，盡管其內(nèi)部的直接責(zé)任人員同樣接受了處罰。17在這種情況下，《信披辦法》的擴(kuò)大化定義是否可以有效地適用于其他相關(guān)規(guī)則對(duì)信息披露義務(wù)人的規(guī)定，又在責(zé)任承擔(dān)方面將起到怎樣的影響，仍有待于進(jìn)一步觀望。

另一方面，發(fā)行人之外的市場主體在信息披露中處于次要、配合性或從屬性地位?！缎排k法》為發(fā)行人之外的“信息披露義務(wù)人”設(shè)定的義務(wù)均為從屬性的，而并不要求這些主體直接向市場披露信息，例如雙控人“配合”上市公司信息披露的義務(wù)，以及董監(jiān)高“保證披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，信息披露及時(shí)、公平”的義務(wù)。這些義務(wù)是否屬于“信息披露義務(wù)”，不無疑問。對(duì)相關(guān)義務(wù)的混淆，可能導(dǎo)致處罰的不當(dāng)適用。例如，在此前的監(jiān)管實(shí)踐中，上市公司董事買入本公司股份而未報(bào)告的行為，在被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為內(nèi)幕交易的同時(shí)，還被認(rèn)定為違反了《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》的相關(guān)要求，構(gòu)成2005年《證券法》第193條第2款規(guī)定的信息披露義務(wù)人未按規(guī)定報(bào)送有關(guān)報(bào)告的行為。18但該款所規(guī)定的報(bào)送報(bào)告行為，在《證券法》中均為發(fā)行人向證監(jiān)會(huì)、交易所報(bào)送相關(guān)信息披露文件的行為。董事向公司報(bào)告持股情況變動(dòng)的義務(wù)是否能夠類推解釋并適用這一處罰規(guī)定，尚存有相當(dāng)?shù)囊蓡枴?/p>

特別地，出于震懾相關(guān)人員的目的而將公司的雙控人擴(kuò)張性地解釋為信息披露義務(wù)人，這一將一般主體特定化的思路也并不合理。盡管雙控人是最為常見的虛假陳述的組織、指使者，但仍然存在其他可能的不當(dāng)干預(yù)公司信息披露的主體。為了防止掛一漏萬，李有星等提出應(yīng)建立控股股東認(rèn)定的“實(shí)質(zhì)穿透式標(biāo)準(zhǔn)”，在個(gè)案中確定相關(guān)主體在特定事項(xiàng)上是否滿足控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，從而據(jù)此啟動(dòng)實(shí)際控制人標(biāo)準(zhǔn)的追責(zé)程序。19域外也存在著如短線投資的活躍股東向公司施壓，要求公司采取短期主義行為的情況。20將組織、指使虛假陳述的責(zé)任特定化于雙控人這一群體，既不具有正當(dāng)性，又會(huì)使在適用這些制度時(shí)過度著眼于被特定化后的主體，忽略了一般原則的適用，從而并不能真正起到落實(shí)責(zé)任的效果。這一制度邏輯同樣適用于相關(guān)責(zé)任在金融刑法中的體現(xiàn)。張明楷在評(píng)價(jià)《刑法》第160條的修訂時(shí)即指出，雙控人完全可以解釋為虛假陳述行為的共同正犯或主犯，增設(shè)雙控人的專門責(zé)任條款反而會(huì)導(dǎo)致共同犯罪認(rèn)定的混亂。21

整體而言，《信披辦法》對(duì)相關(guān)主體在信息披露中的角色作出了更為細(xì)致的規(guī)定，例如其第51條規(guī)定了不同類型信息披露由不同的高管人員負(fù)責(zé)，第39條規(guī)定了股東和實(shí)際控制人在特定情形下配合上市公司信息披露的義務(wù)等，但仍存在信息披露義務(wù)人范圍過大、責(zé)任配置不精確的問題，需要通過對(duì)信息披露義務(wù)人的范圍進(jìn)行限定與辨析，來明確相關(guān)主體責(zé)任。

四、信息披露義務(wù)人的限定與辨析

金融刑法和金融監(jiān)管法是否得當(dāng)，其根本同樣在于是否能契合其所監(jiān)管的金融活動(dòng)在民商事法律中形成的基本范式。具體到證券發(fā)行交易這一特別的情境中，即在于相關(guān)制度的責(zé)任配置是否能契合信息披露流程，適應(yīng)信息披露的范式，規(guī)范各方在這一范式中的參與。

從境外經(jīng)驗(yàn)來看，美國《1933年證券法》開現(xiàn)代證券法之先河，確立了強(qiáng)制信息披露作為證券監(jiān)管的核心原則?；谶@一監(jiān)管理念，民事責(zé)任制度盡管重要，但其設(shè)置僅部分出于彌補(bǔ)投資者損失的原因，更主要的是為了推動(dòng)發(fā)行人的依法依規(guī)信息披露，這一點(diǎn)可以從證券民事責(zé)任與其他的產(chǎn)品責(zé)任之間的歸責(zé)原則和免責(zé)抗辯事由的差異中看出。22也正因?yàn)樽C券民事責(zé)任對(duì)信息披露的震懾和推動(dòng)作用，民事責(zé)任規(guī)定需要更加明確，以為各方提供合理預(yù)期。23我國學(xué)者也認(rèn)為，“虛假陳述責(zé)任的判定以信息披露制度設(shè)定的義務(wù)為基準(zhǔn)?！?4有鑒于此，各類責(zé)任制度均應(yīng)服務(wù)于保障信息披露，也應(yīng)以信息披露的默認(rèn)范式作為界分不同機(jī)構(gòu)和人員責(zé)任的基礎(chǔ)。在英國法上，對(duì)招股說明書負(fù)有責(zé)任、因而可以成為投資者民事訴訟被告的主體主要包括發(fā)行人和其每一位董事，而控股股東則不在其內(nèi)。25而公司外部的中介機(jī)構(gòu)則在信息披露過程中起著資本市場“看門人”的作用，負(fù)責(zé)通過市場化的機(jī)制審核公司披露的信息，以其自身的信用增強(qiáng)市場對(duì)公司信息披露的信賴。26也正因?yàn)榇?，在美國法上，作為市場看門人的中介機(jī)構(gòu)即直接向投資者承擔(dān)信義義務(wù)。27公司董事會(huì)是公司的意思機(jī)關(guān)，主導(dǎo)著公司的日常商業(yè)經(jīng)營和依法信息披露行為，也因而是信息披露違法的直接責(zé)任人。

本文以為，基于發(fā)行人信息披露活動(dòng)的默認(rèn)范式，應(yīng)對(duì)信息披露的“積極義務(wù)主體”“消極義務(wù)主體”和“責(zé)任主體”等概念作出明確區(qū)分。盡管在制度落實(shí)的過程中，責(zé)任追究往往以義務(wù)的違反為前提，但不同主體對(duì)信息披露行為的參與不同，在這一行為中所負(fù)有的義務(wù)不同，是否以及應(yīng)負(fù)怎樣的責(zé)任自然也不相同。在理論和制度上對(duì)這些主體作出明確的界定和區(qū)分，有助于為市場參與各方建立明確的行為預(yù)期，并進(jìn)一步確認(rèn)責(zé)任制度的正當(dāng)性。

(一)信息披露義務(wù)人的范圍

現(xiàn)行制度區(qū)分了信息披露的積極義務(wù)主體和消極義務(wù)主體，前者是強(qiáng)制披露信息的生產(chǎn)流程中扮演一定角色的主體，后者指雖然沒有參與強(qiáng)制信息披露的生產(chǎn)過程，但同樣“不得虛假陳述”的主體。2005年《證券法》第78條規(guī)定的消極義務(wù)主體包括國家工作人員、傳媒從業(yè)人員和證券交易、證券監(jiān)管的相關(guān)人員等等，2020年新《證券法》第56條第1款將消極義務(wù)主體的范圍擴(kuò)張至一般主體，對(duì)此，繆因知評(píng)價(jià)認(rèn)為，應(yīng)該仍然將主體范圍限定到具有公信力的特定主體，因?yàn)檫@些主體才具備取信市場、作出虛假陳述并擾亂證券價(jià)格的身份和能力。28

而信息披露的積極義務(wù)主體既包括發(fā)行人、構(gòu)成發(fā)行人意思機(jī)關(guān)的董監(jiān)高，也包括發(fā)行人外部對(duì)所披露的信息進(jìn)行審驗(yàn)的中介機(jī)構(gòu)，以及在證券發(fā)行和公司上市過程中承擔(dān)綜合職責(zé)的保薦人、承銷商。近年來，隨著證監(jiān)會(huì)規(guī)則的擴(kuò)張，雙控人也被納入這一范疇。通常認(rèn)為，對(duì)信息披露負(fù)有積極義務(wù)的主體，也應(yīng)對(duì)信息披露的不盡不實(shí)負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。但這一概念與“信息披露義務(wù)人”是否等同，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，兩類主體的內(nèi)涵是一致的，均包括發(fā)行人、董監(jiān)高、雙控人、中介機(jī)構(gòu)等等。29但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息披露義務(wù)主體是指負(fù)有法定義務(wù)以自己的名義公開發(fā)布信息的主體，是信息的源頭，僅包括有價(jià)證券的發(fā)行人和大宗股份持有人、公司并購的收購人等；而信息披露的責(zé)任主體則還包括發(fā)行人的內(nèi)部管理人員等直接責(zé)任人、保薦人、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券商和發(fā)行人的雙控人等。30

本文贊同后一理解，認(rèn)為應(yīng)僅以發(fā)行人為狹義的信息披露義務(wù)人，而將負(fù)有信息披露積極義務(wù)的主體納入信息披露責(zé)任人員的范疇。有三點(diǎn)理由可以支持這一理解：對(duì)現(xiàn)行《證券法》的體系解釋；相關(guān)制度和理論對(duì)不同機(jī)構(gòu)和人員責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)的區(qū)分；以及如不這樣理解，在處理公司雙控人責(zé)任基礎(chǔ)時(shí)所遇到的困難。

首先，體系性地考察現(xiàn)行證券監(jiān)管制度，新《證券法》第85條和第197條的文義并不支持對(duì)信息披露義務(wù)人的概念作寬泛理解，否則董監(jiān)高等人員將既以信息披露義務(wù)人的身份在第85條第1款下承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，又在第2款下承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任。而考察《證券法》第181條和第197條的措辭差異，“信息披露義務(wù)人”和“發(fā)行人”的區(qū)別更多在于具體情境是發(fā)行證券還是依規(guī)披露，即至少在證券發(fā)行中，“發(fā)行人”與“信息披露義務(wù)人”是同一概念。同時(shí)，前述對(duì)《信披違法認(rèn)定規(guī)則》中條文字面含義矛盾和實(shí)際監(jiān)管處罰依據(jù)的討論也說明，即使是從監(jiān)管的擴(kuò)張立場看來，對(duì)發(fā)行人和相關(guān)責(zé)任人員處罰的制度基礎(chǔ)仍不相同，發(fā)行人作為信息披露義務(wù)的直接承擔(dān)者將負(fù)有與其他主體類型不同的責(zé)任。

其次，如不進(jìn)一步區(qū)分各類主體，難以解釋不同主體之間嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任的區(qū)分，從而難以界定過錯(cuò)責(zé)任主體的責(zé)任范圍與免責(zé)事由。正如前文所述，自新《證券法》規(guī)定了廣泛的連帶責(zé)任以來，不僅是學(xué)界提出了諸多批評(píng)，司法實(shí)踐也發(fā)展出了“比例連帶責(zé)任”，以期在《證券法》的文義范圍內(nèi)盡可能追求依照各主體的角色和參與來精細(xì)化地劃分責(zé)任。在這種情況下，將發(fā)行人與發(fā)行人的內(nèi)部管理人員、雙控人以及外部的市場中介機(jī)構(gòu)在監(jiān)管制度中統(tǒng)稱為“信息披露義務(wù)人”難以與這一趨勢相適應(yīng)。

最后，作為責(zé)任制度擴(kuò)張的焦點(diǎn)，發(fā)行人雙控人的歸責(zé)原則在新《證券法》中發(fā)生了變化。但正如邢會(huì)強(qiáng)指出的，《證券法》第85條將公司的雙控人與董監(jiān)高等管理人員等同看待、一并要求承擔(dān)過錯(cuò)推定的連帶責(zé)任并不合理，因?yàn)槎O(jiān)高可以通過證明自己盡到了合理調(diào)查義務(wù)而免責(zé)，但雙控人并不直接履行經(jīng)營管理職能，也不承擔(dān)合理調(diào)查義務(wù)，要求其證明自己盡到了不濫用控制權(quán)的消極義務(wù)是不可能的。31這一觀點(diǎn)恰反映出了以加強(qiáng)監(jiān)管為目的而過度擴(kuò)張信息披露義務(wù)人的概念內(nèi)涵將遇到的困難。雙控人并非公司機(jī)關(guān)，其所承擔(dān)的是自我約束而不干預(yù)信息披露的消極義務(wù)，責(zé)任承擔(dān)與在信息披露中承擔(dān)積極義務(wù)的其他主體并不相同。

(二)信息披露法律責(zé)任的適當(dāng)范式

現(xiàn)有對(duì)發(fā)行人之外的主體在發(fā)行人虛假陳述中承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的討論，大致形成了兩類范式。一類范式在認(rèn)定虛假陳述行為屬于侵權(quán)的基礎(chǔ)上，主要以民法的共同侵權(quán)理論對(duì)相關(guān)制度作出評(píng)價(jià)，較早如王利明認(rèn)為，《證券法》的民事責(zé)任是違反《證券法》義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，就虛假陳述責(zé)任而言，由于中介機(jī)構(gòu)與上市公司不一定存在意思聯(lián)絡(luò)，難以確立共同侵權(quán)，因此不宜采用連帶責(zé)任；而考慮到承銷商很多情況下不參與公開文件的制作，應(yīng)對(duì)虛假陳述承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。32鄒學(xué)庚在評(píng)價(jià)最近司法發(fā)展出的“比例連帶責(zé)任”原則時(shí)也主要遵循這一范式。33

另一類范式則更多關(guān)注各類機(jī)構(gòu)和人員在信息披露活動(dòng)和公司治理本身中承擔(dān)的職能，從而以公眾公司的治理和融資活動(dòng)特征作為討論的基礎(chǔ)。較早如張虹分析四類主體歸責(zé)原則認(rèn)為，其差異在于與投資者關(guān)系遠(yuǎn)近不同：發(fā)行人作為信息的源頭承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任；承銷商在代銷時(shí)與發(fā)行人形成委托代理關(guān)系，應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則，而在包銷時(shí)以自己名義與投資者交易，應(yīng)視為發(fā)行人并同樣承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任；發(fā)行人與承銷商董監(jiān)高的失職行為導(dǎo)致了信息披露行為的瑕疵；而專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員在證明自己盡到相當(dāng)注意義務(wù)后方可免責(zé)。34周友蘇考察了發(fā)行人和承銷商不同的行為方式和過錯(cuò)心態(tài)，提出發(fā)行人違反誠實(shí)信用義務(wù)是原發(fā)性的，而承銷商違反勤勉盡責(zé)義務(wù)是繼發(fā)性的，承銷商以應(yīng)有的勤勉和注意認(rèn)真審查了發(fā)行人及有關(guān)文件時(shí)，其法律責(zé)任就應(yīng)減輕乃至免除。35但白彥認(rèn)為，在特定階段對(duì)承銷商采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，有助于遏制承銷商協(xié)助造假的勢頭，建立良好市場秩序。36孫光焰基于公司治理的基本范式考察了虛假陳述責(zé)任人員的歸責(zé)原則，提出應(yīng)重構(gòu)虛假陳述侵權(quán)責(zé)任制度，將過錯(cuò)董事規(guī)定為第一責(zé)任人，該董事的提名股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償義務(wù)，公司承擔(dān)最后的補(bǔ)充責(zé)任。37

或許是出于對(duì)制度上責(zé)任擴(kuò)張的回應(yīng)，追求精細(xì)、合理分配人員責(zé)任的后一范式在近年來得到了極大的發(fā)展。例如，蔡偉認(rèn)為監(jiān)事行使的是監(jiān)督權(quán)而非管理權(quán)，不宜承擔(dān)“基于信息披露監(jiān)督而產(chǎn)生的全面、持續(xù)、嚴(yán)厲的連帶責(zé)任”，并認(rèn)為應(yīng)在承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)行人內(nèi)部人群體中再區(qū)分出直接操縱違法行為的人員、其他董事、監(jiān)事和獨(dú)立董事等三類。38馮果檢視了現(xiàn)行制度下對(duì)虛假陳述“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的界定，認(rèn)為現(xiàn)行規(guī)則口徑不一、互相矛盾，并提出應(yīng)以勤勉義務(wù)而非在信息披露活動(dòng)中的實(shí)際參與作為劃分虛假陳述行政處罰責(zé)任人員的身份邏輯。39邢會(huì)強(qiáng)通過對(duì)虛假陳述行政處罰案例的實(shí)證考察，指出當(dāng)下實(shí)踐中的內(nèi)部責(zé)任人認(rèn)定邏輯過于嚴(yán)苛，存在責(zé)任主體缺乏區(qū)分度、主次責(zé)任人責(zé)任不均衡和公司責(zé)任與個(gè)人責(zé)任不分等問題。40趙旭東指出，董事虛假陳述行為的實(shí)施是其對(duì)相關(guān)審核文件的投票贊成和簽署，如果沒有這一行為，不應(yīng)如《虛假陳述若干規(guī)定》所規(guī)定的那樣視為其沒有過錯(cuò)，而應(yīng)認(rèn)定該董事根本不構(gòu)成虛假陳述的客觀行為。41王琦從審驗(yàn)機(jī)構(gòu)的職能出發(fā)，認(rèn)為對(duì)其民事責(zé)任的設(shè)置應(yīng)“過責(zé)相當(dāng)”，應(yīng)設(shè)置為按份責(zé)任而非連帶責(zé)任。42此外，關(guān)于雙控人的責(zé)任承擔(dān)，呂成龍也認(rèn)為，盡管新《證券法》第85條加強(qiáng)了打擊力度，卻同時(shí)失卻了執(zhí)法的精準(zhǔn)性，應(yīng)仔細(xì)甄別責(zé)任成立與范圍因果關(guān)系，分析雙控人在不同情形下的責(zé)任類型與范圍。43

本文以為，后一范式更適宜作為討論虛假陳述責(zé)任的基礎(chǔ)，或至少難以僅借助民法的一般理論即完成對(duì)證券虛假陳述中各類機(jī)構(gòu)和人員的歸責(zé)原則和免責(zé)事由的討論。44這一立場基于三點(diǎn)原因：一是各類機(jī)構(gòu)和人員在信息披露過程中的參與大多并非一般的事實(shí)行為，而是受到證券法規(guī)規(guī)范的合規(guī)行為，或者是受到信義義務(wù)規(guī)范的勤勉行為，因此其履行情況和失于履行的責(zé)任受到另外規(guī)范的調(diào)整和評(píng)價(jià)，對(duì)中介機(jī)構(gòu)過失的推定也通常以考察其是否盡到相關(guān)規(guī)范要求的盡職標(biāo)準(zhǔn)為主要方式；二是相比普通侵權(quán)行為的事實(shí)構(gòu)成，虛假陳述中各方并非以各自的參與而形成合力，更多是發(fā)行人的主動(dòng)虛假陳述行為和中介機(jī)構(gòu)的失職(不論是出于故意還是過失)的組合，兩者在信息披露流程上形成先后的時(shí)間和邏輯順序，導(dǎo)致發(fā)行人行為與中介機(jī)構(gòu)行為就虛假陳述構(gòu)成的原因力是層累的而不是匯合的，現(xiàn)行司法實(shí)踐中要求中介機(jī)構(gòu)就其審驗(yàn)的部分對(duì)整體虛假陳述行為承擔(dān)“比例連帶責(zé)任”，即是出于對(duì)這一事實(shí)形態(tài)的客觀回應(yīng)；三是盡管基于不同的政策考量，責(zé)任制度常出于威懾行為人或補(bǔ)償投資者的目的而在客觀的責(zé)任理論基礎(chǔ)上再作調(diào)整，但這一調(diào)整仍應(yīng)考慮不同機(jī)構(gòu)和人員在信息披露中的參與情況。

民商事法律、金融監(jiān)管法律和刑事法律在不同層面上對(duì)信息披露活動(dòng)和未盡信息披露義務(wù)的責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，這勢必要求對(duì)此類投融資活動(dòng)本身形成貫穿各部門法的統(tǒng)一理解，且這一理解應(yīng)基于民商事法律所形成的默認(rèn)范式。信息披露義務(wù)人的概念居于這一范式的核心，在虛假陳述的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任層面均應(yīng)成為界定責(zé)任主體和責(zé)任范圍的重要依據(jù)。晚近制度對(duì)這一概念的大幅擴(kuò)張有待理論的進(jìn)一步檢驗(yàn)?！缎谭ā返南嚓P(guān)規(guī)定同樣應(yīng)以民商事活動(dòng)為基礎(chǔ)。基于刑法謙抑觀的立場，金融刑法立罪應(yīng)以非刑責(zé)任立法的存在為邏輯前提。45金融刑法的解釋和適用也應(yīng)基于以民商事法律所確立的范式。例如，此前《刑法》161條對(duì)違規(guī)披露罪犯罪主體的規(guī)定僅涉及公司內(nèi)部負(fù)責(zé)信息披露事務(wù)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照公司法范式，雙控人并不能解釋為公司的內(nèi)部人員，其與公司是外部投資關(guān)系，因而只能通過修改立法、新增條款的方式將此類人群納入其中。46

資本市場的融資活動(dòng)具有重大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)意義，相關(guān)責(zé)任制度不可避免地要受到特定時(shí)期內(nèi)政策考量的影響。例如，基于遏制濫訴、保護(hù)資本市場和維護(hù)憲政制度等政策考量，盡管美國成文法規(guī)定了寬泛的責(zé)任主體，司法卻呈現(xiàn)出謙抑的趨勢，聯(lián)邦最高法院多次通過判例限縮了證券欺詐責(zé)任主體的邊界，傾向于不判定虛假陳述的協(xié)助者承擔(dān)賠償責(zé)任。47但基于政策考量對(duì)責(zé)任制度進(jìn)行放縮仍需基于一定的制度邏輯，以免弄巧成拙、顧此失彼，需對(duì)此做更為審慎、適當(dāng)?shù)目剂?。信息披露義務(wù)的制度設(shè)置不僅關(guān)乎相關(guān)主體的直接責(zé)任承擔(dān)，也將對(duì)資本市場的活動(dòng)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

五、結(jié)語

虛假陳述的主體責(zé)任應(yīng)以相關(guān)主體在發(fā)行人信息披露中發(fā)揮的作用和承擔(dān)的角色為基礎(chǔ)，這在司法和學(xué)界已達(dá)成相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)。而信息披露義務(wù)人概念的幾經(jīng)波折和晚近不斷擴(kuò)張，卻體現(xiàn)出這一共識(shí)仍缺乏明確穩(wěn)固的制度基礎(chǔ)。對(duì)于責(zé)任制度的調(diào)整和完善，仍應(yīng)回歸信息披露的默認(rèn)范式，遵循市場化融資的基本邏輯。以發(fā)行人為狹義的信息披露義務(wù)人，在信息披露人員責(zé)任的主體范疇中進(jìn)一步區(qū)分承擔(dān)積極義務(wù)的主體和消極義務(wù)的主體，有利于明確和合理化各方預(yù)期，兼顧和保障資本市場的效率和投資者的正當(dāng)利益。 ■

注釋

1.參見謝杰.全面注冊(cè)制背景下證券市場虛假陳述犯罪的實(shí)踐解構(gòu)[J].清華法學(xué), 2023, (3): 44.

2.參見邢會(huì)強(qiáng).中華人民共和國證券法新舊條文對(duì)照與適用精解[M].北京: 中國法制出版社, 2020: 48.

3.參見彭冰.中國證券法學(xué)[M].北京: 高等教育出版社, 2007: 347.

4.《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第1條。

5.《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第7～10條。

6.例如，《北京證券交易所上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法(試行)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第189號(hào))第十條，《非上市公眾公司重大資產(chǎn)重組管理辦法(2020修正)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第166號(hào))第二十七條，《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司管理暫行辦法(2017修正)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第137號(hào))第二十二條，《證券交易所管理辦法(2021修訂)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第192號(hào))第六十五條，《證券市場禁入規(guī)定(2021)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第185號(hào))第三條。類似地，證監(jiān)會(huì)制定的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法(2021修正)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第190號(hào))采用了“公司及其他信息披露義務(wù)人”的表述。

7.例如，《創(chuàng)業(yè)板上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法(試行)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第169號(hào))第三十二條規(guī)定，“上市公司及其股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、其他信息披露義務(wù)人、內(nèi)幕信息知情人等相關(guān)主體違反本辦法的，中國證監(jiān)會(huì)根據(jù)《證券法》等法律法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)其他有關(guān)規(guī)定，依法追究其法律責(zé)任”?！犊苿?chuàng)板上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法(試行)》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第154號(hào))第三十四條規(guī)定，“科創(chuàng)公司及其股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、其他信息披露義務(wù)人、內(nèi)幕信息知情人等相關(guān)主體違反本辦法的，中國證監(jiān)會(huì)根據(jù)《證券法》等法律法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)其他有關(guān)規(guī)定，依法追究其法律責(zé)任”。根據(jù)新《證券法》第51條，發(fā)行人本身及其董監(jiān)高、發(fā)行人持有5%以上股份的股東和實(shí)際控制人均是內(nèi)幕信息的知情人，所以難以確定前段條文中相關(guān)主體究竟是作為信息披露義務(wù)人還是內(nèi)幕消息知情人而被列為責(zé)任主體。

8.參見陳甦.信息公開擔(dān)保的法律性質(zhì)[J].法學(xué)研究, 1998, (1):35-44.

9.1998年《證券法》第63、161條。

10.《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第7條，第21～24條，第26～27條。

11.參見郭鋒.證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任——兼評(píng)最高法院關(guān)于虛假陳述民事賠償?shù)乃痉ń忉孾J].法學(xué)家, 2003, (2): 37-46.

12.參見賴武.證券虛假陳述民事責(zé)任的認(rèn)定[J].法制與社會(huì)發(fā)展, 2003, (2): 126-134.

13.參見涂斌華.證券虛假陳述民事賠償責(zé)任機(jī)制論[J].法學(xué).2003, (6): 92-98.

14.2005年《證券法》第69、173、193、223條。

15.參見林文學(xué), 等.《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法.2022, (7): 43-50.

16.中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2019〕147號(hào)。

17.中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2019〕141號(hào)。

18.中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2018〕122號(hào)。

19.參見李有星, 潘枝峰.上市公司控股股東、實(shí)際控制人信息披露法律責(zé)任制度完善[J].投資者, 2020, (3): 76-77.

20.參見[美]羅伯塔·羅曼諾.公司法基礎(chǔ)(第2版)[M].羅培新, 譯.北京: 北京大學(xué)出版社, 2013: 417.

21.參見張明楷.增設(shè)新罪的原則——對(duì)《刑法修正案十一(草案)》的修改意見[J].政法論叢, 2020, (6): 3-16.

22.See Shulman H.Civil liability and the Securities Act[J].Yale Law Journal, 1933, 43: 227.

23.See Douglas W O, Bates G E.The Federal Securities Act of 1933[J].Yale Law Journal, 1933, 43: 171, 177.

24.參見繆因知.信息確定性視角下的披露與反欺詐制度一體性[J].中外法學(xué), 2023, (5): 1324-1344.

25.參見[美]艾利斯·費(fèi)倫, [馬來西亞]何祿贊.公司金融法律原理(第二版)[M].羅培新, 沈志韜, 譯.北京: 北京大學(xué)出版社, 2021: 463-464.

26.See Easterbrook F H, Fischel D R.Mandatory disclosure and the protection of investors[J].Virginia Law Review, 1984, 70: 669.

27.參見[美]約翰·C.科菲.看門人機(jī)制：市場中介與公司治理[M].黃輝, 王長河, 譯.北京: 北京大學(xué)出版社, 2011: 5.

28.同注24。

29.《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》對(duì)此類主體的界定還包括了發(fā)行人的發(fā)起人。劉磊認(rèn)為，新《證券法》規(guī)定的信息披露義務(wù)人包括發(fā)行人、控股股東和實(shí)際控制人、發(fā)行人的董監(jiān)高、保薦人、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等，而此前司法解釋的發(fā)起人通?？梢杂纱撕蟮碾p控人所吸收。參見劉磊.虛假陳述連帶賠償責(zé)任分配的價(jià)值基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)[J].證券法苑, 2020, (3): 96-115.類似觀點(diǎn)還如湘財(cái)證券課題組, 周衛(wèi)青.IPO注冊(cè)制下發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)虛假陳述民事責(zé)任研究[J].證券市場導(dǎo)報(bào), 2021, (4): 60-68.

30.參見陳界融.強(qiáng)制公開的義務(wù)主體與責(zé)任主體研究[J].法學(xué)家, 2008, (1): 146-153.

31.參見邢會(huì)強(qiáng).證券市場虛假陳述中的勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)與抗辯[J].清華法學(xué), 2021, (5): 69-85.

32.參見王利明.我國證券法中民事責(zé)任制度的完善[J].法學(xué)研究, 2001, (4): 55-69.

33.參見鄒學(xué)庚.虛假陳述比例連帶責(zé)任的認(rèn)定模式與體系展開[J].法學(xué)研究, 2023, (4): 131-151.

34.參見張虹, 何湘渝.試論違反《證券法》信息公開制度的民事責(zé)任——證券法第63條及第161條對(duì)投資者的保護(hù)[J].政治與法律,2000, (3): 50-52.

35.參見周友蘇, 羅華蘭.論證券民事責(zé)任[J].中國法學(xué), 2000, (4):58-69.

36.參見白彥, 伏軍.虛假陳述侵權(quán)的賠償責(zé)任[J].中國法學(xué),2003, (2): 98-102.

37.參見孫光焰.董事證券虛假陳述職務(wù)侵權(quán)責(zé)任制度的重構(gòu)——以公司治理為視角[J].法商研究, 2010, (4): 22-31.

38.參見蔡偉.公司內(nèi)部監(jiān)督責(zé)任體系的困境：基于對(duì)監(jiān)事的再考察[J].中外法學(xué), 2018, (6): 1656-1676.

39.參見馮果, 王怡丞.證券市場虛假陳述中責(zé)任人員類型劃分的制度邏輯[J].法律適用, 2020, (21): 36-45.

40.參見邢會(huì)強(qiáng).上市公司虛假陳述行政處罰內(nèi)部責(zé)任人認(rèn)定邏輯之改進(jìn)[J].中國法學(xué), 2022, (1): 244-261.

41.參見趙旭東.論虛假陳述董事責(zé)任的過錯(cuò)認(rèn)定——兼《虛假陳述侵權(quán)賠償若干規(guī)定》評(píng)析[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào), 2022, (2):3-19.

42.參見王琦.審驗(yàn)機(jī)構(gòu)虛假陳述民事責(zé)任的制度機(jī)理——以威懾功能的實(shí)現(xiàn)為邏輯軸線[J].法學(xué)家, 2023, (1): 100-114+194.

43.參見呂成龍.信息披露違法責(zé)任不宜概而論之[J].證券法苑,2021, (3): 145-153.

44.丁宇翔法官即提出，中介機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)因證券產(chǎn)品、發(fā)行人結(jié)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)自身的領(lǐng)域而有所不同，依據(jù)一般性的因果關(guān)系和過錯(cuò)分析確定責(zé)任存在局限性，確定責(zé)任時(shí)需深入中介機(jī)構(gòu)專業(yè)職責(zé)范圍剖析其義務(wù)。參見丁宇翔.證券發(fā)行中介機(jī)構(gòu)虛假陳述的責(zé)任分析——以因果關(guān)系和過錯(cuò)為視角[J].環(huán)球法律評(píng)論, 2021,(6): 166.

45.參見胡啟忠.金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例[J].中國法學(xué), 2009, (6): 76-81.

46.參見田宏杰.行刑共治下的違規(guī)披露、不披露重要信息罪：立法變遷與司法適用[J].中國刑事法雜志, 2021, (2): 63-79.

47.參見郭靂.證券欺詐法律責(zé)任的邊界 新近美國最高法院虛假陳述判例研究[J].中外法學(xué), 2010, (4): 630-639.