楊思瑤

如今，網(wǎng)絡(luò)科技不斷豐富著人們的日常生活，網(wǎng)絡(luò)購物成為人們挑選、購買商品的重要方式。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)商家之間的商業(yè)競爭越發(fā)激烈，消費者在電商平臺上進(jìn)行購物選擇時，會重點關(guān)注商品的銷量、信譽、排名等情況。因此，電商平臺的商家會通過購買競爭對手的商品，并對其進(jìn)行不真實評價，這種行為被稱為“反向刷單行為”。由于惡意好評行為自身的特殊性，理論界關(guān)于如何對惡意好評行為進(jìn)行刑法定性尚存在爭議。例如，關(guān)于我國“反向刷單案”董某某破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪一案，雖然南京市中級人民法院將其定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，但該案件在理論和實踐中仍存在疑問。

一、惡意好評型反向刷單概述

惡意好評型反向刷單，是指網(wǎng)絡(luò)商家或者雇傭網(wǎng)絡(luò)“刷手”，通過大量購買競爭對手的商品，并對其進(jìn)行惡意好評，導(dǎo)致電商平臺管理者誤以為競爭對手自身進(jìn)行虛假交易、惡意刷單，從而使該競爭對手受到降低搜索排名等一系列處罰，最終影響競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。惡意好評型刷單行為以不正當(dāng)競爭為目的，不僅會降低競爭對手經(jīng)濟(jì)利益，還會擾亂電商平臺的交易秩序，削弱消費者對電商平臺的信任度，從而影響電商平臺的可持續(xù)發(fā)展。

二、將反向刷單行為定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的疑點

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對“生產(chǎn)經(jīng)營”的解釋

有學(xué)者將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”界定為與生產(chǎn)相關(guān)的經(jīng)營行為，認(rèn)為“生產(chǎn)”和“經(jīng)營”不可拆分。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“生產(chǎn)經(jīng)營”拆分為生產(chǎn)行為和經(jīng)營行為。如果將其理解為生產(chǎn)性經(jīng)營，則容易縮窄破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的刑罰范圍。

在社會發(fā)展初期，我國經(jīng)濟(jì)主要依賴于農(nóng)業(yè)發(fā)展和工業(yè)發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展更多地依賴于零售業(yè)、服務(wù)業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)。因此，在新時代，對“生產(chǎn)經(jīng)營”進(jìn)行解釋時，應(yīng)堅持客觀公正的立場，使其符合時代發(fā)展的潮流。根據(jù)文義，“生產(chǎn)”可以解釋為實物的制造，“經(jīng)營”的解釋相對寬泛，包括生產(chǎn)類經(jīng)營和其他產(chǎn)業(yè)形式的經(jīng)營。因此，以董某某案為例，其在網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)營的論文查重業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸入破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”。

（二）搜索降權(quán)是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”

關(guān)于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中“破壞”一詞的含義，有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，“破壞”僅指在有形的物體上施加有形的物理力，從而造成物理性毀壞。另一種觀點認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)從廣義上理解破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”，包括干擾、妨礙、影響等行為，即“破壞”一詞既包括物理性破壞，又包括事物某種狀態(tài)的改變。此處認(rèn)為，如果將“破壞”一詞進(jìn)行擴(kuò)大解釋，那么所有破壞生產(chǎn)經(jīng)營的活動都有可能被納入《刑法》的規(guī)制范圍中，從而使破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪泛化，成為新的“口袋罪”（指《刑法》中一些界定不清、外延模糊以至于難以界定有罪與否的罪名），此舉有違刑法謙抑性原則。

反觀惡意好評型反向刷單行為，行為人通過雇傭大量網(wǎng)絡(luò)刷手，對同行業(yè)競爭者的店鋪進(jìn)行惡意好評，使其觸發(fā)平臺監(jiān)測機(jī)制，從而受到搜索降權(quán)的處罰。搜索降權(quán)是指降低該商品在同類商品中的搜索排名，加大消費者找到該商品的難度，影響其商品銷售。但是，搜索降權(quán)并不等于完全破壞，商品被降權(quán)后仍然存在出售的可能，店鋪也可以正常運轉(zhuǎn)。因此，搜索降權(quán)并不符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”。

（三）破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的范圍界定

按照同類解釋規(guī)則，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，應(yīng)是與“毀壞機(jī)器設(shè)備”“殘害耕畜”等具有相同性質(zhì)的毀壞方法。由于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于侵犯財產(chǎn)罪的子章節(jié)，該罪的犯罪對象應(yīng)具備財物的三個特征。第一，具有管理可能性。行為人能夠自由管理支配的東西，才有可能稱為財物。第二，具有轉(zhuǎn)移可能性。如果行為人無法轉(zhuǎn)移他人財物，就不可能取得他人所管理的財物。第三，具有價值性。如果行為對象沒有任何的交換價值或流通價值，就不值得《刑法》保護(hù)。由此可見，“機(jī)器設(shè)備”和“耕畜”都具備財物的三種特征。

根據(jù)以上定義，搜索降權(quán)并不具備財物的三種特征。首先，搜索降權(quán)是觸發(fā)TB平臺監(jiān)測機(jī)制所受到的處罰，由TB平臺管理和監(jiān)控，因此并不屬于店鋪經(jīng)營者管理和所有。其次，搜索降權(quán)屬于TB平臺的權(quán)利，店鋪經(jīng)營者無法對其進(jìn)行操控，也沒有轉(zhuǎn)移被惡意好評店鋪的財物。最后，搜索降權(quán)程序雖然具有一定的使用價值，但并不屬于具有財務(wù)屬性的生產(chǎn)資料。

對此，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，應(yīng)是破壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料的方法，其損害程度應(yīng)等同于“毀壞機(jī)器設(shè)備”“殘害耕畜”。正如某學(xué)者所言，要構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，必須采用故意毀壞財物的方式。反向刷單行為雖然使他人遭受經(jīng)濟(jì)損失，影響他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但其實質(zhì)是一種損害他人名譽的不正當(dāng)競爭行為，因而不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

三、反向刷單構(gòu)成損害商業(yè)信譽和商品聲譽罪

（一）關(guān)于對“虛偽事實”的理解

反向刷單行為是否屬于“虛偽事實”，需從兩個方面理解。第一，關(guān)于惡意差評行為，行為人通過購買同行業(yè)競爭者的大量商品，并對其進(jìn)行隨意差評，最終觸發(fā)平臺的監(jiān)測機(jī)制，使平臺誤以為該店鋪的商品存在質(zhì)量問題，降低該店鋪的信用等級，而惡意差評的內(nèi)容與商品的實際情況嚴(yán)重不符，因此這屬于“虛偽事實”。

第二，關(guān)于惡意好評行為，行為人通過購買大量商品并對其進(jìn)行好評。有學(xué)者認(rèn)為，如果好評內(nèi)容與商品事實相符，則不構(gòu)成“虛偽事實”。但網(wǎng)絡(luò)交易必須以公正、誠信為主，正常進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易后，消費者通過真實的購買，根據(jù)自己的體驗進(jìn)行相應(yīng)評價。經(jīng)營者如果收到相應(yīng)的好評，會提高信用積分，平臺也會自動監(jiān)測并對該店鋪進(jìn)行信用等級評價。店鋪的信用評價等級越高，商品排名就會靠前，從而提高消費者的瀏覽量，大大增加店鋪收入。然而，惡意好評行為致使短時間內(nèi)該店鋪好評大量增加，導(dǎo)致TB平臺誤認(rèn)為經(jīng)營者存在虛假交易，最終對該店鋪實施搜索降權(quán)的處罰。

惡意好評并沒有使經(jīng)營者獲得本該得到的經(jīng)濟(jì)利益，反而降低店鋪排名，滿足了行為人的欲望。因此，惡意好評行為與惡意差評行為相似，都是向平臺發(fā)布不實的交易信息，進(jìn)而惡意擾亂店鋪運營及其信譽度，使經(jīng)營者的信用評級降低，并遭受一定的經(jīng)濟(jì)損失。因此，惡意好評與惡意差評都屬于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“虛偽事實”。

（二）關(guān)于對“捏造、散布”的理解

捏造是指編造與事實不符或根本不存在的事實；散布是指向不特定人或者多數(shù)人傳播捏造的事實。部分學(xué)者認(rèn)為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的實行行為是多重行為，即捏造虛偽事實與散布虛偽事實。還有學(xué)者認(rèn)為，本罪的實行行為是散布捏造的事實。此處認(rèn)為，捏造行為與散布行為應(yīng)為一體。以惡意好評行為為例，其捏造表現(xiàn)在撰寫、編造好評內(nèi)容，散布則表現(xiàn)在將好評發(fā)布在電商平臺上。行為人將大量的惡意好評發(fā)布在電商平臺時，存在消費者看到這些虛假評論的可能，并且這些惡意評論也觸發(fā)了平臺的監(jiān)測機(jī)制，使經(jīng)營者受到搜索降權(quán)的處罰，影響經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽，最終使經(jīng)營者遭受一定的經(jīng)濟(jì)損失。

（三）關(guān)于對“重大損失”的判斷

我國對損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪做出相關(guān)規(guī)定，但《刑法》條文和司法解釋缺少對該罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布修訂后的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定了該罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽，就構(gòu)成該罪。如果不考慮被害人的經(jīng)濟(jì)損失等損害后果，就會使一些不該構(gòu)成犯罪的行為也納入該罪的規(guī)制范疇，這無疑擴(kuò)大了該罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)，有違刑法謙抑性原則。

因此，有學(xué)者提出可以通過經(jīng)濟(jì)損失、行為手段、散播范圍等因素，對該罪進(jìn)行細(xì)化。首先，考慮被害人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失以及恢復(fù)商譽所付出的成本。其次，根據(jù)點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)統(tǒng)計，當(dāng)其達(dá)到一定的數(shù)量時，則構(gòu)成該罪。最后，考慮行為人的行為手段。如果行為人的手段惡劣，并且存在多次損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的行為，則應(yīng)認(rèn)定為該罪。

四、妨害業(yè)務(wù)罪之引進(jìn)

我國《刑法》并沒有規(guī)定妨害業(yè)務(wù)罪，加上將惡意好評型反向刷單行為認(rèn)定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪存在一定的技術(shù)缺陷，因此可以通過增設(shè)新罪名以規(guī)制此類行為。正如某教授所言，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的方式，并不是只有解釋刑法這一種，當(dāng)出現(xiàn)解釋的內(nèi)容違背《刑法》罪刑法定原則時，必須舍棄該解釋，從而采用立法的方式，修改現(xiàn)行《刑法》的內(nèi)容，增加新罪，從而完善《刑法》內(nèi)容。

借鑒一些國家的法律經(jīng)驗，我國增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪具有一定的必要性與可行性。首先，增設(shè)新罪可以有效規(guī)制不同類型的刷單行為，將正向刷單看作是對電商平臺業(yè)務(wù)的妨害，將反向刷單看作是對同行業(yè)其他誠信經(jīng)營者業(yè)務(wù)的妨害。這可以通過設(shè)立妨害業(yè)務(wù)罪，有效規(guī)制并有力打擊各類刷單行為。其次，可以彌補現(xiàn)有的法律漏洞。雖然我國規(guī)定了妨害公務(wù)罪，但妨害業(yè)務(wù)的行為缺乏《刑法》的保護(hù)。對此，基于對公務(wù)與業(yè)務(wù)的平等保護(hù)，有必要增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪。最后，將網(wǎng)絡(luò)刷單行為納入妨害業(yè)務(wù)罪的規(guī)制范疇，可以有效解決現(xiàn)有的立法技術(shù)難題，而無需對現(xiàn)行刑法條文進(jìn)行具體解釋。因此，借鑒國外經(jīng)驗，在我國引進(jìn)并增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪具有一定的現(xiàn)實性。

結(jié)語

評價體系是電商平臺的重要參考依據(jù)，惡意好評型反向刷單行為使評價失去真實性，導(dǎo)致評價體系失靈。長期以往，消費者對評價體系的信任度將大幅下降，將會嚴(yán)重影響電商平臺的運營質(zhì)量。而商家通過惡意好評型反向刷單行為，排擠真實競爭對手，以便獲得更多市場份額。這嚴(yán)重破壞了市場秩序，違背了市場公平競爭的原則，不利于產(chǎn)業(yè)升級和優(yōu)勝劣汰。對此，政府部門應(yīng)加強調(diào)研，重新定性惡意好評型反向刷單行為，制定相關(guān)法律法規(guī)，完善市場競爭機(jī)制，維護(hù)商家的合法權(quán)益。電商平臺和消費者應(yīng)共同努力，致力于維護(hù)健康、公平、有序的市場環(huán)境。

（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）