殷繼國

關鍵詞：反不正當競爭法;數(shù)據(jù)抓取行為;數(shù)據(jù)流通;數(shù)據(jù)保護;數(shù)據(jù)抓取專條

中圖分類號：DF414文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.11 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、引言

近年來，隨著數(shù)據(jù)要素的重要性日益提升，經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)競爭日趨激烈，數(shù)據(jù)抓取糾紛日漸增多。人民法院通常遵循傳統(tǒng)侵權法的分析范式，從數(shù)據(jù)控制主體權益受損維度出發(fā)，將數(shù)據(jù)抓取認定為不正當競爭行為。①例如，在“某浪微博訴某脈案”中，人民法院認為，龐大的用戶數(shù)據(jù)信息是某浪微博擁有的重要商業(yè)資源，上訴人某友技術公司、某友科技公司的數(shù)據(jù)抓取行為在一定程度上損害了被上訴人某夢公司的競爭優(yōu)勢及商業(yè)資源，構成不正當競爭行為。① 在“某眾點評訴某度地圖案”中，人民法院認為，用戶在某眾點評上提交的評價數(shù)據(jù)能夠給某眾點評網(wǎng)帶來可觀的經(jīng)濟價值，某度地圖超出必要限度使用某眾點評原始數(shù)據(jù)已對某眾點評網(wǎng)構成實質性替代，必然會使某濤公司的利益遭受損害，這種行為本質上屬于“未經(jīng)許可使用他人勞動成果”，因而構成不正當競爭。② 人民法院將數(shù)據(jù)抓取認定為不正當競爭行為，雖然能夠保護數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)權益，但引發(fā)了用戶、數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)抓取方的利益失衡，不利于數(shù)據(jù)流通和數(shù)據(jù)驅動型創(chuàng)新，阻礙我國數(shù)字經(jīng)濟轉向深化應用、規(guī)范發(fā)展、普惠共享的新階段。

“作為數(shù)據(jù)流通的主要途徑之一，數(shù)據(jù)爬取的歷史與互聯(lián)網(wǎng)的歷史一樣長久?！雹蹟?shù)據(jù)抓取，又稱數(shù)據(jù)爬取，是數(shù)據(jù)采集和流通的一種重要方式，是經(jīng)營者利用自動化算法程序，按照預設路徑遍歷網(wǎng)絡內容，實現(xiàn)標的數(shù)據(jù)抓取并保存至本地數(shù)據(jù)庫的行為。④ 在實踐中，數(shù)據(jù)抓取行為可能會增加被抓取方服務器的工作負荷，甚至可能侵害個人信息權利、經(jīng)營者商業(yè)秘密，或者影響數(shù)據(jù)安全。鑒于數(shù)據(jù)抓取行為可能具有的危害，人民法院對數(shù)據(jù)抓取行為的認定大多脫離了技術中立的定義，不斷放大數(shù)據(jù)抓取方的主觀意圖，存在從“客觀侵入”到“主觀惡意”轉變的趨勢。⑤ 在這種擴張性司法理念的影響下，數(shù)據(jù)抓取行為極易被認定為不正當競爭，背離了反不正當競爭法的謙抑性理念。但是，也不能否定數(shù)據(jù)抓取行為在提高數(shù)據(jù)流通效率、緩解數(shù)據(jù)和信息不對稱、發(fā)揮數(shù)據(jù)乘數(shù)效應、促進算法技術開發(fā)、增強市場競爭和創(chuàng)新活力、賦能新質生產力等方面的積極作用。例如，比價購物服務提供者通過爬蟲技術抓取電商經(jīng)營者的商品價格、公開或者隱藏的評價等數(shù)據(jù)，匯總后供消費者參考，此舉明顯有利于提高消費者福利。又如，以ChatGPT 為代表的生成式人工智能作為一項“顛覆式”創(chuàng)新，為人類創(chuàng)造出無限可能的世界，但生成式人工智能技術的創(chuàng)新離不開海量數(shù)據(jù)的訓練，“一刀切”地禁止數(shù)據(jù)抓取無疑會阻礙生成式人工智能的發(fā)展。綜上，數(shù)據(jù)抓取行為對市場競爭具有負面影響和正向激勵的雙重性⑥，不具有天然的非正當性和可責性。

理論界對數(shù)據(jù)抓取的主流裁判思路褒貶不一。部分學者予以支持并提出，商業(yè)秘密保護、互聯(lián)網(wǎng)專條或者一般條款可以成為規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為的三條路徑⑦，不宜將數(shù)據(jù)流通視為具有普適性的商業(yè)道德⑧，甚至主張從寬認定數(shù)據(jù)侵權損害以降低受害人獲得救濟的門檻。⑨ 部分學者在反思的基礎上提出，應遵循利益衡量的法律解釋方法論①，采取基于競爭效果的裁判思路②，在合理保護數(shù)據(jù)的基礎上最大化促進數(shù)據(jù)流通。③ 盡管個別學者提出數(shù)據(jù)流通的規(guī)制目標，但未經(jīng)系統(tǒng)論證，也未勾畫規(guī)制路徑和構建具體規(guī)則，而且，如何權衡數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通的關系，依然是一個尚未達成共識的話題。本文擬對數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)制的目標調適與路徑優(yōu)化展開深入研究，以更好地發(fā)揮數(shù)據(jù)要素在促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的關鍵作用。

二、審判實踐中數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)制的目標檢視

司法裁判的功能不僅僅是定分止爭，更應成為社會價值取向的“風向標”。對于數(shù)據(jù)抓取行為，人民法院遵循侵權法的裁判思路，以數(shù)據(jù)保護優(yōu)先作為裁判目標，在部分案件中甚至將數(shù)據(jù)保護作為唯一目標。然而，數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標不利于激活數(shù)據(jù)潛能和數(shù)據(jù)的高效流通，會限制數(shù)據(jù)賦能實體經(jīng)濟作用的發(fā)揮，進而阻礙我國數(shù)字經(jīng)濟的高質量發(fā)展。

（一）審判實踐中數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標

受《巴黎公約》等國際條約的影響，我國將不正當競爭案件納入知識產權審判體系，反不正當競爭法被視為“競爭領域侵權法”。擁有知識產權背景的法官習慣于按照侵權法和知識產權保護的思維審理不正當競爭糾紛案件。人民法院處理不正當競爭糾紛案件的裁判思路通常是，先確定一種受保護的合法權益，如論證特定商譽、商業(yè)模式、商業(yè)數(shù)據(jù)等受法律保護，再從權益受到損害推斷出侵害行為的非正當性，或者以權益是否受到侵害作為論證是否構成不正當競爭的出發(fā)點和立足點，對于行為本身的正當性僅作“擺設性”論述，對認定其實質正當性的元素并無實質性考量。④ 在審判實踐中，人民法院不乏使用“不勞而獲”“破壞他人商業(yè)模式”“不當獲取他人經(jīng)營資源”“破壞他人產品或者服務的安全性和完整性”等侵權法表達方式來認定行為的非正當性。這種裁判思路不強調競爭行為對市場競爭的損害，而是立足于權利保護的分析范式，以靜態(tài)的法益來判斷動態(tài)的競爭行為，背離了反不正當競爭法的行為法屬性，導致反不正當競爭法干預的擴大化，體現(xiàn)出公權力過度干預的傾向⑤，反而損害了市場的自由和公平競爭。

對于數(shù)據(jù)抓取行為，人民法院亦遵循了上述裁判思路，先認定被抓取方因數(shù)據(jù)抓取行為而在流量或數(shù)據(jù)等數(shù)字化商業(yè)利益方面遭受的損害，依據(jù)損害結果存在的事實，加上侵權因果關系分析，認定數(shù)據(jù)抓取方的行為具有非正當性。⑥ 具體論證思路有兩種：一是從權利保護法和侵權法維度出發(fā)，論證數(shù)據(jù)抓取行為直接損害了被抓取方的合法權益⑦;二是從競爭法維度出發(fā)，論證抓取方抓取數(shù)據(jù)并利用數(shù)據(jù)的行為構成了對被抓取方產品或者服務的實質性替代，進而損害了被抓取方的競爭性財產權益。① 雖然后一種思路運用了競爭法思維，但將反不正當競爭法視為特殊侵權法，論證落腳點依然是被抓取方的權益是否受損。因此，無論采取哪一種論證思路，大多數(shù)人民法院站在數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的立場，從抓取方未征得數(shù)據(jù)主體的同意、數(shù)據(jù)抓取超過必要限度、侵害了數(shù)據(jù)主體的合法權益等方面認定數(shù)據(jù)抓取行為違反了商業(yè)道德，進而構成不正當競爭。

在“某浪微博訴某脈案”中，人民法院認為，只有在充分尊重用戶意愿和保護用戶隱私權、知情權、選擇權的前提下才能促進數(shù)據(jù)的商業(yè)化利用，且創(chuàng)新性地提出“三重授權原則”作為裁判數(shù)據(jù)抓取行為的商業(yè)道德規(guī)范。② 這種以合同為基礎、基于用戶和數(shù)據(jù)持有者充分意思自治為核心的數(shù)據(jù)競爭裁判規(guī)則，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)權益的強保護。然而，人民法院創(chuàng)制的規(guī)則能否成為商業(yè)道德標準，“要充分考量反不正當競爭法的價值取向，使創(chuàng)設的商業(yè)道德標準契合市場機制的本質屬性和要求”③。由于市場經(jīng)濟是一個復雜的有機系統(tǒng)，在認定商業(yè)道德時，需要權衡自由、公平、效率、創(chuàng)新等多元價值，綜合考慮立法目的、國家政策導向、行業(yè)競爭狀況、產業(yè)發(fā)展等多重因素。盡管“三重授權原則”沿襲了私法語境下的權利保護理念，但忽視了效率、創(chuàng)新等價值及反不正當競爭法的立法目的、國家政策導向等多重因素，未能充分考慮平臺互聯(lián)互通、數(shù)據(jù)流通對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要性，不宜作為裁判數(shù)據(jù)抓取行為的商業(yè)道德規(guī)范。

盡管部分審判實踐開始關注數(shù)據(jù)流通，但數(shù)據(jù)流通尚未成為人民法院裁判案件時的重要考量因素，數(shù)據(jù)抓取基本上會被認定為不正當競爭行為。在“某訊訴某音多閃案”中，一方面，人民法院認為數(shù)據(jù)資源只有通過充分處理、共享和使用，才能發(fā)揮最大的商業(yè)價值;另一方面，認為某音多閃獲取數(shù)據(jù)的行為直接損害了某訊對用戶信息享有的合法權益，侵害了用戶的知情權、選擇權、隱私權等合法利益。④ 在“某浪微博訴湖南某坊案”中，人民法院認為，基于網(wǎng)絡環(huán)境中數(shù)據(jù)的可集成、可交互特點，平臺經(jīng)營者應當在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平臺中的公開數(shù)據(jù)，否則，有違互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通之精神，同時，又認定某坊的數(shù)據(jù)抓取行為構成了不正當競爭。⑤ 因此，在數(shù)據(jù)抓取糾紛中，保護數(shù)據(jù)主體尤其是數(shù)據(jù)控制主體的權益，是人民法院裁判時優(yōu)先考慮的事項，我國審判實踐確立了數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標。

然而，數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標在一定程度上脫離了數(shù)據(jù)市場競爭的實然狀況。第一，數(shù)據(jù)抓取作為一種市場競爭行為，所涉利益主體關系具有復雜性，而數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標賦予數(shù)據(jù)控制主體絕對的排他性權利，導致人民法院只關注抓取行為造成的數(shù)據(jù)主體權益的靜態(tài)損害，忽視數(shù)據(jù)抓取方的抓取需求、利益訴求及部分數(shù)據(jù)抓取行為的正當性，這種靜態(tài)保護的路徑無疑與數(shù)據(jù)市場的動態(tài)競爭不匹配，而且權利保護分析范式忽視了數(shù)據(jù)抓取行為的正向激勵。第二，我國審判實踐依據(jù)“勞動財產權理論”主張數(shù)據(jù)控制者對其控制的數(shù)據(jù)享有競爭性財產利益。質言之，“原告能夠證明對于數(shù)據(jù)的收集或者生成付出了一定的人力和物力等，即具有可保護法益”⑥。問題在于，數(shù)據(jù)控制者對原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)的形成所付出的勞動和投入有區(qū)別，不區(qū)分數(shù)據(jù)類型及付出勞動和投入的程度，一律主張數(shù)據(jù)控制者享有競爭性財產利益，進而認定數(shù)據(jù)抓取構成不正當競爭，顯然不符合客觀事實。

（二）數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標不利于數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展

數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標在嚴格保護用戶和數(shù)據(jù)控制主體合法權益的同時，強化了數(shù)據(jù)要素市場的壁壘和互聯(lián)網(wǎng)平臺相互屏蔽的傾向，阻礙了數(shù)據(jù)流通。盡管互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的平臺封禁、拒絕數(shù)據(jù)訪問及閉環(huán)式生態(tài)系統(tǒng)等現(xiàn)象較為常見，但不可否認的是，互聯(lián)互通是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最本質的特征。互聯(lián)互通不僅包括外部鏈接的可展示和可訪問，還包括數(shù)據(jù)的開放共享和程序的互操作等內容。① 其中，數(shù)據(jù)開放共享是互聯(lián)互通的核心內容。確立數(shù)據(jù)保護優(yōu)先規(guī)制目標的初衷，是要保護用戶的數(shù)據(jù)隱私權和數(shù)據(jù)控制主體的競爭性財產權益，但采取過于嚴格的數(shù)據(jù)保護政策，在數(shù)據(jù)抓取糾紛案件的裁判中未充分考慮數(shù)據(jù)流通目標，遏制市場主體對數(shù)據(jù)的正常需求，會進一步強化數(shù)據(jù)控制主體對數(shù)據(jù)的控制能力，阻礙數(shù)據(jù)在數(shù)字企業(yè)之間的正常流動。

數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標，還會助推數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)通過“數(shù)字圈地運動”開疆拓土，加劇數(shù)字資源分布的不均衡，有助于數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)強化其市場力量并實施數(shù)據(jù)壟斷行為。數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)憑借先發(fā)優(yōu)勢及規(guī)模經(jīng)濟效應、范圍經(jīng)濟效應、網(wǎng)絡效應、鎖定效應等互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭特性，擁有海量的用戶流量和數(shù)據(jù)。對于中小企業(yè)和新企業(yè)而言，難以通過推出新產品或服務吸引維持其生存和發(fā)展所需要的用戶、流量和數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標為數(shù)據(jù)控制主體的數(shù)據(jù)權益提供強保護，阻礙數(shù)據(jù)由巨頭企業(yè)流向中小企業(yè)，巨頭企業(yè)通過拒絕數(shù)據(jù)抓取行為進一步強化了數(shù)據(jù)的排他性特征和對數(shù)據(jù)資源的控制力，加劇數(shù)據(jù)分布的非均衡性，導致不同地區(qū)、不同企業(yè)之間存在巨大的數(shù)字鴻溝，“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象愈加嚴重，不利于發(fā)揮數(shù)據(jù)要素的乘數(shù)效應。不僅如此，巨頭企業(yè)利用其對數(shù)據(jù)資源的控制力，通過合法或者非法手段在數(shù)據(jù)市場獲得、維持支配地位，實施獨家控制數(shù)據(jù)、阻礙用戶數(shù)據(jù)可攜帶等數(shù)據(jù)壟斷行為，不利于促進數(shù)據(jù)市場的自由公平競爭。

盡管數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標可以激發(fā)數(shù)據(jù)控制主體的創(chuàng)新積極性，但不利于數(shù)據(jù)需求方和整個社會實施數(shù)據(jù)驅動型創(chuàng)新。在經(jīng)濟學界，關于創(chuàng)新的爭議主要圍繞熊彼特的大企業(yè)創(chuàng)新理論和阿羅的中小企業(yè)創(chuàng)新理論展開。事實上，無論是大企業(yè)還是中小企業(yè)，都是創(chuàng)新的主體，前提是市場競爭較為充分，大企業(yè)和中小企業(yè)均能感受到競爭的壓力進而產生創(chuàng)新動力。當前司法裁判實踐確立的數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標，弱化了數(shù)字企業(yè)在數(shù)據(jù)資源上的競爭，導致數(shù)據(jù)市場的競爭變得不充分，抑制了包括中小企業(yè)在內的數(shù)據(jù)驅動型企業(yè)實施“數(shù)據(jù)×”“算法+”等商業(yè)模式創(chuàng)新。

由上可知，我國審判實踐確立的數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標，深受反不正當競爭法權利保護范式的影響，背離了反不正當競爭法是競爭法和行為法而非權益保護法的基本定位。數(shù)據(jù)保護特別是數(shù)據(jù)隱私保護已成為數(shù)字經(jīng)濟時代一個普遍受關注的問題，數(shù)據(jù)保護確實可以提高用戶和經(jīng)營者生產數(shù)據(jù)的積極性，但過于強調數(shù)據(jù)保護而忽視數(shù)據(jù)流通目標，不利于數(shù)據(jù)要素市場化配置和數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展。

三、數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的證成

我國數(shù)字經(jīng)濟尚處于起步階段，存在數(shù)據(jù)割裂造成的“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象。① 數(shù)據(jù)控制者掌握的碎片化數(shù)據(jù)只有不斷流動、匯聚、結合并用于各種目的的數(shù)據(jù)分析，才能實現(xiàn)其價值，滿足智能分析需求。② 數(shù)據(jù)保護優(yōu)先的規(guī)制目標不利于數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展，因而有必要從數(shù)據(jù)要素的本質特征出發(fā)，確立數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護的規(guī)制目標。

（一）確立數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的理論依據(jù)

數(shù)據(jù)保護的重要性不言而喻，數(shù)據(jù)保護有助于規(guī)范數(shù)據(jù)采集、分析、交易、利用等行為，保護數(shù)據(jù)控制主體的利益。然而，數(shù)據(jù)保護只是數(shù)字經(jīng)濟法治的一個面相，另一個面相是數(shù)據(jù)流通。數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通存在抵牾之處：過于嚴格的數(shù)據(jù)保護會阻礙數(shù)據(jù)的流通和利用，數(shù)據(jù)保護的制度價值將大打折扣;不受保護的數(shù)據(jù)流通會陷入無序狀態(tài)，最大化利用數(shù)據(jù)的目的將落空。因此，科學權衡數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)流通的關系，是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

馬克思的流通理論是馬克思主義政治經(jīng)濟學的重要內容，在數(shù)字經(jīng)濟時代依然具有重要的理論解釋價值。馬克思在《資本論》第一卷中指出：“不管生產過程的社會的形式怎樣，生產過程必須是連續(xù)不斷的，或者說，必須周而復始地經(jīng)過同樣一些階段?！雹蹞Q言之，生產、分配、交換和消費構成經(jīng)濟循環(huán)運行的四個環(huán)節(jié)。由于生產在經(jīng)濟過程中占據(jù)核心地位，分配關系到每個參與者的切身利益，出現(xiàn)了“生產中心論”和“分配正義論”理論。然而，從歷史角度考察，商品價值的變現(xiàn)總是通過商品流通實現(xiàn)的。不僅如此，“原預付價值不僅在流通中保存下來，而且在流通中改變了自己的價值量，加上了一個剩余價值，或者說增殖了”④。馬克思的流通理論表明，在社會再生產中，流通和生產同等重要。當前，我國正在推進的建設全國統(tǒng)一大市場戰(zhàn)略、國內國際雙循環(huán)發(fā)展格局，進一步凸顯了流通的重要性。

在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)以資本的形式存在。數(shù)據(jù)資本是分散的信息比特，具備易聚合、高流通的特性，在收集、存儲和處理數(shù)據(jù)的信息基礎設施（智能設備、在線平臺、數(shù)據(jù)分析服務商、網(wǎng)絡電纜和服務器群）中得以組織化。⑤ 由于“作為資本的貨幣的流通本身就是目的”⑥，數(shù)據(jù)亦需要與資本一樣在流通中產生增殖。作為數(shù)據(jù)資源的主要控制者，數(shù)字平臺不應僅關心單個數(shù)據(jù)或者自身控制的數(shù)據(jù)，更應創(chuàng)造出龐大的數(shù)據(jù)流，在平臺規(guī)則設定上最大限度地允許數(shù)據(jù)的流通和利用，實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的循環(huán)增殖。為此，平臺的商業(yè)模式應當實現(xiàn)從“封閉型”到適度“開放型”轉型。在數(shù)字經(jīng)濟時代，企業(yè)的經(jīng)營管理模式發(fā)生轉變，流通開始優(yōu)先于生產，實現(xiàn)了對“生產中心論”的顛覆。⑦由于“數(shù)據(jù)要素成為經(jīng)濟發(fā)展的新引擎”①，對數(shù)據(jù)流通的不合理限制可能會阻礙技術創(chuàng)新和經(jīng)濟增長，確立數(shù)據(jù)流通優(yōu)先于數(shù)據(jù)保護的“流通優(yōu)先論”，能夠實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的高效流通和最大化利用。

反不正當競爭法作為經(jīng)濟法的重要組成部分，自然應當擔負起彌補微觀市場失靈的重任。在彌補微觀市場失靈的過程中，反不正當競爭法實際上承擔了“競爭秩序維護法”和“經(jīng)濟發(fā)展促進法”兩種不同的功能。作為競爭秩序維護法，反不正當競爭法規(guī)制不正當競爭行為的前提，是對民商法所維護的私權秩序保持適度的尊重，這種尊重不意味著反不正當競爭法要套用民商法的權利保護范式，而是應該保持足夠的謙抑性，避免不當干預私權秩序。針對數(shù)據(jù)抓取行為的主流裁判思路，動輒適用一般條款并認定數(shù)據(jù)抓取構成不正當競爭行為，數(shù)據(jù)天然具有的流通屬性被嚴重壓制，不僅背離了反不正當競爭法的謙抑性原則，還有違私法中的效率價值要求，反而會引發(fā)政府規(guī)制失靈。

作為市場規(guī)制法，反不正當競爭法制止不正當競爭行為的目的，是促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。制止不正當競爭行為是手段，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展是目的，且手段服務于目的。就此而言，反不正當競爭法是“保障型法治”和“發(fā)展型法治”的有機統(tǒng)一?！氨Ｕ闲头ㄖ巍钡墓δ苁峭ㄟ^制止不正當競爭行為保障市場公平競爭，“發(fā)展型法治”的功能是促進經(jīng)濟和社會高質量發(fā)展。作為“發(fā)展型法治”，反不正當競爭法在制定和實施中要全面貫徹創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享的新發(fā)展理念②，實現(xiàn)發(fā)展導向型的良法善治。在數(shù)據(jù)行為規(guī)制中，創(chuàng)新發(fā)展理念要求反不正當競爭法的規(guī)制應有助于實現(xiàn)包括技術創(chuàng)新在內的各類創(chuàng)新，不僅要尊重數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)驅動型創(chuàng)新，還要重視數(shù)據(jù)抓取方的創(chuàng)新需求;協(xié)調發(fā)展理念要求協(xié)調用戶、數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)抓取方的利益關系，在權衡數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通的基礎上確定科學的規(guī)制目標;開放和共享發(fā)展理念要求數(shù)字平臺構建開放式生態(tài)系統(tǒng)，打破數(shù)據(jù)壁壘，促進數(shù)據(jù)資源的共享和流通。因此，在新發(fā)展理念的指引下，反不正當競爭法通過規(guī)制數(shù)據(jù)行為，促進數(shù)據(jù)產業(yè)發(fā)展和數(shù)據(jù)要素有效配置，推動數(shù)據(jù)的共享、交易、開放，鼓勵數(shù)據(jù)的開發(fā)利用，并由此推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。③ 對于數(shù)據(jù)抓取行為，司法裁判思路應從重數(shù)據(jù)保護轉移到重數(shù)據(jù)流通利用④，進而確立數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護的規(guī)制目標。

（二）確立數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的現(xiàn)實意義

當前，我國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展尚處于初級階段，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值尚待進一步開發(fā)，數(shù)據(jù)產業(yè)的競爭力有待進一步提升。數(shù)據(jù)流通是做大做強數(shù)據(jù)產業(yè)的前提和基礎，數(shù)據(jù)流通能夠帶來巨大的網(wǎng)絡效應和乘數(shù)效應，有助于加快形成新質生產力，促進數(shù)字市場競爭和數(shù)據(jù)驅動型經(jīng)濟的發(fā)展，從而實現(xiàn)公共利益的最大化。

作為新型的生產要素，數(shù)據(jù)的生命力在于流通，數(shù)據(jù)流通是發(fā)展數(shù)據(jù)驅動型經(jīng)濟的關鍵。由于單個數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值可以忽略不計，具有一定規(guī)模的大數(shù)據(jù)才具有經(jīng)濟價值。數(shù)據(jù)經(jīng)濟學理論表明，數(shù)據(jù)規(guī)模越龐大、來源越廣泛，數(shù)據(jù)的質量和價值越高。囿于數(shù)據(jù)資源分布的非對稱性和人類的有限理性，單個市場主體采集和控制的數(shù)據(jù)具有有限性。要發(fā)揮大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值，必然需要通過流通與其他數(shù)據(jù)主體交易、共享數(shù)據(jù)資源，將分散的數(shù)據(jù)融合成大數(shù)據(jù)。為此，數(shù)據(jù)企業(yè)應當實現(xiàn)互聯(lián)互通，打通“數(shù)據(jù)孤島”，打破平臺之間的數(shù)據(jù)壁壘，合理降低市場主體獲取數(shù)據(jù)的門檻，實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的高效流通和“數(shù)據(jù)×”商業(yè)模式的發(fā)展。

基于數(shù)據(jù)資源在開發(fā)利用中存在的多用途屬性及邊際報酬遞增、低成本復用的特點，“數(shù)據(jù)可以重復利用和重復開發(fā)，數(shù)據(jù)企業(yè)可以基于同一數(shù)據(jù)資源創(chuàng)造出不同的數(shù)據(jù)價值”①。因此，不能忽視數(shù)據(jù)再生產環(huán)節(jié)及再生產中蘊含的經(jīng)濟價值。數(shù)據(jù)再生產是指數(shù)據(jù)企業(yè)通過抓取、交易、共享等方式匯集其他市場主體初次生產的數(shù)據(jù)，對初次生產的數(shù)據(jù)進行再次整理分析，并進行二次或者多次利用的過程。數(shù)據(jù)抓取作為數(shù)據(jù)流通的重要途徑，有助于數(shù)據(jù)抓取方對抓取的數(shù)據(jù)進行再生產，從而最大限度地挖掘數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值。

數(shù)據(jù)產業(yè)鏈包括生產、流通、應用三大環(huán)節(jié)，其中，流通是連接生產和應用的橋梁，亦是數(shù)據(jù)要素市場的核心環(huán)節(jié)。狹義的數(shù)據(jù)流通包括基于多方合意的數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)租賃等，也包括單方非合意的數(shù)據(jù)抓取;廣義的數(shù)據(jù)流通還包括數(shù)據(jù)采集。在數(shù)據(jù)資源加快集聚、數(shù)據(jù)壁壘高墻漸起、數(shù)據(jù)壟斷時隱時現(xiàn)的背景下，數(shù)據(jù)流通不僅可以打破數(shù)據(jù)控制者人為建立的數(shù)據(jù)壁壘，實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素的市場化配置，還可以打破數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷，促進數(shù)據(jù)市場的有效競爭。因此，數(shù)據(jù)流通有助于打破數(shù)據(jù)壟斷，實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素的市場化配置。

2023 年9 月，習近平總書記在黑龍江考察時提出“新質生產力”概念，新質生產力隨后成為高質量發(fā)展的關鍵詞。② 新質生產力是創(chuàng)新起主導作用，符合新發(fā)展理念的先進生產力質態(tài)。加快形成新質生產力，是高質量發(fā)展的應有之義。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)字產業(yè)化、產業(yè)數(shù)字化、數(shù)字治理是我國推動新質生產力形成的有效路徑。③ 數(shù)字經(jīng)濟時代的新質生產力，建立在數(shù)據(jù)資源及其流通的基礎之上。因為數(shù)據(jù)流通可以促進數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)審計、數(shù)據(jù)隱私等技術的創(chuàng)新發(fā)展，數(shù)據(jù)技術創(chuàng)新也將進一步促進數(shù)據(jù)流通。同時，通過數(shù)據(jù)的不斷“投喂”，經(jīng)營者可以優(yōu)化算法的性能，進而開發(fā)出更先進的算法，助力包括生成式人工智能在內的人工智能技術的發(fā)展，進一步推動“人工智能+”新模式、新產業(yè)和新經(jīng)濟的發(fā)展，推動國民經(jīng)濟的數(shù)字化、智能化轉型升級和跨界融合。因此，數(shù)據(jù)流通是加快形成新質生產力、促進數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展的重要途徑。

（三）數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的實踐探索

盡管我國的數(shù)據(jù)政策尚未明確提出數(shù)據(jù)流通優(yōu)先的規(guī)制目標，但政策內容已經(jīng)傾向于強化數(shù)據(jù)流通。2015 年8 月至今，中共中央和國務院出臺的數(shù)據(jù)政策文件有10 余份。大部分數(shù)據(jù)政策均以促進數(shù)據(jù)流通作為政策目標，《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50 號）提倡政府部門數(shù)據(jù)的共享擴大，《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》提出強化公共數(shù)據(jù)開放共享、促進個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)的流通交易，數(shù)據(jù)流通的范圍明顯擴大，國家強化數(shù)據(jù)流通的政策導向更加清晰。不僅如此，《中共中央 國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》淡化了數(shù)據(jù)所有權觀念，提出以促進數(shù)據(jù)合規(guī)高效流通使用、賦能實體經(jīng)濟為主線，明確要求建立公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和個人信息數(shù)據(jù)的確權授權機制，推進數(shù)據(jù)分類分級確權授權使用和市場化流通交易。對于經(jīng)營者可能實施的阻礙數(shù)據(jù)流通的行為，《國務院關于印發(fā)“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2021〕29 號）提出，要打破技術和協(xié)議壁壘，努力實現(xiàn)互通互操作，保障數(shù)據(jù)流通;《中共中央 國務院關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》則提出，要破除平臺企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷等問題。

《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）作為數(shù)據(jù)保護專門法，也不以數(shù)據(jù)保護作為唯一目的。該法第1 條明確將“促進數(shù)據(jù)開發(fā)利用”作為立法目的之一;根據(jù)第7 條的規(guī)定，國家鼓勵數(shù)據(jù)依法合理有效利用，保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動，促進以數(shù)據(jù)為關鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。2023 年2 月21 日，深圳市發(fā)展和改革委員會印發(fā)了《深圳市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法》，其中，第3 條規(guī)定了著力建立合規(guī)高效、安全可控的數(shù)據(jù)可信流通體系。

數(shù)據(jù)企業(yè)越來越意識到數(shù)據(jù)流通的重要性，紛紛成立大數(shù)據(jù)交易中心，組建數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會，制定數(shù)據(jù)流通行業(yè)規(guī)則。2021 年12 月30 日，山東數(shù)據(jù)交易流通協(xié)會成立，其職責之一是組織制定全省數(shù)據(jù)交易流通團體或者企業(yè)標準和服務規(guī)范;2022 年11 月22 日，上海市數(shù)商協(xié)會成立，旨在推動數(shù)據(jù)要素流通交易。在數(shù)據(jù)流通行業(yè)規(guī)則的制定方面，2016 年7 月1 日，中國信息通信研究院聯(lián)合阿里、騰訊、京東等單位共同發(fā)布《數(shù)據(jù)流通行業(yè)自律公約（v2. 0）》;2022 年1 月25 日，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布了《移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下促進個人數(shù)據(jù)有序流動、合規(guī)共享自律公約》，旨在促進數(shù)據(jù)有序流動及合規(guī)共享利用。

實踐中，我國存在企業(yè)的數(shù)據(jù)流通意愿不高、流通機制不暢等問題。一方面，鑒于數(shù)據(jù)流通會抵消數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)憑借龐大用戶流量和數(shù)據(jù)建立起來的市場優(yōu)勢地位，掌握海量數(shù)據(jù)的巨頭企業(yè)沒有開放數(shù)據(jù)的內在激勵，至少不愿意與其他企業(yè)交易和共享關鍵數(shù)據(jù)。部分數(shù)據(jù)企業(yè)甚至拒絕數(shù)據(jù)抓取、阻礙數(shù)據(jù)的可攜帶，阻礙數(shù)據(jù)流通。另一方面，由于缺乏明確的數(shù)據(jù)交易、共享規(guī)則和有效的數(shù)據(jù)流通渠道，中小企業(yè)難以在大數(shù)據(jù)市場通過正當合法途徑獲得生產經(jīng)營所需要的數(shù)據(jù)資源，只能實施單方、非合意的數(shù)據(jù)抓取。人民法院基于對數(shù)據(jù)的強保護認知，認定數(shù)據(jù)抓取行為構成不正當競爭，出現(xiàn)了企業(yè)對數(shù)據(jù)資源的強需求與數(shù)據(jù)獲取高難度之間的矛盾。正如有學者所言：“對經(jīng)營者數(shù)據(jù)的過度保護，容易形成數(shù)據(jù)寡占狀態(tài)，同時限制數(shù)據(jù)流通，扼殺中小企業(yè)的成長機遇?！雹?/p>

總之，在我國數(shù)據(jù)要素市場尚未成熟、數(shù)據(jù)的開發(fā)利用尚待大力推進、數(shù)據(jù)企業(yè)競爭力不強的背景下，促進數(shù)據(jù)流通是未來一段時期內我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的核心任務。當然，也需要規(guī)范市場主體的數(shù)據(jù)采集、分析、交易和利用行為，但不宜堅持過于嚴格的數(shù)據(jù)保護政策，而應確立數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護的規(guī)制目標。

四、數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)制的路徑優(yōu)化

在數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的指引下，人民法院運用反不正當競爭法裁判數(shù)據(jù)抓取糾紛時，不宜再運用傳統(tǒng)的權利法分析范式，“一刀切”地認定數(shù)據(jù)抓取行為構成不正當競爭，而是需要根據(jù)被抓取數(shù)據(jù)的類型、抓取手段和競爭損害程度等因素進行合理判斷，在適度保護數(shù)據(jù)主體合法權益的同時，最大可能地促進數(shù)據(jù)流通。

（一）范式轉型：采取行為法分析范式權衡多元數(shù)據(jù)主體的利益關系

由于主流審判實踐采取權利法分析范式，立足于機械保護數(shù)據(jù)控制主體的合法權益，將數(shù)據(jù)控制主體的合法權益等同于社會公共利益，以此作為數(shù)據(jù)抓取行為的判斷標準。沿襲權利法分析范式，理論界和實務界提出了著作權保護、商業(yè)秘密保護、侵權法保護等數(shù)據(jù)抓取行為的具體規(guī)制路徑。① 不管采用何種路徑，在數(shù)據(jù)權屬尚未清晰界定及不區(qū)分數(shù)據(jù)抓取場景的情況下保護數(shù)據(jù)控制主體的數(shù)據(jù)權益，顯然是受到靜態(tài)競爭觀的影響，不利于實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通優(yōu)先的規(guī)制目標。競爭法主要是行為法而非權利保護法，采取行為法分析范式，“可以拋開數(shù)據(jù)權屬不明的桎梏”②，聚焦數(shù)據(jù)抓取行為的對象、方式及抓取數(shù)據(jù)后的數(shù)據(jù)利用等因素，全面分析數(shù)據(jù)抓取行為造成的競爭損害，對數(shù)據(jù)市場競爭進行動態(tài)調整，在適度保護數(shù)據(jù)的同時，最大限度地促進數(shù)據(jù)的流通和利用，不失為一種現(xiàn)實可行的分析范式。

與權利法分析范式聚焦于某一主體的權利不同，行為法分析范式重點關注數(shù)據(jù)抓取行為本身可能給相關利益方帶來的損益，在權衡各方利益的基礎上規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為，契合了數(shù)據(jù)本身具有的高度流動性及數(shù)據(jù)市場動態(tài)競爭、數(shù)據(jù)抓取場景多元的特點。人民法院不應僅關注數(shù)據(jù)控制主體的權益保護和創(chuàng)新激勵，還應關注數(shù)字經(jīng)濟領域特定市場參與者，特別是初創(chuàng)企業(yè)、供應商等公平獲取使用數(shù)據(jù)的問題，這是促進數(shù)據(jù)市場公平競爭和創(chuàng)新的另一個重要價值維度。③ 因此，在運用反不正當競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為時，應當修正當前優(yōu)先保護數(shù)據(jù)控制者權益的立場，綜合考慮數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通、數(shù)據(jù)競爭秩序、數(shù)據(jù)創(chuàng)新之間的關系。

在數(shù)據(jù)產業(yè)鏈中，用戶、數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)利用者是三個不可或缺的主體。數(shù)據(jù)控制者在數(shù)據(jù)產業(yè)鏈條中承擔連接數(shù)據(jù)生產市場和數(shù)據(jù)應用市場的關鍵角色，在數(shù)據(jù)市場具有相對優(yōu)勢地位。一方面，數(shù)據(jù)控制者可以憑借用戶服務協(xié)議架空用戶對自身數(shù)據(jù)的控制，增強其在數(shù)據(jù)生產市場的優(yōu)勢地位;另一方面，數(shù)據(jù)控制者可以通過Robots 協(xié)議、爬蟲檢測、加固Web 站點、設置驗證碼等技術手段，或者通過建設閉環(huán)式生態(tài)系統(tǒng)、平臺封禁、限制用戶行使數(shù)據(jù)可攜帶權等方式，禁止或者限制數(shù)據(jù)的流出，進而強化自身對數(shù)據(jù)應用市場的控制。在當前的審判實踐中，人民法院通常站在數(shù)據(jù)控制者立場裁判數(shù)據(jù)抓取糾紛。然而，個人用戶對自身數(shù)據(jù)缺乏有效的管理措施導致用戶同意被虛化、數(shù)據(jù)控制者控制大量數(shù)據(jù)的事實，以及由此帶來的數(shù)據(jù)控制者在數(shù)據(jù)產業(yè)鏈條中占據(jù)的優(yōu)勢地位表明，站在數(shù)據(jù)控制者的立場并以數(shù)據(jù)控制者是否同意為要件來判定數(shù)據(jù)抓取行為是否正當，裁判結果不可避免地傾向于保護數(shù)據(jù)控制者的權益，忽視了用戶在數(shù)據(jù)流通中的主觀意愿，限制了數(shù)據(jù)抓取方通過數(shù)據(jù)流通進行創(chuàng)新的可能性。即使部分人民法院在主觀上想要權衡用戶、數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)利用者的利益關系，客觀上卻事與愿違。例如，被人民法院視為權衡數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)流通的“三重授權原則”，從表面上看，用戶授權是關鍵，事實上卻建立了以數(shù)據(jù)控制者為核心的授權機制和數(shù)據(jù)控制體系，數(shù)據(jù)控制者的利益被優(yōu)先考慮和重點保護，因而未能有效權衡數(shù)據(jù)控制者與用戶、數(shù)據(jù)抓取方的利益關系。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下用戶與平臺處于不對稱地位，且平臺易于濫用規(guī)則制定權和管理權，導致用戶同意授權規(guī)則普遍存在可行性悖論，因而有必要修正“三重授權原則”。本文建議，完善現(xiàn)行被虛化或者異化的用戶同意授權制度，個人數(shù)據(jù)公開的權限完全歸屬于用戶，第三方平臺抓取非公開的個人數(shù)據(jù)，只需要征得用戶同意，同時簡化用戶同意授權的規(guī)則。此外，對于具有市場支配地位的經(jīng)營者，實施無正當理由拒絕或者限制數(shù)據(jù)許可、數(shù)據(jù)封鎖等阻礙數(shù)據(jù)流通的行為，應當由反壟斷執(zhí)法機構啟動反壟斷調查。如果被抓取方具有“守門人”法律地位或者被抓取數(shù)據(jù)構成“必需設施”，應當允許抓取方有償抓取數(shù)據(jù)。當務之急是建立健全關于數(shù)據(jù)抓取、交易、共享等數(shù)據(jù)流通的法律規(guī)則，通過制定“負面清單”的形式，明確不得抓取和流通的數(shù)據(jù)范圍，對于“負面清單”之外的數(shù)據(jù)，經(jīng)營者均可以有償抓取。

（二）原則修正：遵循分類分級原則精準規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為

在裁判數(shù)據(jù)抓取糾紛時，人民法院通常不區(qū)分數(shù)據(jù)類型，將數(shù)據(jù)抓取認定為不正當競爭行為。這種“一刀切”的規(guī)制原則易于操作，卻不考慮不同類型數(shù)據(jù)的屬性和數(shù)據(jù)抓取的實際競爭損害，把適宜流通且數(shù)據(jù)主體有流通意愿的數(shù)據(jù)阻擋在流通大門之外。由于數(shù)據(jù)類型多樣，每一類數(shù)據(jù)承載的利益及涉及的主體、影響范圍均存在差別，意味著需要根據(jù)數(shù)據(jù)類型、對經(jīng)濟發(fā)展的重要程度和危害程度等因素，采取分類分級的規(guī)制原則?！皵?shù)據(jù)分類”是根據(jù)數(shù)據(jù)的屬性進行區(qū)分和歸類，“數(shù)據(jù)分級”是按照一定的分級原則對分類后的數(shù)據(jù)進行定級。① 分類分級規(guī)制原則要求規(guī)制主體根據(jù)數(shù)據(jù)的不同類型和等級，采取不同的規(guī)制標準和規(guī)制措施，在數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)流通目標的取舍上，因數(shù)據(jù)類型和等級而有所區(qū)別。

《數(shù)據(jù)安全法》第21 條規(guī)定了數(shù)據(jù)的分級保護制度，即根據(jù)數(shù)據(jù)在經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要程度，以及對國家安全、公共利益或者個人、組織合法權益造成的危害程度，將數(shù)據(jù)劃分為國家核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)和一般數(shù)據(jù)。國家核心數(shù)據(jù)是關系國家經(jīng)濟安全、國民經(jīng)濟命脈、重要民生和重大社會公共利益的數(shù)據(jù)，對于國家核心數(shù)據(jù)，國家實行更加嚴格的管理制度;對于重要數(shù)據(jù)，各地區(qū)、各部門可以制定本地區(qū)、本部門及相關行業(yè)和領域的重要數(shù)據(jù)目錄，對列入目錄的數(shù)據(jù)進行重點保護。由此可見，對于國家核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)，國家側重于保障數(shù)據(jù)安全而非數(shù)據(jù)的流通利用。雖然《數(shù)據(jù)安全法》未對一般數(shù)據(jù)的范圍及其保護作出規(guī)定，但可以推斷，國家對于一般數(shù)據(jù)采取不同于國家核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)的保護思路，即側重于促進一般數(shù)據(jù)的流通和利用。

實踐中，涉及數(shù)據(jù)競爭糾紛的數(shù)據(jù)，主要是一般數(shù)據(jù)。從主體類型來看，一般數(shù)據(jù)包括個人數(shù)據(jù)、非關鍵基礎設施擁有者的企業(yè)數(shù)據(jù)及不涉及國家安全和社會公共利益的公共數(shù)據(jù)。對于一般數(shù)據(jù)的抓取，應在數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的指引下，根據(jù)一般數(shù)據(jù)的類型確定不同的數(shù)據(jù)抓取和裁判規(guī)則。

對于個人數(shù)據(jù)的抓取，應當注意以下三點。第一，應當遵循信息和數(shù)據(jù)區(qū)分原則，依照《中華人民共和國個人信息保護法》的規(guī)定保護個人信息;對于個人數(shù)據(jù)，可以運用隱私計算技術①，在不侵犯個人信息權益的前提下促進個人數(shù)據(jù)的有序流通。第二，遵循公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)區(qū)分原則，對兩類個人數(shù)據(jù)適用不同的抓取和保護規(guī)則。對于用戶公開的數(shù)據(jù)，抓取方無須征得數(shù)據(jù)控制者的同意即可以實施抓取;對于非公開用戶數(shù)據(jù)的抓取，也不宜簡單地根據(jù)是否征得用戶或者數(shù)據(jù)控制者的同意認定其構成不正當競爭，而是應當在公共利益的框架內權衡用戶、數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)抓取方等多元主體的利益，結合數(shù)據(jù)抓取的場景、數(shù)據(jù)抓取的目的、抓取手段、被抓取數(shù)據(jù)的使用等因素，對數(shù)據(jù)抓取行為的競爭損害進行綜合判斷。第三，建立數(shù)據(jù)抓取和使用者公開承諾制度作為配套制度。無論抓取的個人數(shù)據(jù)是否公開，第三方平臺應當公開承諾不得侵犯用戶合法權益，不得超出其承諾使用的范圍，否則應當承擔相應的法律責任。

對于公開的企業(yè)數(shù)據(jù)，應當允許第三方抓取和使用，且無須征得被抓取方的同意。因為“公開”的本質在于開放和共享，用戶或者企業(yè)主動公開的行為表明，用戶或者企業(yè)對數(shù)據(jù)不設定訪問權限或者不采取技術性措施。企業(yè)數(shù)據(jù)的公開意味著數(shù)據(jù)控制者自愿放棄了數(shù)據(jù)上的權益，可以視為控制者對他人獲取公開數(shù)據(jù)的默認，除非控制者事先對公開數(shù)據(jù)作出不允許抓取的聲明。對于非公開企業(yè)數(shù)據(jù)，建議采取以下促進數(shù)據(jù)流通的措施：第一，建立健全數(shù)據(jù)流通規(guī)則。原則上，在堅持數(shù)據(jù)控制主體意思自治的前提下，鼓勵企業(yè)開放、共享數(shù)據(jù)或者許可其他經(jīng)營者抓取，有關部門應當建立健全數(shù)據(jù)交易、共享、抓取等流通規(guī)則。數(shù)據(jù)流通規(guī)則主要包括數(shù)據(jù)權屬配置、數(shù)據(jù)抓取許可、數(shù)據(jù)流通行為和數(shù)據(jù)流通責任等內容。第二，建立數(shù)據(jù)抓取強制許可制度。對于構成必需設施的數(shù)據(jù)、公用企業(yè)控制的一般數(shù)據(jù)，以及與救災救助、公共衛(wèi)生健康、重大技術攻關和創(chuàng)新等公共利益密切相關的數(shù)據(jù)，在其他經(jīng)營者以合理條件和理由提出抓取請求且未能獲得許可時，依抓取方申請可以實施強制許可。第三，強化對數(shù)據(jù)抓取許可行為的監(jiān)管力度。超級平臺在許可其他經(jīng)營者抓取數(shù)據(jù)后，原則上不得中斷現(xiàn)有許可或者拒絕實施新的許可，也不得對尋求數(shù)據(jù)抓取許可的經(jīng)營者實施差別待遇，有保護用戶隱私和數(shù)據(jù)安全等正當理由的除外。

公共數(shù)據(jù)是指政府部門在履行法定職責過程中及技術支撐單位在幫助政府部門履行職責過程中生成的數(shù)據(jù)，公共性、權威性、來源廣泛是公共數(shù)據(jù)的重要特點。公共數(shù)據(jù)的公共性決定了其應當盡可能地開放共享，遵循默認開放原則，對不予開放的數(shù)據(jù)需要說明理由。本文建議，政府有關部門委托專業(yè)機構對涉及國家安全、商業(yè)秘密和個人隱私的公共數(shù)據(jù)進行界定并做脫敏化處理，建設專門的公共數(shù)據(jù)開放平臺，允許國內企業(yè)自由、公平地抓取和利用，最大限度地發(fā)揮公共數(shù)據(jù)的價值。由于公共數(shù)據(jù)控制者可能借助自身的數(shù)據(jù)控制力和支配力形成公共數(shù)據(jù)壟斷②，為了防范公共數(shù)據(jù)開放平臺建設和授權運營中的壟斷問題，應當引入競爭機制，強化公平競爭審查，提高公共數(shù)據(jù)開放共享的水平。

（三）競爭法屬性回歸：運用實質性替代標準評估數(shù)據(jù)抓取的競爭損害

針對數(shù)據(jù)抓取行為的主流裁判思路，從數(shù)據(jù)抓取造成的權益損害出發(fā)，倒推行為的非正當性，將反不正當競爭法視為典型的權利保護法。這種做法本身是對市場競爭的誤讀，因為只要有市場競爭，就會有權益損害，即使該市場競爭行為具有正當性。而且，從行為結果倒推行為本身是否正當?shù)摹敖Y果至上方法”，導致人民法院裁判時忽視了競爭過程中的公平正義、隱私保護、創(chuàng)新及市場競爭等難以在競爭結果中體現(xiàn)出來的因素。① 有學者認為：“不正當競爭行為的違法性恰恰在于行為本身的違法性，而不在于或者主要不在于法益的受損害。”②從法律屬性來看，反不正當競爭法不僅是行為法，更是競爭秩序維護法，意味著我們應立足于規(guī)范競爭行為，關注競爭行為本身和競爭過程。作為法律體系的組成部分，反不正當競爭法不能也不應當規(guī)制所有可能損害經(jīng)營者和消費者合法權益的行為，除非這些行為造成了競爭損害。換言之，競爭損害是認定行為非正當性的事實基礎。因此，反不正當競爭法應從權利法屬性向競爭法屬性回歸，注重對數(shù)據(jù)抓取行為實際競爭效果的分析③，競爭損害理論應當取代權益損害理論，成為判斷數(shù)據(jù)抓取行為是否正當?shù)幕纠碚摗?/p>

競爭關系的認定是判斷競爭損害的前提。傳統(tǒng)競爭關系的認定，以產品或者服務是否具有替代性為前提，不具有替代性的經(jīng)營者之間不存在競爭關系。但是，互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的重要特點是跨界競爭，在跨界競爭已成為競爭常態(tài)的背景下，審判實踐采取廣義的競爭關系界定方法已成為一種趨勢，從而將間接競爭關系納入競爭關系的范疇。主要理由是，若將競爭關系局限于直接競爭關系，恐難規(guī)制新型不正當競爭行為，故需要采取寬泛的界定方法，即“存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關系”都屬于競爭關系。

與土地、資本、勞動力等傳統(tǒng)生產要素不同，數(shù)據(jù)的邊際成本幾乎為零，同一數(shù)據(jù)具有不同的用途和經(jīng)濟價值，且可以被反復抓取和重復利用。因此，在數(shù)據(jù)抓取糾紛中，若機械地理解、套用廣義的競爭關系界定方法，可能會不當擴大反不正當競爭法的適用范圍，進而妨礙數(shù)據(jù)的正常流通。抓取方是否會與被抓取方爭奪交易機會或者損害被抓取方的競爭優(yōu)勢，不能僅因雙方用戶群體存在交叉重疊或者雙方都在收集用戶個人數(shù)據(jù)，就得出雙方存在競爭關系的結論。如果抓取方只是純粹抓取數(shù)據(jù)，并未將數(shù)據(jù)運用到與被抓取方業(yè)務存在交叉或者重疊的生產經(jīng)營活動中，就難以認定為爭奪交易機會或者損害競爭優(yōu)勢，故雙方之間不存在競爭關系。反之，則可以認定存在競爭關系。因此，競爭關系的認定應更多聚焦于數(shù)據(jù)抓取之后對于數(shù)據(jù)的具體運作模式和運用效果④，不能簡單地以抓取方從被抓取方抓取數(shù)據(jù)就直接認定雙方在數(shù)據(jù)資源的使用上存在競爭性利益。

競爭損害本質上是一種綜合性損害，在微觀層面表現(xiàn)為對競爭對手和潛在競爭者的損害，宏觀層面表現(xiàn)為對市場準入、競爭秩序和競爭機制等競爭環(huán)境的破壞。由此，被抓取方合法權益的損害，只是判斷競爭損害的一個維度而非全部。在競爭損害的判斷上，應當基于合理性分析方法，運用實質性替代標準，評估數(shù)據(jù)抓取行為帶來的競爭影響。數(shù)據(jù)抓取行為本身通常不會對被抓取方構成實質性替代，可能產生實質性替代的，是數(shù)據(jù)抓取之后的數(shù)據(jù)使用行為。數(shù)據(jù)抓取與數(shù)據(jù)使用是兩個連續(xù)性行為，后一行為的非正當性會影響前一行為的正當性評價，而不論行為主體是否為同一主體?；趯嵸|性替代的考量，政策及法律應更多地關注大數(shù)據(jù)的實際使用，而不是大數(shù)據(jù)的收集和分析。

根據(jù)實質性替代標準，如果抓取方抓取非公開數(shù)據(jù)并為用戶提供的數(shù)據(jù)產品或者服務構成了對被抓取方產品或者服務的實質性替代，應當認定該數(shù)據(jù)抓取行為違法。如果抓取方抓取非公開數(shù)據(jù)的目的是優(yōu)化產品和服務或者創(chuàng)新技術、產品、商業(yè)模式等，不會實質性替代被抓取方的產品和服務，盡管可能在一定程度上損害被抓取方的利益（如占用被抓取方服務器資源），但不會出現(xiàn)競爭損害，或者競爭損害程度較低，且有助于提高社會公共利益，則不得禁止此類數(shù)據(jù)抓取行為。有學者認為：“爬取數(shù)據(jù)后所提供的服務若未形成對被爬取方合法提供的網(wǎng)絡產品或服務的主要內容或者部分內容‘構成實質性替代，而是形成互補關系，此時不僅不會導致對方流量流失，反而可能會產生引流效果，實現(xiàn)數(shù)據(jù)效能的傳導?！雹僭凇澳郴⒃V某度案”中，人民法院認為，在Robots 協(xié)議的語法規(guī)則中，允許抓取是一般情況，不允許抓取只是特例，某搜索作為通用搜索引擎實施的數(shù)據(jù)抓取行為具有正當性。② 因此，實質性替代標準為數(shù)據(jù)流通創(chuàng)造了較大的空間，又兼顧了數(shù)據(jù)控制者的權益保護。

五、結語

2022年11月22日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》，其第18 條（以下簡稱數(shù)據(jù)抓取專條）就數(shù)據(jù)抓取行為作出了專門規(guī)定。但是，該規(guī)定在貫徹數(shù)據(jù)流通優(yōu)先目標方面不夠堅決，數(shù)據(jù)抓取規(guī)則有待進一步完善。

第一，數(shù)據(jù)抓取專條采取“具體列舉+兜底規(guī)定+例外條款”的立法模式，雖然將“商業(yè)數(shù)據(jù)保護定位于弱權利保護”③，但以損害其他經(jīng)營者和消費者合法權益作為判斷數(shù)據(jù)抓取行為的構成要件，沒有要求通盤考察數(shù)據(jù)抓取的需求、場景、方式及抓取數(shù)據(jù)后的使用等因素，依然具有較為濃厚的權利保護色彩。同時，第1 款第3 項只規(guī)定獲取、使用或者披露開放數(shù)據(jù)不構成不正當競爭，因而略顯保守。開放數(shù)據(jù)是公開數(shù)據(jù)的一部分，后者還包括數(shù)據(jù)控制者未提供標準數(shù)據(jù)格式的未開放數(shù)據(jù)。雖然公眾獲取和使用未開放數(shù)據(jù)存在技術障礙，但不存在法律障礙。因此，建議在現(xiàn)有條文基礎上新增以下內容作為第1 項：“國家鼓勵經(jīng)營者公開數(shù)據(jù)，暢通數(shù)據(jù)交易、共享等渠道，促進數(shù)據(jù)流通?！睂⒆詈笠豢钚薷臑椋骸霸谡J定數(shù)據(jù)抓取行為時，需要綜合考慮被抓取數(shù)據(jù)的類型、抓取場景和方式、抓取數(shù)據(jù)后的使用等因素。經(jīng)營者獲取、使用或者披露公開數(shù)據(jù)的，不屬于不正當競爭行為?！?/p>

第二，數(shù)據(jù)抓取專條將數(shù)據(jù)抓取對象限定為經(jīng)營者依法收集的商業(yè)數(shù)據(jù)。事實上，經(jīng)營者擁有的商業(yè)數(shù)據(jù)除依法收集的外，還包括其生產的衍生數(shù)據(jù)及通過交易、共享等途徑獲得的數(shù)據(jù)。同時，商業(yè)數(shù)據(jù)中的部分數(shù)據(jù)可能屬于國家核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)，這部分數(shù)據(jù)屬于禁止抓取之列。因此，建議將商業(yè)數(shù)據(jù)的定義修改為：“本法所稱的商業(yè)數(shù)據(jù)，是指經(jīng)營者依法收集、生產或者通過交易、共享等合法途徑獲得，具有商業(yè)價值并采取相應技術管理措施的數(shù)據(jù)。屬于國家核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)的，按照數(shù)據(jù)安全法的有關規(guī)定處理?！?/p>

第三，對于第四類兜底性抓取行為的認定，數(shù)據(jù)抓取專條確立的是商業(yè)道德與權益侵害疊加的認定標準。然而，商業(yè)道德不宜直接作為不正當競爭行為判定的實質依據(jù)。① 因為商業(yè)道德不是競爭損害的代名詞，違反商業(yè)道德的行為并不一定損害競爭，反之亦然。同時，權益侵害標準偏離反不正當競爭法的行為法和競爭法屬性，因而需要運用實質性替代標準評估抓取行為的競爭損害。因此，建議將第4 項修改為：“以其他方式不正當獲取他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質性替代他人提供的相關產品或者服務?！?/p>

目前，我國屬于數(shù)字經(jīng)濟大國而非強國，培育數(shù)據(jù)要素市場、促進數(shù)據(jù)流通、加快形成新質生產力，是未來一段時期的主要任務。數(shù)據(jù)抓取行為的法律規(guī)制，既涉及如何理解反不正當競爭法的行為法和競爭法屬性，又涉及我國在數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)流通目標上的權衡和取舍。數(shù)據(jù)流通優(yōu)先兼顧數(shù)據(jù)保護規(guī)制目標的確立，不僅可以糾正當前審判實踐中將數(shù)據(jù)抓取“一刀切”地認定為不正當競爭行為的突出問題，還可以進一步促進數(shù)據(jù)流通，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)要素的乘數(shù)效應，推動“數(shù)實融合”和數(shù)字經(jīng)濟的高質量發(fā)展。

本文責任編輯：邵海