張敏

關鍵詞：數(shù)字政府建設;政企合作;法律風險;風險規(guī)制;結果導向型合作規(guī)制

中圖分類號：DF31文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.12 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

數(shù)字政府建設以算法、AI、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息技術為基礎，普遍采取政企合作方式進行。企業(yè)搭建基礎設施，提供平臺、技術和服務，政府履行公共責任，通過數(shù)字要素與行政管理的融合提升政府治理效能。但正如硬幣有兩面，技術資本介入公共事務管理，企業(yè)在一定程度上成為新興治理主體，在技術賦能的同時也易引發(fā)潛在風險。數(shù)字政府建設實踐中，存在政企合作中斷、非正常終止等問題，導致合作結果與目標存在差距。2013 年，武漢經(jīng)開區(qū)與微軟及其授權的某勝公司簽訂了《戰(zhàn)略合作備忘錄》共同開發(fā)智慧城市項目。2016 年，該項目被中華人民共和國住建部評估為“微軟提供的智慧城市規(guī)劃設計及配置方案的完整性、合理性、安全性、兼容性都存在較大問題……無法達到使用目的與效果”，1. 75 億元智慧城市項目隨之爛尾，政企雙方經(jīng)過長達3 年的訴訟糾紛后，被人民法院判決宣告合作失敗。① 政企合作一旦失敗，不僅違背了合作初衷，更會造成國有資產(chǎn)流失、公共利益受損和人民政府公信力弱化，損害營商環(huán)境?；诹己贸踔缘暮献黜椖繛楹我允「娼K？ 5 年合作期為何未能有效防控風險？ 數(shù)字政府建設政企合作存在哪些法律風險？ 如何更好規(guī)制風險以實現(xiàn)智慧便捷、公平普惠的政務服務？ 基于上述疑問，本文根據(jù)合作行政法理論與風險規(guī)制理論，探討數(shù)字政府建設政企合作的法律風險及其規(guī)制模式更新問題，以期促進數(shù)字政府建設中數(shù)字化與法治化的融合。

一、數(shù)字政府建設政企合作的法律風險

“合作的本質是共享裁量權”②，對享有一定裁量權的私人合作者的依賴會帶來公共利益被漠視的風險。③ 風險是某種行為導致特定危害發(fā)生的可能性，具有不確定性。相較于基礎建設、養(yǎng)老服務等傳統(tǒng)領域，數(shù)字政府建設中政企合作的風險更具廣泛性、系統(tǒng)性和擴散性。數(shù)字政府建設中，民營企業(yè)參與度更高且呈現(xiàn)擴大趨勢④，公私價值沖突導致公共利益的受損風險。同時，數(shù)字技術的運用更為普遍，政府對企業(yè)技術的高度依賴所致的監(jiān)管難題加大了風險。數(shù)字政府建設中的政企合作主要存在數(shù)字技術侵權、政府權力遷移、行政優(yōu)益權履行不能和責任虛化等法律風險。

（一）數(shù)字技術侵權風險

數(shù)字政府建設存在法治與效能的張力，并引發(fā)了技術工具理性和人權價值理性的緊張關系，在法律約束不足時就會產(chǎn)生數(shù)字技術侵權風險。數(shù)字政府建設對效能提出了更高要求，強調“全面提升政府履職效能”，甚至“效能優(yōu)先”。⑤ 數(shù)字政府建設的效能提升以AI 技術發(fā)展為前提，強人工智能和一些算法程序通過深度學習技術自我更新迭代，可能會背離設計者的預設，出現(xiàn)算法權力異化與人的主體性地位弱化現(xiàn)象。效能至上可能會對人身自由權、隱私權和平等權造成侵害，甚至出現(xiàn)技術資本操縱數(shù)字政府侵害人權的風險。① 與傳統(tǒng)領域的個體權益受損不同，數(shù)字政府建設政企合作侵害的法益主要體現(xiàn)為數(shù)字弱勢群體的平等權，以及其他市場主體的公平競爭權。

一方面，數(shù)字政府合作建設存在算法歧視防范不力風險，可能侵犯數(shù)字弱勢群體平等權?！爱擜I 系統(tǒng)依賴于從人類歷史活動軌跡中獲取的數(shù)據(jù)作出判斷時，算法歧視容易出現(xiàn)?！雹谒惴ㄆ缫暤姆婪兑蕾囉诤Ａ康母哔|量數(shù)據(jù)，以促進算法客觀中立。數(shù)字政府建設的經(jīng)濟、技術等高成本投入與企業(yè)效益目標相沖突，企業(yè)投入不足就可能導致高質量數(shù)據(jù)缺乏，從而加劇算法歧視風險，進而侵犯特定群體的平等權。美國印第安納州政府與IBM 公司合作建立的福利資格自動化處理系統(tǒng)導致大量申請遭到拒絕（以下簡稱“福利資格自動化處理案”），失聰、失明、殘疾的福利申請者所受到的打擊最嚴重，被認為是“對印第安納州貧困和工人階層進行的一種數(shù)字分流形式，否定了他們的福利補助、正當程序、人格尊嚴乃至生命”。③ 當前我國數(shù)字政府建設還存在“數(shù)字鴻溝”現(xiàn)象，弱勢群體因資金或技術缺乏而難以獲得充分的數(shù)字公共服務。一些數(shù)字政府服務平臺未充分考慮殘障人士的特殊需求，使用率較低，未能提供普惠性的公共服務。

另一方面，數(shù)字政府建設因數(shù)字技術的運用存在合作準入壁壘風險，可能侵犯市場主體的公平競爭權。與公共衛(wèi)生、交通建設等傳統(tǒng)領域不同，數(shù)字政府建設中政企合作投資的可替代性弱，合作關系的排他性更強。④ 一旦某企業(yè)介入數(shù)字政府建設，搭建了基礎運營平臺，該企業(yè)就對數(shù)字政府的后續(xù)運營、維護項目具有天然優(yōu)勢，即使其在履約過程中出現(xiàn)了一些問題，政府因前期的巨額投資和高度技術依賴而難以撤退，無法吸納新企業(yè)替代現(xiàn)有合作伙伴。同時，數(shù)字政府建設還出現(xiàn)了超低價中標的新問題，企業(yè)通過價格戰(zhàn)搶占市場，事實上排除了其他企業(yè)參與數(shù)字政府建設、運營與維護等一系列活動，產(chǎn)生政企合作準入的壁壘風險，一定程度上引致壟斷風險，侵犯市場公平競爭權。⑤ 當政府不能與企業(yè)正常分享權力時，就有可能受制于企業(yè)，形成公權私化現(xiàn)象。

（二）政府權力遷移風險

數(shù)字政府建設以AI 和大數(shù)據(jù)為基礎，政府因技術依賴出現(xiàn)“權力遷移”⑥的風險。算法權力和行政權力并存的二元結構改變了傳統(tǒng)政府管理的權力關系結構，平臺承擔了部分政府專屬職能，“逐步消解和轉移了政府的權力，成為社會新的權力中心”。⑦ 企業(yè)的信息技術嵌入政府運行機制，人力要素融入政府組織，這就減縮了作為政府“創(chuàng)造性的主要來源”①的裁量空間。數(shù)字政府建設中，企業(yè)成為隱形主導者，決定項目分包、相關標準等核心問題。

政府權力的遷移使得政府對企業(yè)難以進行有效監(jiān)管，企業(yè)在缺乏約束時就會怠于投入資金和技術提升服務質量，引發(fā)權力異化和企業(yè)違約風險。在“福利資格自動化處理案”中，IBM 公司在2016 年被印第安納州高等法院判決實質違約。因公司違約導致合作失敗，納稅人繳納的稅款被大量用于支付合同費用和訴訟費用，公共服務體系與民主程序遭到削弱。② 為克服企業(yè)違約風險，國家往往通過嚴格的監(jiān)管立法加以規(guī)制。對此，企業(yè)逐利的本性導致其采取對抗或者“俘獲”行動，在“經(jīng)濟人”動機驅動下，某些具有尋租動機的地方政府工作人員就可能被“俘獲”，公私合謀并最終損害公共利益。

（三）行政優(yōu)益權履行不能風險

政企合作協(xié)議被認為“既存在民事合作法律關系，又存在指導與被指導的行政關系”。 ③這在一定程度上體現(xiàn)了由民事合同嬗變?yōu)樾姓f(xié)議的混合契約說④，反映了行政法私法化傾向和公私法融合的趨勢⑤，但是，強調合作協(xié)議的私法性或混合性不利于政企合作的法律規(guī)制。雖然政企合作協(xié)議具有私法和公法雙重性質，并受合法性和合約性雙重審查，但是“規(guī)制存在于公法疆域之中”⑥ ，凸顯合作協(xié)議的公法性質更有利于法律規(guī)制和公共利益保障?；谛姓f(xié)議識別要素和《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，數(shù)字政府合作建設協(xié)議的屬性應為行政協(xié)議。在傳統(tǒng)公共服務領域的合作協(xié)議履行中，政府依法享有行政優(yōu)益權，在一定條件下可單方變更、解除協(xié)議，可積極預防履約風險。與傳統(tǒng)公共服務領域不同，數(shù)字政府合作建設面臨行政優(yōu)益權履行不能風險。

（ 四）責任虛化風險

合作行政中政府與私主體分享決定權，可能導致責任歸屬不明，主體的多元化和行為過程的靈活性可能導致監(jiān)督與司法審查難題。⑦ 傳統(tǒng)公共服務領域中的政企邊界相對明晰，公共責任轉移不突出。數(shù)字政府建設的數(shù)據(jù)運營授權致使政企雙方在公共事務管理中的邊界更為模糊。⑧ 一旦發(fā)生侵權行為，難以確定責任主體與責任比例，且雙方利益訴求差異大，容易產(chǎn)生責任推諉和責任虛化風險，導致公共利益受損。在“福利資格自動化處理案”中，德雷爾法官認為，福利資格自動化處理的問題不在于IBM&ACS 聯(lián)合公司未能交付合同所需內容，而在于州政府和其私營伙伴相互推諉責任，均拒絕估測或處理當?shù)鼐用駷樵撟詣踊到y(tǒng)付出的代價，損害了公眾利益。①

一方面，存在企業(yè)責任逃避風險。數(shù)字政府合作建設對企業(yè)侵權行為的追責仍存在法律制度障礙，導致算法溢出監(jiān)管。首先，數(shù)字技術自動化決策與裁量的責任主體認定模糊。AI 尚未具有獨立法律地位，AI 不能自我擔責時一般應由程序設計者或算法運營者擔責，但程序可能由多人開發(fā)，也可能會自我更新，AI 的侵權責任難以具體落實到個人或組織。其次，違法行為認定難。因“算法黑箱”的不透明，對數(shù)字企業(yè)違法行為認定存在故意或重大過失的界定，以及違法行為與損害事實的因果關系認定均存在困難，導致追責評價和客觀后果錯位。② 最后，司法追究難。人民法院缺乏掌握AI 系統(tǒng)技術的專家，算法和大數(shù)據(jù)信息的獲取難，信息能力缺乏或無力解釋相關后果③，難以有效實現(xiàn)對算法和企業(yè)責任的司法追究，也難以通過個案裁判對算法追責并形成有效指引。

另一方面，存在人民政府責任虛置風險。數(shù)字政府多推行“區(qū)塊鏈+政務服務”應用，區(qū)塊鏈多中心化的特點體現(xiàn)為區(qū)塊鏈應用中所有主體的地位平等，導致無單一機構可以承擔法律上的責任。④ 因數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)管理的權責不清，不同行政部門的責任和權限不明晰，一旦發(fā)生數(shù)據(jù)泄露等安全事故，難以確定哪個具體部門為責任主體，產(chǎn)生責任追究難題。

如何在審慎包容監(jiān)管政策下最大限度遏制技術擴張所致的政企合作法律風險？ 這是數(shù)字政府建設面臨的重大挑戰(zhàn)。對此，學界主要有三種對策研究進路。其一，強調高度關注政府自主性及其能力建設，以國家能力提升制約技術擴張。⑤ 其二，突出法律、政策和監(jiān)管工具的作用，打破私主體強化技術權力的循環(huán)。⑥ 其三，主張依托專業(yè)性力量消除供需不匹配、推動數(shù)據(jù)信息共通共享、劃清政企邊界、提升政府管控能力等舉措，消除履約風險、抑制風險和信息風險。⑦ 當前我國行政立法和行政執(zhí)法中缺少數(shù)字化的規(guī)制⑧，通過立法難以有效約束數(shù)字技術，故此，對策研究難以有效防控數(shù)字政府建設的法律風險。而“風險的規(guī)制具有重要的規(guī)范意義，能夠影響法律形態(tài)的塑造”。⑨ 因此，本文旨在超越對策研究的固有路徑，在冷靜檢視現(xiàn)有風險規(guī)制模式的基礎上，探尋更具實用價值的風險規(guī)制模式，以形塑數(shù)字政府建設政企合作法律制度。

二、數(shù)字政府建設政企合作法律風險的現(xiàn)有規(guī)制模式檢視

在公共行政背景下，風險是一個“規(guī)制性”的概念，根據(jù)風險來界定公共管理者和規(guī)制者的活動是架構公共行政的重要方式。① 現(xiàn)有風險規(guī)制模式主要是以行政監(jiān)管為核心的政府規(guī)制，強調市場主體自我約束的自我規(guī)制，突出市場作用先行、政府規(guī)制為保障的元規(guī)制，并呈現(xiàn)為“政府規(guī)制—自我規(guī)制—元規(guī)制”的發(fā)展歷程。以上規(guī)制模式在處理傳統(tǒng)的政企合作關系時各有優(yōu)劣，但面對數(shù)字政府建設的特定適用場景時則均呈現(xiàn)出捉襟見肘之勢。

（一）政府規(guī)制面臨監(jiān)管失靈困境

政府規(guī)制主張由特定行政機構，通過剛性標準或制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等法律手段消減風險。②政府規(guī)制以立法規(guī)范為指引，以行政監(jiān)管為核心手段，衡量政府規(guī)制的有效性應側重考察這兩種規(guī)制手段。當前各國數(shù)字政府建設基本采取了公私合作模式，但是關于數(shù)據(jù)使用的公私合作立法卻幾乎是空白。③ 我國相關數(shù)字立法未規(guī)定數(shù)據(jù)使用的政企合作制度，而《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》則缺乏數(shù)字政府的相關規(guī)定，導致政府對數(shù)字技術的運用缺乏有效管控措施。與政府直接給付受到權力機制的約束不同，私營企業(yè)在法律約束缺失時就會以盈利至上利用數(shù)據(jù)而產(chǎn)生侵權風險。政府規(guī)制因傳統(tǒng)行政體制的某些不足而難以滿足數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展所需的規(guī)制彈性、靈活性和動態(tài)性④，對于數(shù)字政府合作建設法律風險規(guī)制的立法指引不足。

那么，行政監(jiān)管可否對數(shù)字政府建設政企合作風險的規(guī)制起到充分有效的作用呢？ 這需要就監(jiān)管過程和監(jiān)管結果進行雙重考察。行政監(jiān)管過程體現(xiàn)為事前許可、事中監(jiān)督和事后處罰等手段的運用。近年來，告知承諾制、失信聯(lián)合懲戒機制等以信用為基礎的新型監(jiān)管機制被納入行政監(jiān)管，一定程度上促進了政府規(guī)制，但其制度運行也存在一定的風險，并引起學者的擔憂。⑤ 當然，這并不否認信用監(jiān)管在一定條件下可以成為有效的工具?？傮w而言，面對數(shù)字政府合作建設的法律風險，行政監(jiān)管面臨過程和結果雙重失靈的窘?jīng)r。

一方面，行政監(jiān)管的過程規(guī)制難以有效防控數(shù)字政府合作建設的法律風險。首先，事前許可面臨技術難題，難以有效規(guī)避侵權風險。數(shù)字政府涉及的算法、代碼等復雜AI 技術或系統(tǒng)應有嚴格的上市前許可。政策制定者可能缺乏開展充分科學調查所需的專業(yè)知識、資源和信息，難以作出恰當?shù)臎Q定。其次，事中監(jiān)督難以規(guī)制行政優(yōu)益權履行不能風險。數(shù)字政府建設中，政府的主導性地位被削弱，很難及時發(fā)現(xiàn)風險并采取止損措施等風險規(guī)制手段。最后，事后處罰以“控制—命令”為特征，不適合AI 嵌入公共治理的特征。數(shù)字政府建設中，AI 嵌入公共治理具有去中心化、開放性和不確定性等特點，AI 算法的規(guī)制也不適合上下指令式、強制性的事后監(jiān)管。①

一方面，行政監(jiān)管應對數(shù)字政府合作建設法律風險的結果欠佳。另一方面，信息不對稱導致政府監(jiān)管失靈。政府因技術依賴難以準確了解數(shù)字化服務的成本、標準、履行等必要的監(jiān)管信息，對規(guī)制信息的獲取成本高，在政企溝通中缺乏話語權。反之，企業(yè)則可利用信息技術優(yōu)勢規(guī)避政府監(jiān)管，甚至提前發(fā)難對抗政府監(jiān)管。② 另一方面，監(jiān)管能力不足導致政府難以實現(xiàn)有效監(jiān)管?？萍脊窘槿刖W(wǎng)絡的經(jīng)濟門檻較低，意味著政府合作對象較多，數(shù)字領域政企合作相對較低的門檻增加了政府規(guī)制難度。而行政機關缺乏對復雜的AI 技術進行有效監(jiān)管的人才，即使擁有大數(shù)據(jù)與AI 技術和監(jiān)管能力的公務員，其學習速度也難以跟上AI 自我更新的速度。此外，政府規(guī)制的高成本帶來的財政壓力實際上也削減了規(guī)制效果。

（二）自我規(guī)制難以解決規(guī)制沖突問題

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，凸顯市場主體地位的自我規(guī)制受到廣泛關注。英國學者朱莉亞·布萊克（Julia Black）認為：“自我規(guī)制是指個體規(guī)范自身行為的情形，既可以體現(xiàn)為企業(yè)自我規(guī)制，也可以是集體組織對自身成員和他人行為的規(guī)制?！雹圩晕乙?guī)制主體具有較高的專業(yè)水平，其制定的規(guī)則容易被執(zhí)行，且其規(guī)則制定因無需遵守嚴格法定程序而具有修改、完善靈活，成本低等優(yōu)勢，可減輕國家規(guī)制負擔。數(shù)字化時代，技術賦能是自我規(guī)制的重要手段。技術由傳統(tǒng)的被規(guī)制對象轉變?yōu)橐?guī)制工具，拓展了規(guī)制理論和法治范疇，法治不僅包括以法典為核心的法律原則之治和凸顯政治過程的政策之治，還包括以代碼為基礎的技術之治。④ 在新興領域立法相對滯后時，自我規(guī)制可作為政府規(guī)制的有益補充。正如學者所言，“數(shù)字化中出現(xiàn)的新的法律問題也極有可能通過技術發(fā)展得以化解，而不是單純地依靠法律制度變革來解決?！雹菽敲?，以技術為核心工具的自我規(guī)制能否有效應對數(shù)字政府合作建設中的法律風險呢？

公私合作中政企雙方因價值目標和角色定位不同，存在合作收益分配不可預測等情形，在法律不完備時就會產(chǎn)生公共利益與私主體權益、行政權與契約自由、公權力與私權利等規(guī)制沖突問題。⑥數(shù)字政府合作建設中，數(shù)字技術可能受企業(yè)私益驅動引發(fā)算法歧視、算法濫用或誤用等問題，依靠企業(yè)通過技術進行自我規(guī)制難以解決規(guī)制沖突問題，自我規(guī)制對數(shù)字政府合作建設的風險規(guī)制具有局限性。

其一，自我規(guī)制存在技術工具理性與合作公益性的價值沖突，難以規(guī)避數(shù)字技術侵權風險。數(shù)字政府合作建設旨在實現(xiàn)公共福祉，而企業(yè)以逐利為目的，缺失倫理價值的技術自制難以解決公益與私益的規(guī)制沖突。過度依賴企業(yè)自我規(guī)制會導致公職人員被數(shù)字技術所控制，偏離公共倫理價值，損害政府公信力。① 況且自我規(guī)制機構可能不愿意懲罰業(yè)內人員，也可能服務于行業(yè)或職業(yè)利益而非公共利益。② 就主觀方面而言，作為被規(guī)制者的企業(yè)因成本考量而缺乏動力進行自我規(guī)制。其二，自我規(guī)制缺乏政府規(guī)制所要求的程序公開和強制執(zhí)行手段，難以規(guī)避算法逃逸的責任風險。通過算法正當程序自我規(guī)制因程序合法性可能會受到“某些算法治理體系不透明性的阻礙”③，不透明的自我規(guī)制程序難以保障公共利益的實現(xiàn)。

（三）元規(guī)制對合作互動關注不夠

為彌補政府規(guī)制與自我規(guī)制的不足，學界提出元規(guī)制（meta-regulation）或“元風險管理”，認為規(guī)制的首要任務不再是政府通過行政監(jiān)管直接規(guī)制企業(yè)行為，而是鼓勵企業(yè)自行設置內部框架與風險管理體系，規(guī)制者通過間接參與實現(xiàn)對該體系的監(jiān)督。④ 元規(guī)制基于國家輔助理論突出市場作用，政府在市場主體自我規(guī)制不足時才介入。元規(guī)制兼具自我規(guī)制和政府規(guī)制的優(yōu)點，被認為是食品安全、網(wǎng)約車、數(shù)字醫(yī)療等領域的一種較好規(guī)制模式。⑤

但是，元規(guī)制對于數(shù)字政府合作建設法律風險的規(guī)制亦具局限性。其一，重規(guī)范主義的程序本位，對結果有效性缺乏關注。在市場自我規(guī)制不足時，政府以法律規(guī)范為依據(jù)進行過程規(guī)制，并通過行政處罰等手段進行事后監(jiān)管，對合作目的之實現(xiàn)與結果有效性的關注不夠。其二，以被規(guī)制者的單方行為為規(guī)制核心，缺乏對政企互動的關注。數(shù)字政府建設實踐中，政企雙方缺乏信任與互動是產(chǎn)生違約風險的重要原因，其風險規(guī)制應強調政企協(xié)商，促進合作協(xié)議的履行。其三，對公私法的協(xié)同發(fā)力關注不夠。在規(guī)制依據(jù)方面，政府規(guī)制以公法為前提，自我規(guī)制以私法途徑展開，元規(guī)制則強調先適用私法后適用公法。后規(guī)制時代，政企合作的風險規(guī)制應突破公私法二元對立思維，充分利用公法與私法的協(xié)同發(fā)力優(yōu)勢以實現(xiàn)政企合作。

綜上所述，現(xiàn)有風險規(guī)制方式實際上是以上三種規(guī)制模式并行的狀態(tài)，以強調自我規(guī)制優(yōu)先的元規(guī)制為主要規(guī)制模式。現(xiàn)有風險規(guī)制方式風險防范能力不足，難以規(guī)避數(shù)據(jù)侵權風險;缺乏對政企互動的關注，難以規(guī)避政府權力轉移風險和行政優(yōu)益權履行不能風險;缺少對結果有效性的考量，難以規(guī)避責任虛化風險。數(shù)字時代，應遵循支持而非阻礙有益創(chuàng)新、對風險進行可接受管理以及尊重基本共同體價值等三項要求。① 這就要求數(shù)字政府合作建設需要一種更具持續(xù)性的、事前的規(guī)制，最大限度消減數(shù)字技術帶來的負面影響，確保企業(yè)遵循科技倫理，在考慮經(jīng)濟效益的同時基于公共價值平衡風險與收益以保障弱勢群體的權益。② 因此，在政企合作背景下，應尋求一種“相互補充、互為支持的合作式規(guī)制體制”③，突破規(guī)范主義的程序本位并強調功能主義的結果有效性。

三、數(shù)字政府建設政企合作法律風險規(guī)制的路徑選擇

“治理的關鍵是在法律允許的范圍內得到有效的成果”④，政企合作的治理應以追求結果的有效性為宗旨?！罢胸熑斡^察市場結構的重整，并彌補過渡階段所產(chǎn)生的照顧不足問題?！雹莼谒惴嗔εd起與異化風險的現(xiàn)實，以及數(shù)字技術無限發(fā)展的未來面向，數(shù)字政府建設應基于政企合作法律風險規(guī)制的獨特性，引入結果導向型風險規(guī)制模式。

（一）數(shù)字政府建設政企合作法律風險規(guī)制的獨特性

數(shù)字行政法和合作行政法融合所致的復雜面向使數(shù)字政府建設政企合作風險規(guī)制具有獨特性?；陲L險社會、功能主義與公共服務等理論對此予以分析，可以管窺引入結果導向型合作規(guī)制的必要性。

第一，基于風險社會理論，數(shù)字政府合作建設的風險規(guī)制應以風險預防為原則。風險社會理論認為，風險本身并不是危險或災難，而是危險和災難的可能性，現(xiàn)代風險具有高度的不確定性和不可預測性，人們處于“文明的火山上”，風險一旦轉化為實際的災難，其影響范圍和程度都將遠超傳統(tǒng)社會。⑥ 因此，風險規(guī)制應以風險預防為基本原則。數(shù)字時代的風險因“萬物互聯(lián)”而具有系統(tǒng)性和不可逆性，風險預防原則要求對風險進行積極預防。從數(shù)據(jù)利用角度考慮，企業(yè)通過公私合作介入數(shù)字政府建設，并基于運營授權掌握了海量的社會公眾信息和國家機密數(shù)據(jù)，一旦企業(yè)非法利用這些信息，就會引發(fā)數(shù)據(jù)隱私侵權和國家安全風險。從財政預算角度考慮，數(shù)字政府建設動輒投入過億元，一旦合作失敗則會導致巨額經(jīng)濟損失。因此，數(shù)字政府合作建設法律風險的規(guī)制應以防范風險、促進合作為基本原則，而非“亡羊補牢式”的事后懲罰與糾紛解決。

第二，基于功能主義理論，數(shù)字政府合作建設的風險規(guī)制應以規(guī)制沖突解決為核心。規(guī)范主義強調法律的裁判和控制功能以實現(xiàn)法律自治，公法中的功能主義則更關注法律的規(guī)則和便利功能，并因此而關注法律的意圖和目標。① 據(jù)此，數(shù)字政府合作建設應以合作實現(xiàn)為要。算法權力的介入削弱了人的主體性地位，可能出現(xiàn)的算法權力異化使規(guī)制沖突升級，并快速、廣泛地影響甚至侵犯第三人權益和公共利益。傳統(tǒng)公私合作通常通過協(xié)議進行規(guī)制，而數(shù)字政府建設中行政優(yōu)益權履行不能風險使政企合作協(xié)議的公法規(guī)制效果減弱。因此，數(shù)字政府合作建設的風險規(guī)制應追溯到源頭，重點解決規(guī)制沖突問題，把公共價值嵌入算法以促進技術向善，回歸數(shù)字政府建設以人為本的價值本真。

第三，基于公共服務理論，數(shù)字政府合作建設的風險規(guī)制應對規(guī)制過程和規(guī)制結果予以雙重關注。法律旨在保障公共服務的持續(xù)運營。據(jù)此，行政法應不斷推進和滿足公共目標而非制約行政。公益事業(yè)領域實行規(guī)制的法律要旨在于“通過使事業(yè)能夠適當合理地運營，在維護消費者利益的同時，力求事業(yè)能健全發(fā)展”。② 為了實現(xiàn)公共服務目標，應對風險進行有效規(guī)制。所有制度的規(guī)制失靈均體現(xiàn)為過程失靈和結果失靈，有效規(guī)制是基于過程和結果的雙重規(guī)制。③ 數(shù)字政府合作建設法律風險的規(guī)制不僅應關注過程規(guī)制，更應強調規(guī)制結果的有效性。

綜上所述，數(shù)字政府合作建設中的風險規(guī)制應以預防風險促進合作為目標，側重解決規(guī)制沖突，關注規(guī)制過程和規(guī)制結果，明確雙重主體責任以控制責任逃逸風險，最終實現(xiàn)普惠性的公共服務供給和人權保障。故此，結果導向型合作規(guī)制模式進入我們的研究視野。

（二）結果導向型合作規(guī)制的內涵與優(yōu)勢

以績效評估為基本要素的結果導向型管理在公共行政領域已經(jīng)廣為流行。④ 績效評估已經(jīng)成為評價公共服務的極具影響力的方法，并推動公共服務改革。牛津大學的克里斯多夫·霍奇斯（Christopher Hodges）教授深入探討了結果導向型合作規(guī)制理論。他認為，現(xiàn)代社會在合作治理、規(guī)制體系和運行實踐方面發(fā)生了很大變化，合作必不可少，競爭與合作中產(chǎn)生了沖突，其規(guī)制應強調合作的共同目的、倫理價值、可信證據(jù)、責任和監(jiān)管、問題識別和解決、問責等要素。⑤ 風險社會的問題解決需要更多合作，但很多關系的極化容易導致合作失敗，這就需要一個新的風險規(guī)制模式，即結果導向型合作規(guī)制模式。⑥

結果導向型合作規(guī)制以實現(xiàn)預期結果為導向，強調各方在信任與共識基礎上形成行為規(guī)則并開展合作以提高績效。首先，以合作為目標要素。將政府、企業(yè)和社會的多重目標與可接受的風險相結合，所有利益相關者就目標、結果、可信度證據(jù)指標和體系達成一致。其次，以協(xié)商和信用監(jiān)管等互動機制為過程要素。強調多元主體共同協(xié)商、共同快速識別危害并防控風險。同時，以被規(guī)制者對可信度證據(jù)的提供為標準決定規(guī)制強度。最后，以公共問責為結果要素。對于公私合作，應強調合作績效以及各方對公共社會責任的履行。① 結果導向型合作規(guī)制以結果與目的一致為導向，契合數(shù)字時代的合作治理實踐與行政法治發(fā)展，對數(shù)字政府建設中政企合作法律風險的規(guī)制更具妥當性。

第一，結果導向型合作規(guī)制以促進合作、實現(xiàn)公共利益為風險規(guī)制目標，強調公共倫理價值優(yōu)先，可有效解決風險規(guī)制沖突問題。雙方基于合作協(xié)同確定風險規(guī)制目標，通過協(xié)商達成共識，可預防因政府權力遷移導致的履約風險。相較于政府規(guī)制的懲罰舉措，合作可實現(xiàn)各方主體的資源和信息互補，克服監(jiān)管失靈困境。相較于自我規(guī)制的企業(yè)利益至上，合作目標與倫理價值的共識可補足公共價值。

第二，協(xié)商和信用監(jiān)管等過程要素的運用體現(xiàn)了風險規(guī)制工具革新，契合現(xiàn)代法治中軟法治理和信用治理的特征，可有效規(guī)避風險。結果導向型合作規(guī)制模式強調規(guī)制者與被規(guī)制者之間的協(xié)商互動，根據(jù)企業(yè)提供的可信度證據(jù)決定規(guī)制強度，對信用度低的企業(yè)監(jiān)管強度大，反之亦然，利用法律激勵和懲罰機制促使企業(yè)技術合規(guī)和管理自律。② 該模式突破了傳統(tǒng)風險規(guī)制中法條主義和懲罰性特征，具有軟法意義上的變通式和助益式。③ 以信用為基礎分級分類規(guī)制可節(jié)約成本，使政府專注于風險評估、風險監(jiān)測等風險管理系統(tǒng)的運行，克服行政自主權被削弱的窘境，可積極應對行政優(yōu)益權履行不能風險。

第三，公共責任履行的結果要素強調對預期結果的利弊因素進行判斷、監(jiān)測以提升合作績效，并通過結果問責規(guī)制責任風險。對于規(guī)制者而言，通過規(guī)則發(fā)布數(shù)量、監(jiān)督檢查次數(shù)或罰款繳納數(shù)額等程序要素衡量產(chǎn)出，要比證實投資安全、無算法歧視或合作績效好等容易很多，但是，結果才是至關重要的，清晰地闡明結果將大有裨益。④ 公共服務民營化要求引入更高程度的可問責性，在績效管理中強調輸出舉措的“可問責性”，而非輸入舉措和程序的可問責性。⑤ 合作協(xié)議履行過程中，若以規(guī)范問責為主導，政府就會自動使用行政處罰并嚴格遵守程序，疏遠或不信任私營部門，導致無談判余地甚至合作失敗。當結果問責占據(jù)主導地位時，只要有利于或不妨礙實現(xiàn)預期結果，政府就會允許酌情偏離合同，并就產(chǎn)出規(guī)格和規(guī)則的解釋進行談判和討價還價，促進合作實現(xiàn)。 ①因此，相較于以嚴格程序為主的過程問責，結果導向型規(guī)制對合作績效與結果問責的倚重更富彈性，可促進企業(yè)創(chuàng)新能力和政企公共責任之履行。

（三）結果導向型規(guī)制模式下數(shù)字政府合作建設風險規(guī)制的總體思路

“規(guī)制作為一種當代政策工具，其核心含義在于指導或調整行為活動，以實現(xiàn)既定的公共政策目標。”②結果導向型模式以合作結果為導向，通過共同行動防控風險以實現(xiàn)合作目標，符合數(shù)字政府建設的公共價值。在結果導向型模式下，政企合作建設風險規(guī)制的總體思路體現(xiàn)為目標規(guī)制、過程規(guī)制和結果規(guī)制三層面。

第一，實現(xiàn)公眾友好型規(guī)制的規(guī)制目標。服務民營化后的公共規(guī)制應將人的要素納入規(guī)制過程，以提供普遍、持續(xù)、優(yōu)質的公共服務為規(guī)制目標。③ 數(shù)字政府合作建設風險規(guī)制旨在保障公眾平等獲得數(shù)字公共服務，實現(xiàn)公眾友好型規(guī)制。我國相關立法也要求數(shù)字政府建設應充分考慮老年人、殘障人的需求④，提升數(shù)字包容性。

數(shù)字政府建設中的多元主體存在不同目標，這些目標可能存在沖突，應將倫理要素納入目標衡量，各方主體基于倫理就多元化目標達成共識并采取共同行動?；跀?shù)字服務普惠性之需，應將公共價值融入政企合作，以道德框架彌補自我規(guī)制和政府規(guī)制的局限性。將平等價值融入政企合作，規(guī)避侵權風險。政府應加強對競標企業(yè)的科技倫理審查，選擇倫理與技術皆佳的合作伙伴，預防算法歧視風險。政府還應進一步規(guī)范政企合作的啟動，以消除準入壁壘風險。

第二，通過契約和信任的協(xié)同實現(xiàn)互動型過程規(guī)制。結果導向型合作規(guī)制強調多元主體參與，以協(xié)商促進合作，符合合作行政的去中心化規(guī)制要求。政企協(xié)同規(guī)制合作風險，以協(xié)商促進信任，通過有組織的對話、辯論討論分歧，可取得凸顯邏輯和理性的更審慎的結果。契約和信任是重要的風險規(guī)制工具，構成互動型規(guī)制過程的核心。政企合作協(xié)議是創(chuàng)制法律關系的工具，具有預期性和明確性，兼具促進合作與約束機制的功能，可作為政企合作風險的可持續(xù)、事前的規(guī)制手段。作為一種社會資本，信任既是機會也是制約機制?！靶湃巫鳛橐环N資本積累起來，它為更大范圍的行為開放了更多機會，但它必須持續(xù)地使用并得到照顧。” ⑤基于信任共同識別風險并采取行動，可促進政企互動。維持信任可減少雙方因權限不明所致的無序競爭，彌補現(xiàn)有法律體系對政企合作中創(chuàng)新制度規(guī)定與技術約束的不足，并消減因技術依賴引發(fā)的政府權力遷移和行政優(yōu)益權履行不能等風險。

第三，強調可問責性的規(guī)制結果?？蓡栘熜允且环N展示、解釋并證明自身行為具有正當性的責任，可被分解為三個問題：誰被問責？ 向誰負責？ 就何事項負責？① 數(shù)字政府建設中的政企合作承擔著提供普惠性公共數(shù)字服務的社會責任。政府負有公共責任，企業(yè)因使用壟斷權力而負有責任，企業(yè)和政府分別承擔數(shù)字技術運用和數(shù)字技術管理風險防控責任，均可被問責。規(guī)制理論中將問責分為向上的、水平的和向下的可問責性。② 向誰負責和就何事負責體現(xiàn)為三個方面。（1）向上的可問責性。政府向財政部門就開支和收益負責、向行政復議機關和法院就行政決定負責;企業(yè)就技術的安全可控性向規(guī)制者（工信部、大數(shù)據(jù)局等監(jiān)管部門）負責。（2）水平的可問責性。政府向外部和內部審計者就經(jīng)濟價值負責，企業(yè)向第三方主體對安全標準負責，雙方均向合作伙伴就履約負責。（3）向下的可問責性。政企雙方均向大眾就服務質量、平等參與和程序價值負責。

四、結果導向型規(guī)制模式下數(shù)字政府建設政企合作風險規(guī)制的法律構造

結果導向型模式下，數(shù)字政府建設政企合作風險規(guī)制的法律構造體現(xiàn)為目標規(guī)制、過程規(guī)制和結果規(guī)制三個層面，并通過實體構造和程序設置予以實現(xiàn)。

（一）數(shù)字政府建設政企合作風險規(guī)制的實體構造

結果導向型規(guī)制模式下，數(shù)字政府合作建設風險規(guī)制的三層面在實體法中體現(xiàn)為：在實現(xiàn)公眾友好型合作目標框架下展開侵權風險規(guī)制;在合作過程中強化信用規(guī)制以規(guī)避政府權力遷移風險，優(yōu)化契約規(guī)制以克服行政優(yōu)益權履行不能風險;將責任虛化風險納入規(guī)制結果中進行考量。

第一，構建公共價值嵌入算法的合作機制。市場和市場行為的首要原則是公正，市場應公正對待消費者和參與市場競爭的主體，通過倫理價值規(guī)制風險是實現(xiàn)公正的主要方式。③ 數(shù)字政府建設中，公正價值適用于數(shù)據(jù)利用與保護、隱私安全、程序與透明度、公平補償?shù)蕊L險規(guī)制的各個方面。應通過建構公共價值嵌入算法的合作機制，確立政企合作的倫理行為與相關機制，規(guī)避數(shù)字技術侵權風險。

第二，強化信用規(guī)制以規(guī)避政府權力轉移風險。作為一種新型規(guī)制工具，信用監(jiān)管具有彌補立法供給不足、促進執(zhí)法資源有效配置、引導市場主體行為等作用，對于矯正數(shù)字政府合作建設中的權力倒置與政府權力轉移均有助益。作為一種信號傳遞機制，信用監(jiān)管可彌補政企之間的信息不對稱，政府可利用和共享企業(yè)的信用信息，并通過獎懲激勵機制誘導企業(yè)盡量做出適當?shù)男袨?。④通過信用監(jiān)管一定程度上可提升政府規(guī)制能力。信用監(jiān)管作為規(guī)制工具并非結果導向型合作規(guī)制理論的創(chuàng)新，但是，結果導向型模式以結果為導向，強調基于證據(jù)的可信承諾進行分級分類管理的信用監(jiān)管舉措則是對規(guī)制理論的進一步發(fā)展。

在結果導向型合作規(guī)制模式下，通過對基于證據(jù)的可信承諾進行分級分類信用監(jiān)管，可規(guī)避政府權力轉移風險。（1）對企業(yè)進行分級分類信用監(jiān)管，通過基于證據(jù)的可信承諾提升監(jiān)管實效。在數(shù)字政府合作建設中，對愿意且能夠提供與合作風險相稱的可信度證據(jù)的企業(yè)，證明其在技術標準、技術倫理和風險管理等方面均有較高可信度，可減輕其風險規(guī)制負擔，并使其獲得數(shù)據(jù)共享、投資優(yōu)勢等益處，反之，則適用傳統(tǒng)規(guī)制和執(zhí)法機制予以監(jiān)管。國家工信部對數(shù)字企業(yè)采取分階段、穩(wěn)步推進的監(jiān)管方式①，與結果導向型模式強調的分級管理相契合，說明該模式在我國具有可行性。值得關注的是，結果導向型風險規(guī)制模式強調的基于證據(jù)的可信承諾機制在我國行政法理論和實踐上尚未受到足夠關注，但該機制的運行其實是應對行政許可告知承諾制等信用監(jiān)管風險的重要舉措。（2）完善政府踐諾守信機制，提升政府公信力以促進合作。數(shù)字政府建設項目的發(fā)起、更新和維護需政企雙方可持續(xù)性地合作，政府不兌現(xiàn)行政允諾等信用失范行為是政企合作失敗的重要原因。當企業(yè)的信賴利益受損時，可能選擇不合作甚至違約。因此，規(guī)范政府信用失范是政企雙方形成信任、持續(xù)合作的基礎?！吨泄仓醒?、國務院關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》要求“不得以政府換屆、領導人員更替等理由違約毀約，因違約毀約侵犯合法權益的，要承擔法律和經(jīng)濟責任”。據(jù)此，應將政務履約和守諾納入政府績效評價體系，以建立政務失信記錄和懲戒機制。

第三，優(yōu)化契約規(guī)制以克服行政優(yōu)益權履行不能風險。通過契約形成相對客觀的標準，制約算法權力的無序擴張。作為行政法中柔和的調控方式，標準具有“優(yōu)于剛性的調控方式”的社會效果②，標準的制定是所有規(guī)制體系中的核心要素。2021 年國家發(fā)改委等部門聯(lián)合印發(fā)的《國家基本公共服務標準》強調以標準化提升服務質量、明確權責。據(jù)此，數(shù)字政府建設應制定相關標準以促進企業(yè)合法收集、利用、開發(fā)數(shù)據(jù)。當前，除法律明確規(guī)定的國家強制性標準外，政府或企業(yè)均可制定標準。為發(fā)揮市場主體地位，各地立法鼓勵行業(yè)協(xié)會、企業(yè)等牽頭或者參與制定數(shù)字經(jīng)濟標準。③但是，企業(yè)標準制定因缺乏公眾參與難以充分保障公共利益，政府因技術隔膜難以制定適當專業(yè)標準，而政企協(xié)商形成的標準可兼顧技術性和民主性，成本低且專業(yè)性強，容易被接受并被有效執(zhí)行。更好地獲取信息、建構信任恰恰是協(xié)商式規(guī)則制定過程的優(yōu)勢。數(shù)字政府建設的公共價值決定了標準制定應由政府主導，采取納入海量數(shù)據(jù)及公眾參與等措施以促進標準客觀可行。2020 年發(fā)布的《國家新一代人工智能標準體系建設指南》為制定數(shù)字政府建設標準提供了參考依據(jù)。

通過契約明確數(shù)據(jù)共享機制、風險防控機制和利益分配機制，降低政府對算法權力的依賴。（1）明確數(shù)據(jù)共享機制，提升政府監(jiān)管能力。推進政府數(shù)據(jù)跨部門、跨層級、跨系統(tǒng)共享是數(shù)字政府建設的重要環(huán)節(jié)。通過政企合作協(xié)議明確數(shù)據(jù)共享機制，可消除數(shù)據(jù)壁壘，以高質量數(shù)據(jù)預防算法歧視風險，在降低政府監(jiān)管難度的同時，增強政府權威性，為行政優(yōu)益權的行使保留彈性空間。（2）明確風險防控機制，通過互動規(guī)避風險。通過契約規(guī)定風險的預防、快速識別和共擔方式，并建立長效溝通機制，通過互動增進信任，規(guī)避因溝通無效所致的違約風險。（3）明確價格調整機制，促進合作實現(xiàn)。政府應尊重和保障數(shù)字企業(yè)的合理利潤空間，在合作協(xié)議中明確規(guī)定價格調整機制及相關程序，確保在需求、技術、成本等環(huán)境發(fā)生變化時能夠較靈活地作出調整。①

第四，強調責任分擔以規(guī)避責任虛化風險?！缎乱淮斯ぶ悄軅惱硪?guī)范》要求“明確利益相關者的責任，全面增強責任意識”。數(shù)字政府建設實踐中，企業(yè)基于授權成為數(shù)據(jù)運營者，政企雙方均是數(shù)據(jù)運營生態(tài)鏈上的利益相關者，均應承擔責任。企業(yè)承擔部分或全部執(zhí)行責任，政府承擔確保其依法履行的擔保責任。政企責任分擔可通過立法明確規(guī)定，也可通過協(xié)議約定數(shù)字化要素，如技術人員責任、算法責任等。②

國務院2017 年印發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》要求建立對AI 實行設計問責和應用監(jiān)督并重的雙層監(jiān)管結構，但并未明確如何進行問責。嚴格地說，算法研發(fā)者和應用者對算法運用風險或實際損害均應承擔責任，“即便事先已取得利益相關者的知情同意或純粹的技術缺陷也不足以阻卻相關主體所應承擔的算法責任。”③為規(guī)避算法責任逃逸風險，應通過立法明確數(shù)字政府建設中的算法問責機制。（1）問責主體。由政務數(shù)據(jù)主管部門會同網(wǎng)信、公安、保密等職能部門成立，并由算法應用專家、數(shù)字企業(yè)、用戶組成算法問責小組。（2）問責內容。主要包括數(shù)字政府平臺運營是否存在用戶隱私與安全風險、歧視和偏見，是否對用戶進行“標簽性信息灌輸”④，是否能夠合法存儲和使用個人信息。（3）問責標準與責任規(guī)則。包括國家標準、行業(yè)標準和政企合作協(xié)議的約定標準。立法者須探求符合算法技術特征的責任規(guī)則，明確算法程序設計者和使用者之間的權責分工標準。⑤（4）責任承擔方式外。除傳統(tǒng)的履約、賠償?shù)蓉熑纬袚绞酵?，還可使用黑名單等信用責任承擔方式。

數(shù)字化時代，政府責任的缺失會削弱國家應當積極維護的人的尊嚴和基本權利價值。作為數(shù)字政府建設的核心主體，政府對數(shù)字公共服務給付負有更重要的責任。民營化時代的合作治理中，傳統(tǒng)的國家履行責任轉化為擔保責任，且常以強化合作的方式取代行政自我給付。⑥ 政府應承擔的擔保責任主要包括挑選合格合作伙伴、履行協(xié)議、監(jiān)管和國家賠償?shù)蓉熑?，以及在合作難以為續(xù)時的承接責任。鑒于當前立法缺失的現(xiàn)狀，《行政法典》編纂時應在行政組織編中明確規(guī)范政企合作中政府的監(jiān)管責任與最終的擔保責任。①

（二）數(shù)字政府建設政企合作風險規(guī)制的程序設置

結果導向型規(guī)制模式下，數(shù)字政府合作建設風險規(guī)制的三個層面在程序法中體現(xiàn)為：通過風險評估和公民參與實現(xiàn)目標規(guī)制;通過風險管理實現(xiàn)過程規(guī)制;通過算法問責與政府問責機制促進政企合作結果的有效性。

第一，通過風險評估機制和公民參與機制消減侵權風險。（1）通過風險評估機制規(guī)制侵權風險。以專業(yè)理性為基礎的風險評估是有效的規(guī)制工具。美國《算法問責法案》對企業(yè)施加歧視風險評估義務，要求具有歧視因子的企業(yè)及時整改。② 在數(shù)字政府合作建設階段構建算法歧視評估機制，可積極預防算法侵權風險。（2）建構人機交互的應急處理機制，確保人類的風險自決權。在算法影響公眾權益時，企業(yè)應提供公眾參與機會，保證算法和大數(shù)據(jù)等關鍵要素能夠體現(xiàn)公眾利益。我國2021 年發(fā)布的《新一代人工智能倫理規(guī)范》要求確保AI 可控可信，人類可隨時退出與AI 的交互并終止AI 系統(tǒng)的運行。為克服區(qū)塊鏈難以修改或刪除所致的侵權行為，數(shù)字政府應建立高風險解除鏈接系統(tǒng)，企業(yè)應設置算法偏差消除程序，在侵權可能發(fā)生的緊急情形下為公眾設置“停止鍵”。③

第二，加強風險管理以規(guī)避政府權力轉移、行政優(yōu)益權履行不能風險。（1）通過影響性評估制定企業(yè)參與合作的可行性方案并制定相應規(guī)制方案，評估內容包括數(shù)字政府建設的市場、技術、財物、法律等方面。為避免評估不客觀，可引入第三方機構對競標企業(yè)進行外部審核和整體性評估。（2）加強科技倫理風險預警與跟蹤研判，并據(jù)此調整倫理規(guī)范，對具有類行政性的算法權力進行合法約束，以實現(xiàn)普惠性的數(shù)字服務。

第三，通過問責機制從程序上規(guī)避責任虛化風險。作為行使部分公共管理職能的私主體，企業(yè)負有人權保障義務④，并承擔履行合同、提供優(yōu)質服務和損害賠償?shù)蓉熑?。在結果導向型規(guī)制模式下，企業(yè)責任可通過企業(yè)可問責性機制實現(xiàn)。（1）向上的可問責性。企業(yè)應向作為規(guī)制者的財政部門說明其如何履行基于合同的財政責任，向人民法院就侵權造成的損害履行賠償責任。（2）水平的可問責性。企業(yè)應向合作伙伴（政府）負責，就履約義務予以說明并承擔違約責任。在算法系統(tǒng)非理性且企業(yè)有過錯時，政府可啟動追責程序，要求企業(yè)根據(jù)過錯程度承擔損害賠償責任，甚至將其納入黑名單。⑤ （3）向下的可問責性。企業(yè)對大眾承擔技術說明與風險披露義務，應主動披露技術運用的合理性、AI 研發(fā)與使用的潛在風險，以確保公眾的知情權和監(jiān)督權。公眾有權獲得AI 決定的說明并有申辯機會，因算法的復雜性和難以理解性，公眾有權獲得用普通語言而非機器代碼作出的關于AI 決定的解釋。①

在結果導向型規(guī)制模式下，政府擔保責任可通過政府問責性機制實現(xiàn)。（1）向上的可問責性，包括經(jīng)濟價值問責和行政決定問責。減輕財政成本是政企合作的前提和重要指引，相較于國家自建自營，國家財政負擔必須在正常情形下因民間參與而獲得減緩。德國2002 年的“體育館建設案”中，地方機關因公私合作建設費用為預估自建的兩倍，被行政法院判決其許可決定違背預算執(zhí)行經(jīng)濟性原則而承擔國家賠償責任。在數(shù)字政府建設中，應運用成本分析法評估合作對財政成本的影響，并據(jù)此決定是否對政府開展經(jīng)濟價值問責。當數(shù)字政府侵犯相對人權益時，通過行政復議或行政訴訟確定政府應承擔的國家賠償責任，在特定情況下可向數(shù)字企業(yè)追責。公私合謀等嚴重違法違紀行為還應納入紀檢監(jiān)察和巡視工作范圍。（2）水平的可問責性。政府違反信賴保護原則，在不履行行政允諾時對企業(yè)負有違約責任。對此，應建立健全政府失信責任追究制度及責任倒查機制，政府因違約致使企業(yè)受損的，應承擔賠償責任。（3）向下的可問責性。政府對公眾負有擔保責任，因其違約或疏于監(jiān)管侵害公民財產(chǎn)權的，應承擔賠償責任和合作失敗時接管服務的承接責任。

五、結語

越是復雜的風險社會，規(guī)制模式的研究就越彰顯其價值。本文對數(shù)字政府合作建設的法律風險及其規(guī)制模式進行類型化研究，探討了現(xiàn)有風險規(guī)制模式應對數(shù)字時代政企合作法律風險的不足，主張引入新型的結果導向型合作規(guī)制模式，并對其進行規(guī)制目標、規(guī)制過程和規(guī)制結果的三層次建構。結果導向型風險規(guī)制模式下，數(shù)字政府合作建設風險規(guī)制的法律構造體現(xiàn)為實體構造和程序設置兩個方面。就規(guī)制目標而言，應建構將公共價值嵌入算法的合作機制，并通過風險評估和公民參與程序規(guī)避侵權風險。就規(guī)制過程而言，應強化信用監(jiān)管、優(yōu)化契約機制分別規(guī)避政府權力遷移風險和行政優(yōu)益權履行不能風險，并通過風險管理程序實現(xiàn)。就規(guī)制結果而言，應明確政企責任分擔，并通過公共問責程序規(guī)避責任逃逸風險。結果導向型模式并不排斥傳統(tǒng)規(guī)制模式的運用，而是一種適用于數(shù)字政府合作建設領域、強調合作結果與目標一致的更好的風險規(guī)制模式。當前，政府在政企合作中的主要任務在于對企業(yè)介入數(shù)字政府建設的程度、收益和風險進行適當考量，以“實現(xiàn)合作”這一結果為導向進行風險規(guī)制，最終實現(xiàn)人權保障的憲法價值，否則，我們將會陷入算法技術運用風險困局中并失去人類的裁量判斷。

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：楊尚東