〔摘要〕 加快中國刑法學自主知識體系建設需要完善作為刑法理論體系基礎的行為理論。為了構建能夠容納一切行為類型的行為概念，我國刑法行為理論時常自覺或不自覺地納入構成要件等評價階層的要素，引發(fā)體系矛盾。梳理處于不同體系定位的行為理論可以發(fā)現(xiàn)，問題的關鍵在于是否引入評價要素來認定不作為，以及引入評價要素后如何區(qū)分行為與評價階層，其根源是對行為概念不同功能的追尋。重新審視行為概念的功能后，基于規(guī)范的行為概念的解釋能力、無行為則無犯罪的原則、行為與刑法體系諸多概念的關聯(lián)、行為作為結(jié)果和行為對象等要素的連接點等原因，應當肯定行為概念三項功能的可能性與必要性。在此基礎上，借助獨立于刑法規(guī)范的一般性規(guī)范構建體系融洽的行為概念。

〔關鍵詞〕 行為理論；不作為；基礎功能；結(jié)合功能；一般性規(guī)范

〔中圖分類號〕D914. 1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000 - 4769 （2024） 05 - 0041 - 09

在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪是具有社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性的行為；在三階層犯罪論體系中，犯罪被理解為構成要件該當?shù)?、違法的、有罪責的行為。行為是各要件或各階層犯罪特征修飾的對象，處于犯罪概念的中心。預先審查行為成立后，刑法評價才能展開。為了實現(xiàn)行為概念的基礎功能、結(jié)合功能與界限功能，將不同行為類型囊括在行為概念內(nèi)，學界發(fā)展出形形色色的行為理論。但是，構成要件等刑法評價階層的內(nèi)容卻時常被自覺或不自覺地納入行為概念，導致犯罪論體系階層劃分混亂，損害刑法理論的科學性。① 盡管行為與構成要件等評價階層的關系已受到學界關注，但相關研究主要圍繞行為論是否具有獨立意義展開②，行為論與構成要件等評價階層可能的沖突并未得到重視。

黨的二十大報告提出，要加快構建中國特色哲學社會科學學科體系、學術體系、話語體系。體現(xiàn)在刑法領域，就是要加快構建中國刑法學自主知識體系，完善包含行為理論在內(nèi)的刑法理論體系。鑒于我國刑法行為理論繼受自德日刑法理論，在本土化進程中遇到的體系性問題與德日等國具有共通性，因此有必要吸收借鑒德國刑法理論的優(yōu)秀成果，形成既具有中國特色又能回應世界共通問題的刑法學理論。為實現(xiàn)這一目標，有必要梳理行為理論的概念內(nèi)涵、功能設計與體系定位在理論沿革中的變遷，把握行為概念的本質(zhì)，進而為我國刑法行為理論的體系性問題找到出路，推動中國刑法學自主知識體系建設?；谇笆隼碚撚^察和問題意識，本文以刑法行為理論的發(fā)展沿革為主線，首先梳理主觀維度與犯罪概念相近的黑格爾學派行為概念，隨后梳理本體論維度與構成要件區(qū)分的行為理論，以及規(guī)范論維度與評價階層混淆的行為理論，以呈現(xiàn)行為理論體系性問題在不同階段的樣態(tài)。在此基礎上，探究行為理論體系性問題存在的根源，在檢視行為功能的可行性與必要性后對我國行為理論的體系性問題提出解決方案。

一、黑格爾學派：主觀維度與犯罪概念相近的行為概念

行為起初并不是刑法理論的研究對象，因為當時刑法理論中重要的只是“哪些特征使行為成為犯罪”。① 黑格爾學派通過使行為與犯罪等同，將行為概念擢升為犯罪理論的核心。在后續(xù)發(fā)展中，黑格爾學派的行為概念逐漸演變?yōu)榉缸锏囊徊糠?，其對今天的行為理論影響深遠。

（一）黑格爾與阿貝格：等同于犯罪概念的行為概念

黑格爾被拉德布魯赫稱為“刑法行為概念之父”②，他的法哲學思想對刑法中的行為概念影響深遠。黑格爾認為不法是對作為一般理性意志的法律的主觀反對，法律評價的對象是與意志緊密關聯(lián)的行為。基于這種理解，他主張行為是表現(xiàn)于外的主觀的或道德的意志。③ 一方面，這里的意志是可以自主決定贊成或反對客觀精神的自由意志，是刑法領域行為、歸責與罪責的基礎。④ 另一方面，客觀現(xiàn)實不完全由意志決定，因此自由意志具有有限性。⑤ 相應地在內(nèi)容上，行為包含直接的、與主體意志一致的活動以及由此導致的后果。從意志出發(fā)，黑格爾認為不ba37c6c2638142dc222cb11097de007a310e1cacb32b34bb033b3a436fb1ecbc存在過失行為，歸責僅限于故意的情形。

最早將黑格爾的行為概念發(fā)展到刑法理論中的是阿貝格（Julius Friedrich Heinrich Abegg）。受黑格爾影響，阿貝格認為不法的本質(zhì)在于主觀意志對國家普遍承認的法的反對。但是，阿貝格認為行為不僅是表現(xiàn)于外的意志，還要滿足主體、意志、犯行、違法性和可罰性等五個條件。⑥ 這些條件是行為的內(nèi)部屬性⑦，這意味著行為不是法律評價的對象，而是作為應受處罰的有責的違法行為，等同于犯罪概念。不同于黑格爾，阿貝格認為過失情形下行為人的意志原本指向另一個結(jié)果，實際上卻引發(fā)并非有意實現(xiàn)的違法結(jié)果，結(jié)果的出現(xiàn)仍然與意志有關。⑧ 但是，故意行為的意志直接指向?qū)嶋H發(fā)生的違法結(jié)果，而過失行為的意志并未指向違法結(jié)果，兩種情況下意志內(nèi)涵有顯著差異，對此阿貝格并未給出合理解釋。

（二）克斯特林與貝爾納：去除違法性的行為概念

在阿貝格之后，黑格爾學派的其他學者逐漸將犯罪特征從行為概念中剝離，使行為概念獲得體系上的意義。但是，基于黑格爾學派對意志的特殊理解，行為概念的演變經(jīng)歷了包含罪責與不包含罪責兩個階段。前一階段的主要代表人物是克斯特林（Reinhold K？stlin）與貝爾納（Albert Friedrich Berner）。

與阿貝格不同，克斯特林區(qū)分了作為犯罪必要形式的行為與作為犯罪內(nèi)容的違法性。前者討論外部事件與人的自由意志的關系，后者判斷所確定的行為是不是對法律有實質(zhì)的攻擊，由此違法性不再是行為的內(nèi)在屬性。⑨ 不過，罪責仍然保留在行為概念中，因為對克斯特林而言，行為主體只有在自由意志下才能實施違反客觀法律義務的惡（b？se）的行為，具備任意意義上的責任能力是行為的前提條件?？怂固亓滞瑯幼非缶哂谢A功能的行為概念。在他看來，過失行為的客觀性質(zhì)，例如條件、后果等情況是行為人能夠認識的。行為人有義務在行為之前根據(jù)對客觀情況的認識想到可能的影響和后果。如果按照自然因果法則必然會發(fā)生的后果能夠被行為人預見，這個結(jié)果就不是偶然的結(jié)果，而是“現(xiàn)實可能的結(jié)果”。① 通過這種方式，過失似乎也能成為意志歸責的對象。但是，克斯特林重視的自由因果關系與“現(xiàn)實可能的結(jié)果”概念中受預見可能性限制的自然關系如何轉(zhuǎn)變并未得到充分論證，故意與過失的差異仍然存在。

在克斯特林的基礎上，貝爾納更為明確地指出行為是犯罪體系的基礎概念。按照貝爾納的觀點，行為概念外延最廣，是違法性與可罰性的載體?！叭绻藗兿肓私庖话銟嫵梢娜玻捅仨毤僭O犯罪是行為。其他一切關于犯罪的內(nèi)容都只是附加在作為主語的行為上的謂語。因此，行為概念必須是決定犯罪理論結(jié)構的堅實骨架”。② 值得注意的是，貝爾納沒有止步于將行為定義為被實現(xiàn)的意志，因為過失犯罪中犯行“遠遠超出了意志的范圍”。③ 在他看來，只要事件至少可以反映在意志中就能肯定行為的存在。④ 這里重要的是目的指引下意志對因果關系的操縱。但是，從事件可以反映在意志中到有目的地通過意志操縱因果關系仍有一段距離，這一跨越如何實現(xiàn)并不清楚。

（三）黑爾施納：剝離罪責要素的行為概念

發(fā)展到貝爾納這里的行為概念已經(jīng)成為犯罪體系的組成部分，但與現(xiàn)代意義上不包含罪責的行為仍有一段距離。對黑格爾學派的學者而言，要去除行為的罪責部分只能通過重新解釋行為概念中的意志，將罪責內(nèi)容從行為意志中排除，黑爾施納（Hugo H？lschner）是這個方向最典型的代表。在黑爾施納看來，意志既可以無罪責地與法律相抵觸，又可以有罪責地與法律相抵觸。前一種情況下，雖然有意導致的損害結(jié)果與法律確定的狀態(tài)相矛盾，但是意志內(nèi)部并不反對法律本身或法秩序。⑤ 后一種情況下，行為與法律相抵觸是基于意志內(nèi)部對法律和道德義務的反對，行為人將自身的任意性取代法律作為自己的行為準則。⑥ 在此不法可以被劃分為無罪責的不法與有罪責的不法，兩者的區(qū)分在于行為能否受到道德上的譴責。⑦ 通過將罪責剝離，黑爾施納構建的行為概念已經(jīng)與階層犯罪論體系中的行為概念相去不遠。

可以看到，黑格爾學派的行為概念在概念內(nèi)涵上以意志為核心，在功能設計上以包含故意與過失行為、承載違法性與可罰性為追求，在體系定位上從犯罪的同義詞減弱為犯罪體系的一部分。但是，過于重視意志的黑格爾學派沒有真正將責任能力從行為概念中去除，為后世行為理論與罪責階層的重疊埋下伏筆。他們也沒有令人信服地將過失行為解釋為意志行為，未能成功構建統(tǒng)一的行為概念。

二、貝林與韋爾策爾：本體維度與構成要件區(qū)分的行為概念

到19世紀末期，自然主義行為理論終結(jié)了黑格爾學派行為概念的主導地位，以構成要件、違法性、有責性為主體的古典犯罪論體系登上歷史舞臺。貝林（Ernst Beling）率先構建了獨立于構成要件的自然主義行為理論。根據(jù)自然主義的思考方式，行為應該由自然科學的經(jīng)驗決定。但是，不涉及價值的理論進路難以塑造出具有承載力的行為概念，韋爾策爾（Hans Welzel）基于物本邏輯結(jié)構提出的目的行為論很快便取代了自然主義行為理論，展現(xiàn)出獨立于構成要件的行為概念的另一種可能性。

（一）貝林：位于構成要件前的空洞行為概念

與其他自然主義行為理論的代表相比，貝林的主要貢獻是明確區(qū)分行為與構成要件階層。在探究貝林對行為與構成要件關系的看法之前，有必要先了解貝林的行為概念。在貝林看來，行為是由意欲支撐的人的舉止。⑧ 他將意志內(nèi)容排除在行為概念之外，只把意志視為支配、觸發(fā)外在舉止的內(nèi)在要素。為了將不作為納入行為概念，貝林將行為的外部描述為“進行某種身體運動或者不運動”。⑨ 他認為“不作為是對運動神經(jīng)的抑制；就像在身體運動中一樣，意欲控制著神經(jīng)：它致力于神經(jīng)支配與肌肉緊張”。⑩ 但是，在客觀方面進行身體的不運動存在邏輯矛盾，在主觀方面關注抑制運動神經(jīng)具有根本性錯誤。例如，在無認識過失的不作為中，行為人根本沒有認識到不作為的相關情形，也不會產(chǎn)生對運動神經(jīng)的抑制。因此，貝林的行為概念不能妥當?shù)亟忉尣蛔鳛?。更為特別的是，貝林認為行為概念不包含結(jié)果、行為對象、行為手段與方式、因果關系。貝林并非認為這些要素對犯罪不重要，而是基于體系明確性的考慮，主張將這些決定犯罪性質(zhì)的因素分配到構成要件中。將行為內(nèi)容從行為中抽離后，留下的只是一個被抽象化的“無血色的幽靈”。① 它在犯罪論體系中承載排除非行為的功能。但是，貝林的行為概念不能將不作為囊括在內(nèi)，無法妥當劃分行為與非行為。

（二）韋爾策爾：可能包含故意的實質(zhì)行為概念

雖然行為難以包含不作為的問題日益凸顯，一個有意不評價的、無意義的行為概念也遭到價值論者的質(zhì)疑，但是主流觀點并未放棄將行為概念作為犯罪體系的基礎。相反，理論上努力的方向是塑造既能夠承載價值內(nèi)容又能與構成要件區(qū)分的行為概念。韋爾策爾的目的行為理論就是這個方向的代表性成果。在韋爾策爾看來，對人類行為真正重要的是目的性而非因果性。人能夠基于對因果的認知在一定程度上預見行為可能的后果，因此是在因果預知的基礎上有目的地將外部因果事件引向一個目標。而純粹的因果事件則缺乏目的指引，不能體現(xiàn)人類行為的本質(zhì)特征。② 重視行為的目的性并非是全新的觀點，貝爾納已經(jīng)提到過目的指引下意志對因果關系的操縱。但是，目的行為論中的意志不包含罪責，與黑格爾學派行為概念有明顯差異。由于目的性仍然是本體論范疇的概念，它與價值的關系成為值得關注的問題。韋爾策爾認為價值判斷以本體論上的存在判斷為基礎。對作為基礎的行為概念而言，關鍵問題是一個真實事件必須具備哪些要素才能成為刑法上價值的承載者。③ 經(jīng)過考察，韋爾策爾的結(jié)論是“只有取決于主體意義設定的事件，才能被歸結(jié)為這個主體的功勞或者罪責”。④ 在他看來，意志是意義內(nèi)容和價值內(nèi)容的真正承載者⑤，由此行為不是一個與價值無關的概念，而是作為人的作品與價值評價產(chǎn)生關聯(lián)。不過，對行為的判斷仍然是存在范疇的判斷，不能被評價所取代，通過這種方式也能區(qū)分目的與故意，使行為相對構成要件而言保持獨立。

但是，目的行為論不能如韋爾策爾設想那樣實現(xiàn)基礎功能與結(jié)合功能。不作為行為人缺乏對結(jié)果的現(xiàn)實性目的控制，過失行為人欠缺指向違法結(jié)果的目的。在故意的作為犯罪中，如何解釋自動行為、沖動行為的目的性也存在疑問。此外，內(nèi)涵豐富的目的與故意在內(nèi)容上難以明確界分，有疊床架屋之嫌。

總體而言，這一階段的行為理論在概念內(nèi)涵上以意志支撐的人的舉止或目的性為重心，在功能設計上以包含不作為、過失行為的統(tǒng)一行為概念為追求，在體系定位上明確將行為置于構成要件階層之前。但是，這些行為理論未能成功塑造能夠同時容納作為、不作為與過失行為的上位概念，在行為要素中加入與故意相近的目的也容易導致行為與構成要件階層混淆。

三、施密特與赫茨伯格：規(guī)范維度與評價階層混淆的行為概念

塑造能夠承載價值內(nèi)容的行為概念的另一個方向是引入社會視角。這種由施密特（Eberhard Schmidt）最先構建的行為理論關注行為的社會意義，具備與事實相對的規(guī)范色彩。在偏離事實的方向上，赫茨伯格（Rolf Dietrich Herzberg）提出的否定行為論直接通過刑法的規(guī)范視角認定行為，使行為變?yōu)榧兇獾囊?guī)范概念。

（一）施密特：難以擺脫評價階層的行為概念

最初在《刑法中的醫(yī)生》一書中，施密特面臨符合醫(yī)學標準但治療失敗的行為是否具有構成要件該當性的問題。在他看來，醫(yī)療行為不是身體傷害，因為考察這類行為必須將治療傾向與醫(yī)學標準納入評價范圍。⑥ 在給恩吉施祝壽文集的文章中，他進一步指出人在本質(zhì)上是社會性存在，每個人都通過自己的行為介入他人的生活領域，只有可能影響社會領域的舉止才是刑法感興趣的對象。每一個觸及社會環(huán)境（他人的生活領域）的人類個體行為都通過這種社會接觸獲得一種特定的“意義”，這種意義不再僅僅由其作者的意圖和意愿決定。① 因此，必須從客觀的社會的視角來理解行為，即根據(jù)社會生活的觀點、經(jīng)驗和習慣來解釋行為。社會行為論吸收了自然主義行為論與目的行為論的內(nèi)容。一方面，意志活動與結(jié)果之間的因果關系通常對行為的社會意義具有決定性影響。② 另一方面，多數(shù)情形下行為的社會意義的確定離不開行為意圖。至于此前難以妥當解釋的不作為，可以通過將不回避導致特定結(jié)果出現(xiàn)作為具有社會意義的內(nèi)容來認定。但是，塑造了統(tǒng)一行為概念的社會行為論仍不能實現(xiàn)結(jié)合功能與界限功能。社會重要性的概念具有模糊性，可以將構成要件與不法階層的內(nèi)容包含在內(nèi)。例如，社會行為論在認定不作為時通常會考察法律上的行為期待，但行為期待作為價值要素與保證人地位具有同質(zhì)性。此外，一些過去被認定為非行為的事實，如受到驚嚇條件反射把他人撞倒，也具備社會重要性。③ 以社會意義為標準將不當?shù)財U大行為的范圍。在此之后，為了實現(xiàn)行為的基礎功能，在行為理論中加入評價與規(guī)范的要素成為新的趨勢，但如何維持行為與構成要件階層和不法階層的劃分成為一個棘手的問題。

（二）赫茨伯格：植根不作為規(guī)范的行為概念

考慮到不作為給行為理論帶來的麻煩，赫茨伯格一改以往將作為視為行為基本類型的構建方式，徑直從不作為開始塑造行為理論。在赫茨伯格看來，所有犯罪的核心都是不作為。因為即便是作為形式的犯罪，行為人責任的基礎也在于他未能進行可能的自我控制。赫茨伯格為此提供了一個示例：在德國故意嚴重擾亂教堂的禮拜活動構成犯罪，如果行為人在教堂的葬禮儀式上大笑造成干擾，決定他責任的要素是他對干擾源的監(jiān)管型保證人地位與他本可以通過克制來避免干擾。至于行為人是故意大笑還是沒能抑制住自己的笑聲無關行為的本質(zhì)，只影響量刑。④ 赫茨伯格認為傳統(tǒng)行為理論只注意到作為的外表，應當認識到作為和不作為的行為人都是在能夠避免損害的情形下沒有避免損害。

赫茨伯格沒有止步于將不作為視作行為的基本類型。在他看來，傳統(tǒng)行為理論劃定的行為范圍過于寬泛，其中不乏沒有任何刑法意義的日常生活行為，應當結(jié)合刑法規(guī)定加以限縮。首先，所有犯罪都表現(xiàn)為過失的舉止，以無視交往中必要的注意為特征。如果舉止沒有超出允許風險的范疇，就不是行為。其次，刑法上的行為還必須滿足刑法非難的條件，例如過失毀壞財物的舉止就不屬于行為。再次，正當化事由可以排除行為的成立，因為德國刑法規(guī)定的“違法犯行”以具有違法性為前提。在赫茨伯格這里，行為zz33/su8GdEMs2Iu+B5yiw==最終被定義為“違反注意義務的、刑法非難的不作為”。⑤ 顯而易見，他的行為概念已經(jīng)與不法階層難以區(qū)分。盡管赫茨伯格認為他的行為理論重視教義學的考慮，但是鑒于他并未明確構建行為概念、構成要件階層與不法階層的內(nèi)容和邊界，只能將他的否定行為論視為半成品。

與過去的理論相比，這一階段的行為理論在概念內(nèi)涵上關注社會重要性或法律重要性等規(guī)范性內(nèi)容，在功能設計上僅對基礎功能和界限功能存在共識，在體系定位上不再堅持行為應當位于構成要件之前。其優(yōu)勢在于能夠提供包含所有行為類型的上位概念，但是這樣塑造的行為處于犯罪論體系中的何種位置存在疑問，與刑法評價階層混淆后有重回黑格爾學派過度膨脹的行為概念之嫌。

四、規(guī)范性行為理論的自主建構

回顧刑法行為理論的沿革，不難發(fā)現(xiàn)行為概念體系性問題的根源在于要求行為概念同時實現(xiàn)不同功能。要使行為概念將不作為包含在內(nèi)，就必須加入評價與規(guī)范的要素；而面對保持價值中立的需求，染上評價與規(guī)范色彩的行為理論又顯得束手無策。因此，檢視行為概念的功能是自主建構行為理論的前提，在明確行為概念功能的可行性與必要性基礎上才能為解決行為概念的體系性問題尋找出路。

（一）行為理論自主建構的前提：行為功能的可行性與必要性檢視

在可行性層面，學界一般認為行為概念能夠?qū)崿F(xiàn)作為界限要素的功能，但是對行為概念能否實現(xiàn)基礎功能與結(jié)合功能未能形成統(tǒng)一見解。就行為概念基礎功能的可行性而言，最為著名的反對意見是拉德布魯赫（Gustav Radbruch）的質(zhì)疑。在拉德布魯赫看來，不作為是沒有實施行為，它否定了行為的要素?！罢绮荒軐⒖隙ㄅc否定、a與非a歸入同一個上位概念一樣，作為與不作為也不能歸入一個這樣的概念，它被稱為更廣義的行為、人的舉止或者別的什么”。① 拉德布魯赫正確地指明基于本體論的行為理論無法將不作為解釋為行為，也無法實現(xiàn)行為概念作為基礎要素的功能。然而，對于已經(jīng)具備規(guī)范色彩的行為理論而言，拉德布魯赫的批判意見并不適用。因此他的反對意見盡管在邏輯上值得重視，但無法否認行為基礎功能的可行性。就行為概念結(jié)合功能的可行性而言，繞不開的是對行為概念三種功能兼容可能性的確定。在關注行為概念功能兼容性的學者看來，不考慮行為概念功能的兼容性就尋求行為概念宛如“煉金術士對點金石的追尋”。② 認為行為功能不能兼容的學者將問題歸結(jié)為行為概念的模糊性。如前所述，行為概念不僅可以被理解為任意的身體舉止，也可以被理解為包含結(jié)果、因果關系、歸責的廣義的概念。行為概念中存在著手風琴效應（Akkordeoneffekt）：不論人們?nèi)绾蚊枋鲆粋€行為，都可以將它分成更小的單元，它們本身就是行為，或者將它們組合成更大的單元，它們還是行為。這些變化可以在不改變行為特性的情況下像手風琴一樣隨意拉伸或收縮。③ 因此，行為既可以用于說明作為整體的犯罪，又可以作為犯罪構造最底層的單個的要素，但是兩種情況下的行為的內(nèi)涵截然不同。按照這一觀點，只有混用不同內(nèi)涵的行為才能同時實現(xiàn)三種功能。

問題在于，內(nèi)涵一致的行為概念同樣能實現(xiàn)行為概念的不同功能。雖然黑格爾學派行為概念的基礎功能與今天行為概念的基礎功能存在差異，但這只是同一功能在不同時期的變遷。在將行為作為犯罪構造最底層要素的前提下，行為概念的三種功能是否存在矛盾才是應當討論的內(nèi)容。為了包含所有可能的行為類型，有必要在行為概念中加入行為期待以認定不作為。但是這里的行為期待可以與社會行為論主張的法律上的行為期待不同，因為行為期待可以基于另一種規(guī)范體系，如倫理和習俗、基于經(jīng)驗性概率的判斷等，進而保持行為與刑法評價階層的劃分。因此，行為概念具有同時實現(xiàn)三種功能的可能性。在我國刑法理論中行為概念是否應當承擔三項功能同樣充滿爭議。有學者指出，行為概念作為基本要素的功能與作為結(jié)合要素的功能難以區(qū)分，沒有劃分的必要。④ 這種觀點重視行為概念的實踐意義，只以是否對實踐產(chǎn)生直接影響為標準來劃分行為概念的功能，具有一定代表性。但是，即便同樣沒有對實踐產(chǎn)生影響，行為概念應當包含所有可能構成犯罪的舉止類型的要求與行為概念應當對后續(xù)階層保持中立的要求在理論層面也有差異，兩者并非不可區(qū)分。只關注行為概念的實踐意義難免會對行為概念理解不全面。

在必要性層面，問題指向行為概念是否應當作為基礎概念與實現(xiàn)三種功能。首先遭到質(zhì)疑的是其作為基礎概念的必要性。以阿明·考夫曼為代表的反對者指出，在行為理論發(fā)展過程中，行為概念的基礎地位已經(jīng)發(fā)生了變化。行為概念的體系基礎地位由黑格爾學派提出，而黑格爾學派的行為概念能夠成為體系基礎的原因在于行為概念與犯罪概念等同。自然主義行為理論取代黑格爾學派的行為概念后，罪責、意志等要素不再是行為的內(nèi)容。變化以后的行為概念與黑格爾學派時期的“最高概念”“基礎概念”已經(jīng)完全不同，它的基礎意義被限制在作為構成要件該當?shù)?、違法的、有責的犯罪行為的邏輯前提?，F(xiàn)在的行為概念是否應當實現(xiàn)這樣的功能不無疑問：第一，放棄行為概念不會使得刑法體系崩潰，不能從可能引發(fā)體系崩潰的視角論證行為概念基礎地位的必要性。第二，在三階層犯罪論體系中，行為作為基本概念不僅不是基礎階層，反而根本沒有任何階層，這也意味著行為概念并非必須作為犯罪的基礎階層。第三，即便認為犯罪概念要通過“屬加種差”的方式定義，也不必以行為概念為屬概念。一方面，在邏輯學上，雖然屬概念可以非常重要，但也可能沒有任何意義。在有足夠精確和詳細的特征描述后，不需要知道什么是行為也能區(qū)分犯罪與其他事物。另一方面，可以用外延更廣的概念來替換行為概念。例如將犯罪定義為一種構成要件該當?shù)?、違法的、有責的事件。在這兩種情況下犯罪概念不會發(fā)生任何改變。① 但是，如果不是從行為出發(fā)，刑法的特征應該以什么概念為主語？即便將刑法的起始點轉(zhuǎn)換為拉德布魯赫等人主張的構成要件實現(xiàn)，但是實現(xiàn)構成要件的也應當是行為，而不是別的內(nèi)容。雖然可以從強調(diào)社會意義與統(tǒng)攝作為與不作為的出發(fā)點理解以構成要件取代行為的嘗試，但是這種方式并沒有真正解決問題，只是轉(zhuǎn)換了術語。以拉德布魯赫批評的侮辱行為為例，他認為行為是否具有侮辱性質(zhì)必須從評價的角度加以認定，但是認定行為是否具有侮辱性質(zhì)的前提是存在一個行為。他仍然需要先提供認定行為存在的標準并據(jù)此肯定行為存在，然后才能在此基礎上評價行為的意義。

雖然確如反對觀點所言，古典犯罪論體系以來的行為概念已經(jīng)與黑格爾學派的行為概念大相徑庭，因此不能從行為概念與犯罪概念的等同性視角出發(fā)論證行為概念的重要性，但是仍然可以從以下兩個方面確認行為概念的意義：首先，行為概念與“無行為則無犯罪”的現(xiàn)代刑法基本原則一致。盡管現(xiàn)代刑法中仍然有行為人刑法的痕跡，但是，從刑法明確性原則出發(fā)，應當以能夠清楚認定的行為特征而非模糊的人的性格等內(nèi)容為刑法的制裁對象。換言之，刑罰只能是對行為的反應，而不能指向行為人的生活方式或者他未來可能造成的危險。② 我國學者也認為，行為概念使得犯罪成為實體性的存在，是人權保障的重要防線，不能被舍棄。③ 其次，行為概念與刑法體系有重要關聯(lián)。刑法體系中的諸多概念都與行為有直接關聯(lián)，離開行為概念就無法被確定。④ 例如，如果沒有行為概念，違法性中的行為無價值就沒有落腳點。因此，如何認定行為是刑法理論必須解決的問題，將行為概念納入構成要件也不能避免。

行為概念是否有必須實現(xiàn)作為結(jié)合要素的功能也遭到質(zhì)疑。將行為概念視為結(jié)合要素意味著構成要件該當性、違法性、有責性都是以行為為對象的謂語。這至少假定了違法性與有責性是相同種類和相同等級的評價，保證這兩個評價不會指向不同的個體正是行為概念要實現(xiàn)的功能。但是，一方面，不法和罪責不是內(nèi)容上沒有聯(lián)系的并列的概念，相反不法是罪責的前提和評價對象。在現(xiàn)代犯罪構造中每一個階層都以前一個階層為前提，在內(nèi)容上也包含了前一個階段，因此不需要行為概念承擔結(jié)合功能。⑤ 另一方面，即便在構成要件階層，行為也只是其中一個要素，除行為外還有結(jié)果、行為對象、行為人特定特征和內(nèi)心傾向等要素。因此，構成要件該當性和違法性不是行為的定語，罪責也與行為沒有直接關聯(lián)。⑥

但是，就構成要件該當性能否視為對行為的評價而言，反對觀點并不具有充分說服力。結(jié)果、行為對象、行為人特定特征和內(nèi)心傾向等要素都需要一個連接點，能作為這個連接點的就是行為概念。是行為引發(fā)了結(jié)果，也是行為指向了行為對象，行為人的內(nèi)心傾向更是只有結(jié)合行為考察才具有刑法上的意義。雖然構成要件該當?shù)男袨楦拍钜呀?jīng)包含了結(jié)果、因果關系、歸責等內(nèi)容，因此不同于狹義上位于法律之前的行為概念，但是它們作為結(jié)果能否歸責于行為和行為人對行為及其引發(fā)的結(jié)果是否具備認識或認識可能性的判斷，都是以行為為中心，可以在廣義上認定為對行為的評價。這也與主流觀點的認識一致。雖然有責性不是直接指向行為，但是正是行為承載了構成要件該當性、違法性的評價，有責性也可以視為對具備這兩種屬性的行為的進一步評價。不過，對此的爭論更多停留在表述層面，而沒有觸及實質(zhì)。即便認為在犯罪論體系中每一個階層只是對前一個階層的評價，但是行為作為位于構成要件之前的概念，仍然是評價的起點。這意味著行為概念必須保持中立，不能包含后續(xù)評價階層的內(nèi)容。因此，不論是將行為作為結(jié)合要素，還是將其作為評價起點，或者采用其他的表述，都不會改變行為概念作為結(jié)合要素所具有的體系意義。

此外，多數(shù)觀點認可的行為概念界限功能的必要性也面臨危機。反對觀點認為即使沒有行為概念，條件反射與癲癇等情形也不會構成犯罪，其他階層有充足的理由排除這些情形的可罰性。不僅如此，癲癇與條件反射等情形下也可能存在過失，將其排除在行為之外并不妥當。能夠確定事件是否具有刑法重要性的是構成要件而不是行為概念。① 沒有必要賦予行為概念作為界限要素的功能。

但是，是否有必要在某一階段排除事件的可罰性不受后續(xù)階層能否排除該事件可罰性影響，在何種階段排除事件的可罰性取決于每個階段的目標設置。舉例而言，意外事件既因為缺乏主觀認識可能性而不具有構成要件該當性，又由于缺乏針對法律的敵對意思而不滿足罪責階層的非難可能性。按照反對觀點的邏輯，意外事件的可罰性可以在罪責階層排除，因此沒有必要要求在構成要件階層審查主觀不法要素。顯然，這種認識沒有抓住問題的關鍵。是否有必要在構成要件階層審查主觀不法要素取決于構成要件的功能與主觀不法要素對構成要件的意義。就行為而言，通過行為概念排除非行為能夠有效地限縮刑法評價對象的范圍，具有合理性。此外，正如原因自由行為通常不被視為由對責任能力的要求導致的處罰漏洞一樣，有意地利用自己非行為的情形也不是由對行為的要求所導致的處罰漏洞。這些特殊形態(tài)只與如何解釋有關，不能構成對行為概念作為界限要素功能必要性的有效反對。

值得一提的是，我國刑法理論中論者通常從實踐意義出發(fā)否定行為概念的必要性。在這些觀點看來，作為犯罪基底的行為只是一個觀念形象，實踐中因不符合行為概念出罪的現(xiàn)象極為罕見，僅用行為概念也無法決定罪與非罪、此罪與彼罪，因此行為概念沒有重要意義。② 但這種觀點錯誤地將本不屬于行為概念的任務強加給它：行為概念的目的只是為犯罪論體系奠定基礎，為刑法評價排除完全不值得考慮的內(nèi)容，它不需要獨立實現(xiàn)區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的作用。雖然實踐中根據(jù)行為概念出罪的情況的確極為罕見，但是對行為概念的研究絕非沒有意義的思維游戲。行為概念是刑法體系的基礎，它的定義會影響對構成要件、不法以及其他概念的理解。古典犯罪論體系與目的主義犯罪論體系是最好的例證。如果沒有體系上妥當?shù)男袨楦拍?，就難以構建真正合理的犯罪體系，實際問題的解決也會受到影響。

（二）行為理論自主建構的展開：行為是違反一般性規(guī)范的舉止

明確行為概念三大功能的可能性與必要性后，可以嘗試自主構建行為理論，解決行為概念的體系性問題。如前所述，自社會行為論以來在行為理論中納入評價與規(guī)范維度基本成為學界共識，但是如何使行為理論在改變以后維持與構成要件階層和不法階層的劃分這一問題卻從未得到完滿解答。社會行為論依賴的社會重要性標準過于模糊，與刑法界限不明；否定行為論則是直接將刑法不認可作為認定行為的標準，使行為與構成要件、違法性階層混淆。行為理論需要的是一個相對明確的、與刑法規(guī)范可以區(qū)分的標準，能夠擔此重任的當屬一般性規(guī)范，亦即由社會倫理、習俗或前置性法律確定的規(guī)范。

將行為界定為違反一般性規(guī)范的舉止既能實現(xiàn)行為概念的三項功能，又能妥當解決行為概念的體系性問題。首先，借助一般性規(guī)范認定行為可以實現(xiàn)行為的基礎功能。一般性規(guī)范在類型上可以分為禁止規(guī)范與命令規(guī)范，在內(nèi)容上包含注意規(guī)范，其中禁止規(guī)范指向作為，命令規(guī)范指向不作為，注意規(guī)范指向過失。因此，通過一般性規(guī)范塑造的行為是統(tǒng)一的上位概念。其次，借助一般性規(guī)范認定行為可以實現(xiàn)行為的結(jié)合功能。一般性規(guī)范的確定過程不涉及刑法規(guī)范，由此確定的行為與構成要件、違法性、責任階層保持獨立。再次，借助一般性規(guī)范認定行為可以實現(xiàn)行為的界限功能。身體強制下的舉止、條件反射的舉止、癲癇與抽搐、無意識的自動化舉止等情形都不違反一般性規(guī)范，行為與非行為的范圍得到妥當劃分。雖然一般性規(guī)范包含社會倫理、習俗等具有模糊性的內(nèi)容，但是通過為社會倫理和習俗附加在一定時間階段得到所在地區(qū)多數(shù)人認可、具有一定實踐基礎等標準，可以使一般性規(guī)范相對明確?？梢钥吹?，通過一般性規(guī)范認定的行為概念不再與刑法評價重疊，行為概念的體系性矛盾得以化解。

鑒于社會與法律的區(qū)分可能性自社會行為論以來一直是行為領域的重大爭議問題，而一般性規(guī)范又包含社會倫理和習俗的內(nèi)容，有必要在此對反對社會與法律的區(qū)分與反對從社會維度認定不作為的觀點作出回應。在反對觀點看來，社會與法律難以區(qū)分，法律意義上的不作為也不同于法律之外的行為期待，不能從社會等視角為不作為填充內(nèi)容。③ 一方面，社會生活的現(xiàn)實本質(zhì)上是由法律行為命令的存在和法規(guī)范接受者基于這些命令的實際期望和目的追求共同決定的，它從一開始就與法律價值密不可分。另一方面，將不作為犯罪作為一種社會現(xiàn)象來考慮的前提是它具有不作為的特征，這意味著不作為必須根據(jù)法律認定。但是，區(qū)分社會與法律完全是可能的。雖然社會空間中法律與非法律的舉止標準在一定程度上相互滲透，但是它們各自的實質(zhì)仍然是可以識別的，構建法律之外的不作為概念的努力不會失敗。即便是反對行為概念的阿明·考夫曼也認為，法律制度不能通過要求或評價使得本來不存在的東西出現(xiàn)，而只能對已經(jīng)存在的東西進行評價。① 不作為也是在法律評價之前已經(jīng)存在的評價對象。在社會行為論的基礎上，人們可以區(qū)分自然、社會、法律三個層面。② 作為在第一個層面確定，不作為在第二個層面才能確定。二者都是由于具備社會意義受到法律關注，這意味著社會層面位于自然層面和法律層面之間，有自身獨特的標準。也有反對觀點進一步指出，有一些不作為無法從社會的角度加以認定，只能根據(jù)法律規(guī)定才能確定。特別是在附屬刑法中，立法者在經(jīng)濟領域與商業(yè)貿(mào)易領域規(guī)定申報義務和交付義務之前，在社會層面并不存在這樣的義務。只有法律作出規(guī)定后，不履行這些義務才能成立不作為。③ 德國的附屬刑法涵蓋稅法、勞動保護法、社會法、未成年人保護法、食品法、環(huán)境保護法、動物保護法、保險法、經(jīng)濟法等領域。④ 我國雖然沒有附屬刑法，但是在刑法分則破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪與妨害社會管理秩序罪兩章中有相應的規(guī)定，因此前述質(zhì)疑也適用于我國。考慮到這些犯罪通常都是法定犯，其成立以違反行政法規(guī)為前提⑤，在區(qū)分作為前置法的行政法規(guī)與刑法規(guī)范的基礎上，能夠在刑法評價之前確定一個違反前置法規(guī)的不作為。通過這種方式可以將不作為的認定與構成要件相區(qū)分。雖然在法秩序統(tǒng)一性的視野下，在其他法律領域具備合法性的行為不可能在刑法上具備違法性，但是相反地在其他法律領域具備違法性的行為也未必在刑法上具備違法性，這意味著刑法有自己獨立的價值評判標準。因此，即便存在需要借助法律認定的不作為，但這些法律前置于刑法，通過它們認定的不作為與作為刑法評價的構成要件階層仍然可以清楚劃分。

值得注意的是，有觀點認為刑法上的違法性沒有特殊性，應當堅持統(tǒng)一的違法性概念，將不同法律領域的差異限制在法律后果層面，因此“談論私法的違法性與刑法的違法性是一個錯誤”。⑥ 按照這種觀點，借助前置性法律認定的不作為與借助刑法認定的不作為沒有本質(zhì)區(qū)別，難以將包含不作為的行為概念與構成要件階層作明確區(qū)分。但是，不僅德國學者根據(jù)民法、公法等前置法的違法性判斷與刑法的違法性判斷的不同而對此提出反對意見⑦，我國學者也指出必須以違法統(tǒng)一性為基礎進行違法的相對性判斷。⑧ 與德國學者反對觀點的不同之處在于，我國學者借鑒日本學界的可罰的違法性理論，主張刑事違法性由一般違法性與可罰的違法性構成，前者考察行為是否違反整體法秩序，后者考察行為在質(zhì)（違反社會相當性）和量（法益侵害程度）兩方面是否達到需要動用刑罰處罰的程度。雖然是否有必要在所有犯罪中都分兩個階層審查行為的一般違法性與可罰的違法性仍然有商榷的余地，但是前述觀點所指出的刑事違法性的獨特性應當予以承認。根據(jù)前置法認定的不作為與根據(jù)刑法認定的不作為有質(zhì)的區(qū)別，通過一般性規(guī)范認定行為能夠解決行為概念的體系性問題。

（責任編輯：周中舉）

① 以當下在我國頗具影響力的社會行為論為例，作為行為判斷標準的社會重要性與法律重要性的關系并不明確，憑此確定不作為行為是否會提前考察保證人地位也成為問題。例如，耶賽克在發(fā)展社會行為論時明確指出，根據(jù)社會行為論判斷不作為必然會預先考察不法構成要件的內(nèi)容。Vgl. Hans‐Heinrich Jescheck， “Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung，” in Paul Bockelmann/Wilhelm Gallas hg.， Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70， Ge？ burtstag， G？ttingen： Vandenhoeck & Ruprecht， 1961， S. 152.

② 學界討論的重心僅在于行為論是否應當納入構成要件階層與先于法律的行為概念的必要性。對此的介紹，參見陳興良：《行為論的正本清源——一個學術史的考察》，《中國法學》2009年第5期。

① Gustav Radbruch， Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem， Berlin： J. Guttentag， 1903， S. 77.

② Gustav Radbruch， Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem， S. 101.

③ 參見黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1961年，第116頁。

④ Vgl. Eckhart von Bubnoff， Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule， Heidelberg： Universit？tsverlag Carl Winter， 1966， S. 41.

⑤ 參見黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，第118—119頁。

⑥ Vgl. Julius Friedrich Heinrich Abegg， Lehrbuch der Strafrechts？Wissenschaft， Neustadt a. d. O.： J. K. G. Wagner， 1836， S. 104.此處的犯行是指外部活動（？u？ere T？tigkeit）。阿貝格并未提到有責性判斷，因為他的有責性判斷包含在違法性判斷中，即在違法性判斷中考察意志與法律的關系。

⑦ Vgl. Julius Friedrich Heinrich Abegg， Lehrbuch der Strafrechts？Wissenschaft， S. 104.

⑧ Vgl. Julius Friedrich Heinrich Abegg， Lehrbuch der Strafrechts？Wissenschaft， S. 136.

⑨ Vgl. Eckhart von Bubnoff， Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule， S. 59， 67.

① Vgl. Reinhold K？stlin， Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts， Tübingen： Verlag der H. Laupp’schen Buchhand‐lung， 1845， S. 225 ff.， 236， 244.

② Albert Friedrich Berner， Lehrbuch des deutschen Strafrechtes， Leipzig： Bernhard Tauchnitz， 1857， S. 108.

③ Albert Friedrich Berner， Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre， Berlin： Ferdinand Dümmler， 1843， S. 237.

④ Vgl. Albert Friedrich Berner， Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre， S. 47.

⑤ Hugo H？lschner， “Die Lehre vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen，” Der Gerichtssaal 21， 1869， S. 94 ff.

⑥ Hugo H？lschner， “Die Lehre vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen，” S. 35 f.

⑦ Hugo H？lschner， Das gemeine Deutsche Strafrecht， Bonn： Adolph Marcus， 1881， S. 18 f.

⑧ Vgl. Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， Tübingen： J. C. B. Mohr， 1906， S. 17.

⑨ Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， S. 14.

⑩ Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， S. 15.

① Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， S. 17.

② Vgl. Hans Welzel， Das deutsche Strafrecht， Berlin： Walter de Gruyter & Co， 1954， S. 28.

③ Vgl. Hans Welzel， “Kausalit？t und Handlung，” ZStW 51， 1931， S. 706， 708.

④ Hans Welzel， “Kausalit？t und Handlung，” S. 718 f.

⑤ Vgl. Hans‐Heinrich Jescheck， “Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung， ” in Paul Bockel‐mann/Wilhelm Gallas hg.， Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70， Geburtstag， S. 147.

⑥ Vgl. Eberhard Schmidt， Der Arzt im Strafrecht， Leipzig： T. Weicher， 1939， S. 75 f. Anm 29.

① Vgl. Eberhard Schmidt， “Soziale Handlungslehre，” in Paul Bockelmann/Arthur Kaufmann/Ulrich Klug hg.， Festschrift für Karl Engisch zum 70， Geburtstag， Frankfurt am Main： Vittorio Klostermann， 1969， S. 340.

② Vgl. Eberhard Schmidt， “Soziale Handlungslehre，” in Paul Bockelmann/Arthur Kaufmann/Ulrich Klug hg.， Festschrift für Karl Engisch zum 70， Geburtstag， S. 343.

③ Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， München： C. H. Beck， 2020， § 8 Rn. 29.

④ Vgl. Rolf Dietrich Herzberg， “Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur ‘vortatbestandlichen’ Deliktsvernei‐nung，” GA 143， 1996， S. 10.

⑤ Rolf Dietrich Herzberg， “Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur ‘vortatbestandlichen’ Deliktsverneinung，”S. 17.

① Gustav Radbruch， Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem， S. 140.

② Ingeborg Puppe， “Vorbemerkungen zur §§ 13ff.，” in Urs Kindh？user/Ulfrid Neumann/Hans‐Ullrich Paeffgen hg.， Strafgesetz？ buch， Baden‐Baden： Nomos， 2017， Rn. 40.

③ Vgl. Urs Kindh？user， Intentionale Handlung， Berlin： Duncker & Humblot， 1980， S. 160 f.

④ 參見王充：《中日犯罪論體系的比較與重構》，《中國法學》2006年第6期。

① Vgl. Armin Kaufmann， “Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht，” Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert，K？ln： Carl Heymanns， 1982， S. 25 f.

② Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， § 6 Rn. 1 f.

③ 參見陳興良：《“無行為則無犯罪”——為一條刑法格言辯護》，《中外法學》1999年第5期。

④ Vgl. Jürgen Baumann， “Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion？” in Gerhard Dornseifer/Eckhard Horn/Georg Shil‐ling/Wolfgang Sch？ne/Eberhard Struensee/Diethart Zielinski hg.， Ged？chtnisschrift für Armin Kaufmann， K？ln： Carl Hey‐manns， 1989， S. 184.

⑤ Vgl. Armin Kaufmann， “Die Funktion des Handlungsbegr_{KT6xgbLgKq7EHZlsdWtBGl4cC4FXvtj54/oK+yIPG68=}iffs im Strafrecht，” Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert， S. 28 f.

⑥ Vgl. Ingeborg Puppe， “Vorbemerkungen zur §§ 13ff.，” in Urs Kindh？user/Ulfrid Neumann/Hans‐Ullrich Paeffgen hg.， Strafge？ setzbuch， Rn. 4， 33.

① Vgl. Armin Kaufmann， “Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht，” Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert， S. 27 f.

② 參見張明楷：《刑法學》上，北京：法律出版社，2021年，第186頁。

③ Vgl. Wilhelm Gallas， “Zum gegenw？rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen，” ZStW 67， 1955， S. 8 ff.

① Vgl. Armin Kaufmann， Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte， G？ttingen： Schwartz， 1959， S. 50.

② Vgl. René Bloy， “Finaler und sozialer Handlungsbegriff，” ZStW 90，1978， S. 620 f.

③ Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， § 8 Rn. 55 ff.

④ 對德國附屬刑法的介紹，Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， 2020， § 1 Rn. 13a ff.關于德國附屬刑法的詳細內(nèi)容，還可參閱由Georg Erbs與Max Kohlhass主編的《附屬刑法評注》。

⑤ 關于法定犯雙重違法性的闡述，參見陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，《中外法學》2020年第6期。

⑥ Karl Engisch， Die Einheit der Rechtsordnung， Heidelberg： Universit？tsverlag Carl Winter， 1935， S. 58.

⑦ 例如，羅克辛提出，雖然在民法上可能由于未成年人的限制民事行為能力而否定其對財產(chǎn)損害的推定同意，進而肯定民事違法性，但是在刑法上可以肯定未成年人的實際同意能力并且排除行為的刑事違法性。此外，雖然公法上規(guī)定公職人員在特殊情況下才能進行正當防衛(wèi)和緊急避險，但是如果公職人員的行為完全符合刑法對于正當防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定，即便其行為在公法上具有違法性，在刑法上也能夠正當化。Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， 5， Aufl.， § 14 Rn. 34 ff.

⑧ 參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。