〔摘要〕 未成年人、成年精神障礙者以及成年智力障礙者因為年齡、精神健康狀態(tài)、智力的不完滿而與完全民事行為能力人相區(qū)分，囿于《病歷書寫基本規(guī)范》將醫(yī)療決定能力與民事行為能力“掛鉤”的規(guī)定，該類主體存在不完全醫(yī)療決定能力的事實被忽略。為了尊重患者的自主決定，醫(yī)療決定能力亟待與民事行為能力“脫鉤”，與識別能力“掛鉤”，進(jìn)而根據(jù)醫(yī)療決定能力水平構(gòu)造不同的醫(yī)療決策規(guī)則。具體規(guī)則包括部分醫(yī)療決定能力人根據(jù)能力的完滿程度適用自主決定規(guī)則或者共同決定規(guī)則；無醫(yī)療決定能力人根據(jù)預(yù)先醫(yī)療指示的有無適用純粹自主規(guī)則或者最佳利益規(guī)則；醫(yī)療代理決定損害患者最佳利益的場合適用醫(yī)療特殊干預(yù)規(guī)則。

〔關(guān)鍵詞〕 未成年人；成年心智障礙者；醫(yī)療決定能力；醫(yī)療決策規(guī)則；患者自主

〔中圖分類號〕DF51；D923. 1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000 - 4769 （2024） 05 - 0148 - 12

〔基金項目〕 國家社會科學(xué)基金一般項目“人格尊嚴(yán)的私法轉(zhuǎn)化與私法構(gòu)造研究”（19BFX152）；四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心—中國衛(wèi)生法學(xué)會2024年度青年項目“不完全醫(yī)療決定能力人醫(yī)療決策的規(guī)范構(gòu)造研究”（YF24-Q27）；天津大學(xué)研究生文理拔尖創(chuàng)新獎勵計劃2022年度重點項目“后民法典時代民法博士生培養(yǎng)新模式的探索與實踐”（A1-2022-004）

一、問題的提出

依據(jù)民事行為能力制度，唯有正常狀態(tài)的成年人具有完全的民事行為能力，得以獨立實施民事法律行為，而未成年人、成年心智障礙者①則因為年齡、精神健康狀態(tài)、智力的不完滿而被排除在完全民事行為能力人之列，進(jìn)而在日常生活、經(jīng)濟交易、醫(yī)療決定等事項上權(quán)利受限。我國衛(wèi)生部于2010年施行的《病歷書寫基本規(guī)范》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)〔2010〕11號）第10條規(guī)定，具有完全民事行為能力的患者得以獨立作出醫(yī)療決策，限制民事行為能力人以及無民事行為能力人的醫(yī)療決策則由法定代理人代為行使。通過民事行為能力的門檻，將不具備完全民事行為能力的患者從獨立作出醫(yī)療決策的主體之列排除。

在法律父愛主義理論框架下，國家好比成熟而又理性的“大家長”，為保護(hù)行為人的利益而限制其行為，在醫(yī)療決策中則表現(xiàn)為通過限制主體資格以避免主體因能力不足而作出不當(dāng)決策。② 但是，法律父愛主義同樣限制了主體的自主性。人作為理性的生物體，在社會關(guān)系中不僅要求人格的完整存在，還要求按照自己的意志施展本領(lǐng)，尋求人格的發(fā)展與完滿。① 自主決定權(quán)在人的尊嚴(yán)表現(xiàn)中是僅次于生命權(quán)的存在②，具有塑造和發(fā)展人格的重要價值。醫(yī)療決策關(guān)涉患者的生命、健康、身體等與人本身最為緊密的人格要素，理應(yīng)由患者自主決定醫(yī)療活動對自己人格領(lǐng)域的介入以及限度。未成年人、成年心智障礙者雖在生理機能上與正常成年人存有差異，但并不必然喪失醫(yī)療決定能力。隨著社會發(fā)展與人權(quán)運動的演進(jìn)，未成年人和殘障者的自主權(quán)益保障從理論轉(zhuǎn)向現(xiàn)實。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》和《殘疾人權(quán)利公約》分別規(guī)定了尊重未成年人與殘障者的自主性，尊重其人格尊嚴(yán)。我國作為《兒童權(quán)利公約》和《殘疾人權(quán)利公約》的締約國，尊重自主的價值理念被《未成年人保護(hù)法》《殘疾人保障法》以及《民法典》等法律法規(guī)接受?！恫v書寫基本規(guī)范》以民事行為能力為標(biāo)準(zhǔn)將醫(yī)療決定能力分為“全有”或者“全無”兩極，怠惰的立法技術(shù)剝奪了未成年人、成年心智障礙者自主決定醫(yī)療活動的資格，主體價值被迫克減。本文著眼于我國現(xiàn)行醫(yī)療決策法律規(guī)范與患者人格保護(hù)之間的關(guān)系錯位，旨在紓解醫(yī)療決定能力與民事行為能力的不當(dāng)糾纏，厘定醫(yī)療決定能力的判定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而規(guī)范構(gòu)造未成年人、成年心智障礙者等不完全醫(yī)療決定能力人③的醫(yī)療決策規(guī)則，以期實現(xiàn)該類弱勢群體的醫(yī)療自主權(quán)益，促進(jìn)其人格的塑造與發(fā)展，助益中國人權(quán)保障水平的提升。

二、醫(yī)療決定能力與民事行為能力“脫鉤”的證成

法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進(jìn)行活動，所應(yīng)具備的地位或者資格。④ 在現(xiàn)代民法規(guī)范上，行為人實行的法律行為若要具備法律效力，首先須具備相應(yīng)的民事行為能力。在醫(yī)療領(lǐng)域，患者能否自主決定醫(yī)療行為同樣需要具備相應(yīng)的能力，即醫(yī)療決定能力。⑤ 縱覽我國法律規(guī)范文本，并無醫(yī)療決定能力的規(guī)定，而是采用民事行為能力作為判斷患者是否具有自主決定資格的標(biāo)準(zhǔn)，由于對醫(yī)療決定能力與民事行為能力功能定位上的混淆，造成了二者的不當(dāng)“掛鉤”。

（一）醫(yī)療決定能力與民事行為能力“掛鉤”的制度缺陷

醫(yī)療決定能力與民事行為能力“掛鉤”早已是我國立法規(guī)范以及司法實務(wù)界的共識。《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定：“對需取得患者書面同意方可進(jìn)行的醫(yī)療活動，應(yīng)當(dāng)由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應(yīng)當(dāng)由其授權(quán)的人員簽字。”衛(wèi)生計生委、公安部、食品藥品監(jiān)管總局于2014年聯(lián)合發(fā)布的《戒毒藥物維持治療工作管理辦法》（國衛(wèi)疾控發(fā)〔2014〕91號）第22條規(guī)定：“年齡在18周歲以上、有完全民事行為能力的阿片類物質(zhì)成癮者，可以按照自愿的原則申請參加維持治療?！眹倚l(wèi)生健康委、教育部、科技部、國家中醫(yī)藥局于2023年2月18日聯(lián)合發(fā)布的《涉及人的生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》（國衛(wèi)科教發(fā)〔2023〕4號）第34條規(guī)定：“研究參與者為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)獲得其監(jiān)護(hù)人的書面知情同意?！辈晃┤绱耍凇皬埬衬车扰c溫某等人格權(quán)糾紛案”⑥ 中，法院判決同樣認(rèn)為醫(yī)療自主決定權(quán)屬于具有完全民事行為能力的患者。

由上觀之，我國立法規(guī)范以及司法實務(wù)界將完全民事行為能力作為具備醫(yī)療決定能力的必要條件，唯有完全民事行為能力人才具備醫(yī)療決定能力，而非完全民事行為能力人則無醫(yī)療決定能力。這種以民事行為能力為標(biāo)準(zhǔn)，將醫(yī)療決定能力分為“全有”或者“全無”的二分做法具有明顯的制度缺陷。

1.壓縮了未成年人、成年心智障礙者等特殊群體的醫(yī)療自主空間。民事行為能力拔高了醫(yī)療決定能力制度的適用門檻，唯有完全民事行為能力人才具備醫(yī)療決定能力，限制行為能力人和無行為能力人均無醫(yī)療決定能力。未成年人的年齡跨度較大，不予考慮未成年人的個性而一律將其劃為無醫(yī)療決定能力人的做法過于草率。未成年人隨著年齡的增長，逐漸向成年人靠攏，認(rèn)知與理性能力趨于完善，尤其是大齡未成年人，其思維健全程度基本與成年人無異。① 在民事行為能力制度的設(shè)限下，只待成年的午夜鐘聲敲響，未成年人便即刻具備醫(yī)療決定能力，醫(yī)療決定能力從全無到全有的瞬間轉(zhuǎn)變未免與現(xiàn)實嚴(yán)重脫節(jié)。輕癥的成年心智障礙者同理，即使理性能力不足，但也存在能夠理性判斷的事項，在此類事項中應(yīng)當(dāng)盡可能尊重主體的自主性。民事行為能力制度不考察患者實際的認(rèn)知水平，一概剝奪理性欠缺者的醫(yī)療決策資格，無視弱者實現(xiàn)社會生活正?；默F(xiàn)實需求，造成對部分患者醫(yī)療自主權(quán)益的保護(hù)不足。

2.忽略了完全民事行為能力人短暫喪失醫(yī)療決定能力的情形。完全民事行為能力人未必一直具備醫(yī)療決定能力，在現(xiàn)實生活中因傷病、酗酒或者濫用精神藥品而陷入昏迷、意識不清醒狀態(tài)的情況并不鮮見，此時雖未喪失完全民事行為能力，卻因意識不清而不能自主決定醫(yī)療活動，如此一來便陷入完全民事行為能力人卻無醫(yī)療決定能力的邏輯怪圈。醫(yī)療決定能力的間歇性特征決定了其具備易因其他條件的成就而發(fā)生變動的屬性，其與民事行為能力的掛鉤導(dǎo)致了邏輯悖論的發(fā)生。

（二）醫(yī)療決定能力與民事行為能力的功能界分

民事行為能力是自然人獨立從事民事活動，實施民事法律行為的必要條件，而我國立法規(guī)范和司法判決以民事行為能力作為衡量患者獨立作出醫(yī)療決策的資格，顯然將醫(yī)療決策行為在性質(zhì)上誤認(rèn)為是民事法律行為。因此，有必要澄清醫(yī)療決策行為的性質(zhì)，以便進(jìn)一步區(qū)分醫(yī)療決定能力與民事行為能力的功能定位。

民法上的行為包括事實行為、法律行為、準(zhǔn)法律行為。醫(yī)療活動介入患者的身體需要征得患者的同意，而事實行為的法律效果不取決于行為人的意志，而是直接根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生。因此，醫(yī)療決策不是一種事實行為，而是某種表示行為。至于醫(yī)療決策行為在性質(zhì)上屬于法律行為還是準(zhǔn)法律行為，關(guān)鍵在于對法效意思的判斷。② 意思表示作為法律行為的核心，其內(nèi)在構(gòu)成要件包括行為意思、表示意思、法效意思。③ 法效意思是行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。④ 對于患者而言，作出同意或者拒絕的醫(yī)療決定并非為了獲得某種私法上的法律效果，而是對醫(yī)療活動介入自己身體以及限度的判斷與選擇，其目的指向醫(yī)療效果。醫(yī)療同意的法效是作為違法阻卻性事由，賦予醫(yī)療活動合法性以及正當(dāng)性，這種合法性的法效源于公權(quán)力的賦予，而非患者的意思表示。⑤ 誠如王澤鑒教授所言，“允諾非在于以發(fā)生一定法律效果為目的，不以具法效意思為必要，而系涉及自己權(quán)益侵害性，故非屬意思表示，乃準(zhǔn)法律行為?！雹?/p>

醫(yī)療決策行為作為一種準(zhǔn)法律行為，在法效意思上與民事法律行為存在顯著區(qū)別。以適用于民事法律行為的“能力”檢驗醫(yī)療決策行為中主體資格的做法，混淆了醫(yī)療決定能力和民事行為能力的法律界限。醫(yī)療決定能力和民事行為能力雖然都是為限定主體資格所設(shè)置，但二者相互獨立，具有各自的適用場景，法律功能定位也有所區(qū)別。

1. 民事行為能力的功能：篩選有效實施法律行為的適格主體

行為能力制度濫觴于羅馬法，盡管當(dāng)時羅馬法并未獨立出行為能力的概念，但是以身份構(gòu)建的人格制度除表明主體資格之外，還雜糅了行為能力的因素。⑦ 行為能力概念最初由薩維尼（Savigny）在修正權(quán)利能力制度時提出，早期的權(quán)利能力包含理性因素，因此欠缺理性的未成年人、智力障礙者以及精神耗弱者不能成為權(quán)利與義務(wù)的主體。為克服權(quán)利能力制度的局限性，薩維尼保留了權(quán)利能力擁有權(quán)利和義務(wù)的能力，將獲得權(quán)利和義務(wù)的能力抽取出來獨立構(gòu)造為行為能力。① 權(quán)利能力在排除理性因素之后，對主體予以平等無差的承認(rèn)與保護(hù)，識別主體理性的角色轉(zhuǎn)由行為能力擔(dān)任。為了確保行為人實施的民事法律行為有效，行為人須具有理性，具備作出有效意思表示的最低程度的理解與判斷能力。② 但是，個人在從事一項法律行為之前，不可能對行為人或者行為對方進(jìn)行某種形式的“成熟度測試”。③誠如王澤鑒教授所言，“對個人的行為是否賦予法律上的效果，如必于個案逐一審查，以決定其行為能力的有無，事實上殆不可能，且易滋爭議，對當(dāng)事人不利，非保護(hù)交易安全之道?！雹?考慮到社會交往的穩(wěn)定性、便利性，在劃定行為能力標(biāo)準(zhǔn)時，一般法體系多采用以年齡為標(biāo)準(zhǔn)的類型化的立法技術(shù)，將自然人的行為能力狀態(tài)做一個粗略分類，只要行為人符合年齡的資格門檻，法律便推定其具備有效意思表示所需的理解與判斷能力，也即相應(yīng)的行為能力。在此意義上，民事行為能力在民法主體制度體系中發(fā)揮評估自治能力、篩選適格主體的重要作用。

2. 醫(yī)療決定能力的功能：為實現(xiàn)患者的自主決定創(chuàng)造條件

醫(yī)療行為可以恢復(fù)患者的生理機能，提升患者的健康狀態(tài)，但其侵入屬性往往不可避免地對患者的身體造成損傷，如注射器刺入手臂、切除患者罹癌臟器等物理性的侵襲，或者服用藥品等化學(xué)性的侵襲。因此通說認(rèn)為，醫(yī)療行為是符合構(gòu)成要件的侵害行為，而獲得患者的同意可以阻斷違法性，使醫(yī)生免遭非難。⑤ 鑒于醫(yī)療侵襲破壞患者身體的完整性，涉及患者生命、健康、身體等高濃度的人格要素，更關(guān)涉患者當(dāng)下以及未來的人格發(fā)展與完善，因此是否同意醫(yī)療行為介入自己的人格領(lǐng)域以及介入的限度均屬于人格領(lǐng)域自主決定權(quán)的范疇，患者的同意實際上就是針對他人介入自己人格領(lǐng)域的自主決定，具有授權(quán)免責(zé)的法律效果。患者的同意若要發(fā)揮法律效果則要求主體具備相應(yīng)的資格，即醫(yī)療決定能力。醫(yī)療決定能力作為患者自主決定醫(yī)療行為的能力，是患者有效授權(quán)的前提，無醫(yī)療決定能力人做出的同意無法起到免責(zé)的法律效果。在此意義上，醫(yī)療決定能力在功能定位上是為實現(xiàn)患者的自主決定創(chuàng)造條件。

由是觀之，醫(yī)療決定能力為患者自主決定服務(wù)，屬于人格領(lǐng)域的范疇，而民事行為能力為維護(hù)交易安全而設(shè)計⑥，適用于財產(chǎn)領(lǐng)域，兩者存在法律功能定位上的區(qū)別。將二者強行掛鉤造成醫(yī)療決定能力的適用范圍過于狹窄，擠壓了未成年人、成年心智障礙者等不完全民事行為能力人的人格塑造與發(fā)展的空間。因此，醫(yī)療決定能力與民事行為能力亟待“脫鉤”，進(jìn)而需重新構(gòu)造醫(yī)療決定能力的判定規(guī)范問題。

三、醫(yī)療決定能力的判定

患者的同意具有免責(zé)的法律效果，有效的同意需要患者具備相應(yīng)的能力。在醫(yī)療決定能力脫離民事行為能力的拘束之后，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判定以及如何判定患者的醫(yī)療決定能力是接下來論述的重要議題。

（一）醫(yī)療決定能力的判定標(biāo)準(zhǔn)

在醫(yī)療決定能力的判定標(biāo)準(zhǔn)上，學(xué)界基于不同價值取向形成了“意思能力標(biāo)準(zhǔn)”和“識別能力標(biāo)準(zhǔn)”的主要論斷。

1. 意思能力標(biāo)準(zhǔn)的否定

意思能力指理解自己行為的法律含義以及預(yù)見行為產(chǎn)生何種法律后果的能力。⑦ 意思能力標(biāo)準(zhǔn)主張若一項醫(yī)療行為增加了患者的風(fēng)險，則應(yīng)提高作出該醫(yī)療決定所需能力的水平，與之相反，當(dāng)醫(yī)療風(fēng)險較低時，則降低所需能力的水平。⑧ 這種滑動天平式的判定標(biāo)準(zhǔn)要求醫(yī)療決定能力隨著醫(yī)療風(fēng)險的變動而調(diào)整。意思能力標(biāo)準(zhǔn)混淆了醫(yī)療決策行為與民事法律行為的界限，不宜作為醫(yī)療決定能力的判定標(biāo)準(zhǔn)。意思能力的認(rèn)定是一項事實問題，須根據(jù)行為人以及具體法律行為進(jìn)行綜合判斷。在社會交往中對個體的意思能力進(jìn)行個案審查絕非易事，為了克服意思能力制度適用的局限性，行為能力制度通過年齡的資格門檻設(shè)置形式標(biāo)準(zhǔn)，只要滿足年齡要求，便推定行為人具備意思能力。行為能力制度對意思能力制度改造之后，行為能力包含意思能力，意思能力成為行為能力的前提。① 前文已述，醫(yī)療決定能力與民事行為能力分別適用于人格領(lǐng)域和財產(chǎn)領(lǐng)域，用作為行為能力基礎(chǔ)的意思能力衡量醫(yī)療決定能力的做法顯然混淆了二者的適用領(lǐng)域，容易導(dǎo)致“法學(xué)與法的社會現(xiàn)實最終分道揚鑣”。②

2. 識別能力標(biāo)準(zhǔn)的證成

識別能力指行為人認(rèn)識其行為的不法或者危險，并認(rèn)知應(yīng)就其行為負(fù)責(zé)的能力。③ 識別能力標(biāo)準(zhǔn)主張只要患者能夠理解醫(yī)療行為的性質(zhì)、風(fēng)險、后果等事項，據(jù)此作出理性判斷，并能表達(dá)自己所作選擇，即具備相應(yīng)的醫(yī)療決定能力。

本文持識別能力標(biāo)準(zhǔn)的觀點。醫(yī)療決定能力實質(zhì)上是一種主觀能力，能力的有無取決于患者主觀上能否認(rèn)知與理解相應(yīng)的醫(yī)療行為。而識別能力標(biāo)準(zhǔn)具有雙重面向，一是理解意思表示的能力（智力因素），能夠理解與判斷某種特定行為的意義、功用及效力；二是實行意思表示的能力（自愿因素），針對先前獲得的信息，能夠理性地依照自己的意志行動。④ 識別能力標(biāo)準(zhǔn)挖掘了患者的自主，使每一個實際具備能力的患者均能依照自己的意志去發(fā)展自己的人格，自由決定醫(yī)療活動對自身人格領(lǐng)域的介入以及限度。隨著國際社會尊重私人自主決定、維護(hù)人之尊嚴(yán)的人權(quán)保護(hù)新理念的發(fā)展，為了切實保護(hù)未成年人、成年心智障礙者的醫(yī)療自主權(quán)益，多數(shù)國家和地區(qū)將醫(yī)療決定能力以識別能力為判定標(biāo)準(zhǔn)奉為圭臬。

德國法認(rèn)為醫(yī)療決策行為是行為人對自己權(quán)益的處分，將其歸為受害人允諾的范疇。民法通說認(rèn)為受害人的同意能力應(yīng)當(dāng)以個案中受害人的識別能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非行為能力。⑤ 誠如德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯所言，即便行為人不具有完全的行為能力，只要他具有相應(yīng)的識別能力，其作出的允諾行為就應(yīng)當(dāng)有效。⑥ 在司法實務(wù)界，德國聯(lián)邦最高法院的判決明確指出，如果未成年人心智上足夠成熟，能夠衡量侵害行為以及同意侵害的意義和后果，則其可以獨立做出有效同意。⑦

奧地利民法對未成年人醫(yī)療決定能力的設(shè)置摒棄了以法定年齡為限的傳統(tǒng)，而是以識別能力為要件?！秺W地利普通民法典》第173條第1款規(guī)定，“對于具有識別和判斷能力的子女實施的醫(yī)療行為，僅得由其本人表示是否同意；有疑義時，推定已滿十四周歲的未成年人具有識別和判斷能力?！雹?在該條款_{zuK8M4MvrVMUFY9Cf3HWYwr0RKT/oHtEh9FcYTjXSYw=}的理論框架下，一個具有識別能力的未成年人原則上得自行且獨立地同意或者拒絕醫(yī)療行為。⑨

瑞士民法對無行為能力但有識別能力者的權(quán)利行使規(guī)范了兩條進(jìn)路：對財產(chǎn)行為，行為人只能在法定代理人的同意下，其行為方具有法律效果，純獲利益或日常所需的事項則不在此限（第19條）；對具有高度人格自主性的行為，除法律規(guī)定須經(jīng)法定代理人同意的以外，行為人得以獨立行使（第19c條）。⑩ 質(zhì)言之，就具有高度人格自主性的醫(yī)療行為而言，即便行為人為限制行為能力人，只要具有識別能力，所作醫(yī)療決定便為有效。

在我國臺灣地區(qū)，醫(yī)療決定能力的判斷以識別能力為標(biāo)準(zhǔn)已是學(xué)界通說。例如，陳聰富教授認(rèn)為，“在病患為完全行為能力人，但欠缺辨別是非善惡之判斷能力時，仍因無識別能力，而無同意能力。反之，在病患為限制行為能力人時，只須具有識別能力，仍得為有效之同意?！?1 王澤鑒教授同樣持這一主張，其認(rèn)為“允諾能力”的判定不宜以為維護(hù)交易安全而設(shè)計的行為能力為要件，而應(yīng)以個別的識別能力為標(biāo)準(zhǔn)，如預(yù)防注射、割雙眼皮等簡易醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)肯定限制民事行為能力人得為允諾。①

從比較法上的經(jīng)驗可知，醫(yī)療決定能力以識別能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)已是諸多國家或地區(qū)的法律共識。只要患者對擬采用的醫(yī)療行為具備相應(yīng)的識別能力，能夠理解醫(yī)療行為的性質(zhì)、風(fēng)險、后果等事項，據(jù)此分析利害得失，作出理性判斷，并能夠向外部傳達(dá)，便具備相應(yīng)的醫(yī)療決定能力。

（二）醫(yī)療決定能力的評估

1. 醫(yī)療決定能力的評估工具

在醫(yī)療實踐中，患者是否具備擬進(jìn)行的醫(yī)療措施的決定能力，需要醫(yī)生根據(jù)具體情形給予個案審查。公認(rèn)的醫(yī)療決定能力的審查要素包括：（1）理解（患者是否理解擬采取的醫(yī)療措施相關(guān)的信息）；（2）鑒別（患者是否理解鑒別自身與治療計劃相關(guān)的臨床狀況）；（3）推理（患者是否能夠?qū)M采取的醫(yī)療措施作出理性判斷與抉擇）；（4）表達(dá)選擇（患者是否能夠表述作出決定的原因，以及能否詢問和回答相關(guān)問題）。② 醫(yī)療決定能力的評估除仰賴醫(yī)生的經(jīng)驗判斷之外，還常常借助相關(guān)能力評估工具，如麥克阿瑟治療能力評估工具（MacCAT‐T）、同意治療能力工具（CCTI）、霍普蒙特能力評估訪談（HCAI）、蒙特利爾認(rèn)知評估量表（MoCA）等。③

麥克阿瑟治療能力評估工具是目前醫(yī)療領(lǐng)域適用最廣泛的能力評估工具之一，通過半結(jié)構(gòu)化訪談的方式，對作用于醫(yī)療決定能力的“理解”“鑒別”“推理”“表達(dá)選擇”四項要素進(jìn)行評估。④ 四項要素分別對應(yīng)著多條子項目⑤，子項目的數(shù)量與內(nèi)容不是一成不變的，可以根據(jù)患者類型以及具體診療內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的改裝。各子項目的分值范圍從0至2，2為充足，1為部分欠缺，0為欠缺。⑥ 訪談開始，訪談?wù)呤紫认蚧颊吲都膊。ㄔ\斷、疾病特征和病程）、治療（治療方案名稱和特征）以及治療的益處和風(fēng)險等相關(guān)信息。之后要求患者用自己的語言重復(fù)其所理解的內(nèi)容，如果患者能夠認(rèn)識疾病及其癥狀，承認(rèn)治療能夠帶來某些益處，則認(rèn)為患者具備“理解”與“鑒別”的能力。對“推理”的評估，考察患者是否能說出治療的后果（后果思維），是否能與其他選擇作比較（比較思維），除了訪談?wù)呙枋龅暮蠊?，是否能預(yù)測對其后續(xù)日常生活的影響（產(chǎn)生后果），并且要求患者得出結(jié)論的過程符合邏輯（邏輯一致性）?！氨磉_(dá)選擇”要求患者能夠明確做出并表達(dá)自己的偏好。⑦ 訪談結(jié)束后，將患者的最終得分與健康樣本的數(shù)據(jù)進(jìn)行對照。能力評估工具根據(jù)患者的一系列指征生成可量化的數(shù)據(jù)，以一種直觀的方式顯示患者對具體診療內(nèi)容的醫(yī)療決定能力水平。

2. 醫(yī)療決定能力與具體醫(yī)療措施的對照

患者是否具備醫(yī)療決定能力，與具體診療內(nèi)容和適用場景密切相關(guān)。⑧ 就15歲的少年而言，其可能具備齲齒拔除手術(shù)的醫(yī)療決定能力，但顯然不具備自主決定肝臟移植手術(shù)的醫(yī)療決定能力。“法學(xué)體系必須保持‘開放’，絕不可能是已經(jīng)終結(jié)的體系，也不可能已經(jīng)為所有的問題都準(zhǔn)備好了答案。”⑨ 現(xiàn)實情況的復(fù)雜性決定了法律無法詳盡列舉能力欠缺者可以自主決定的醫(yī)療措施的范圍，封閉式的規(guī)則設(shè)計難免掛一漏萬，必須保持體系的開放性以應(yīng)對新問題。

醫(yī)療決定能力與具體醫(yī)療措施的對照，實際上是能力欠缺者自主決定醫(yī)療措施的范圍問題，無獨有偶，《民法典》同樣規(guī)定了能力欠缺者獨立實施民事法律行為的邊界。《民法典》第19條、第22條規(guī)定了限制民事行為能力人可以獨立實施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。為了促進(jìn)限制民事行為能力人自主決定能力的發(fā)揮，立法者采用了較為開放的立法技術(shù)，克服了有限列舉的局限性。至于“相適應(yīng)”的認(rèn)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號）第5條規(guī)定：“人民法院可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預(yù)見相應(yīng)的后果，以及標(biāo)的、數(shù)量、價款或者報酬等方面認(rèn)定?！边@一規(guī)定借鑒了動態(tài)系統(tǒng)論思維①，將“與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為”的認(rèn)定結(jié)合多重要素進(jìn)行綜合判斷。動態(tài)系統(tǒng)論通過描述法官需要考慮的決定性因素，立法者能夠?qū)崿F(xiàn)更高程度的規(guī)則確定性，相當(dāng)程度地限制法官自由裁量權(quán)的空間，使得法院的判決變得可預(yù)見、可理解的同時也可以顧及具體案件的不同情況。② 動態(tài)系統(tǒng)論強調(diào)對在法律領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用的所有因素進(jìn)行評價。③ 醫(yī)療決定能力水平建立在患者的年齡、智力、精神健康狀況、疾病以及診療內(nèi)容等諸要素之上，這些要素對醫(yī)療決定能力具有不同的作用強度，它們結(jié)合在一起綜合地構(gòu)成了醫(yī)療決定能力的判斷基礎(chǔ)。因此，在一個多重要素影響下的彈性體系中確立一個既定的標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實的，對醫(yī)療決定能力的判定，需要在具體醫(yī)療場景中結(jié)合所有影響要素進(jìn)行綜合評價。

四、不完全醫(yī)療決定能力的主體分殊

醫(yī)療決定能力是一個連續(xù)譜系，并非“全有”或“全無”的截然兩分，識別能力水平的參差不齊決定了醫(yī)療決定能力的分殊。正常狀態(tài)的成年人因識別能力充足而具有完全的醫(yī)療決定能力，而未成年人、成年心智障礙者因為年齡、精神健康狀態(tài)、智力的不完滿導(dǎo)致識別能力欠缺，僅具有不完全的醫(yī)療決定能力。

（一）未成年人的不完全醫(yī)療決定能力

1. 大齡未成年人具備部分的醫(yī)療決定能力

未成年人群體年齡跨度較大，不同年齡段的未成年人對事物的識別能力存在云泥之別。低齡未成年人由于人生經(jīng)驗貧乏，固然不具備對診療內(nèi)容的認(rèn)知與理解，但大齡未成年人已經(jīng)積累了一定的人生閱歷，能夠認(rèn)知與理解部分診療內(nèi)容的性質(zhì)、后果等事項，這部分未成年人具備部分的醫(yī)療決定能力。

在英國法上，18歲以上者為成年人，具備完全的醫(yī)療決定能力，得以獨立行使醫(yī)療自主決定權(quán)。至于大齡未成年人的醫(yī)療決定能力，1969年英國《家庭法修正法案》（Family Law Reform Act）第8條作出變通規(guī)定，對須獲得患者同意方可進(jìn)行的外科、內(nèi)科或者牙科治療等一切醫(yī)療活動，滿16歲的未成年人的同意與成年人具有同一效力，即已滿16歲的未成年人等同成年人而具有完全的醫(yī)療決定能力。至于16歲以下的未成年人，則適用“基里克能力規(guī)則”（Gillick‐competent rule）?；锟四芰σ?guī)則發(fā)源于1986年“基里克訴西諾?？撕屯关惼娴貐^(qū)衛(wèi)生局案”（Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority），英國上議院認(rèn)為，父母對未成年子女的監(jiān)管隨著子女的成長而逐漸褪去，當(dāng)子女已具備對醫(yī)療行為的性質(zhì)與后果完全理解的識別力以及智力時，父母對子女醫(yī)療決定的監(jiān)管即告終結(jié)。④基里克案的判決肯定了未滿16歲的未成年人的醫(yī)療決定能力，若滿足對擬實施的醫(yī)療行為具有充分的認(rèn)知與理解能力的要件，未成年人便被認(rèn)定為具備決定該項醫(yī)療行為的醫(yī)療決定能力，進(jìn)而無須經(jīng)法定代理人同意，得以獨立決定醫(yī)療事項。

在美國法上，醫(yī)療行為的法定同意年齡一般是18歲，也有少數(shù)州采用更低的年齡標(biāo)準(zhǔn)，例如，阿拉巴馬州的規(guī)定是14歲。⑤ 達(dá)到法定同意年齡的未成年人均可有效同意任何經(jīng)法律授權(quán)的醫(yī)療、牙科、健康或精神衛(wèi)生服務(wù)，無須他人同意，而未達(dá)法定同意年齡的未成年人的醫(yī)療決定一般由父母代為行使，但也存在例外情形。在“巴克訴威爾士案”（Bakker v. Welsh）中，密歇根州最高法院認(rèn)為雖然父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，但鑒于本案17歲的患者已經(jīng)成熟，足以自己決定外科手術(shù)，父親對手術(shù)的同意是不必要的，因此醫(yī)院未經(jīng)父親同意而對該未成年患者實施手術(shù)的行為不違法。① 在巴克案以及后續(xù)一系列司法判決的推動下，成熟未成年人原則（mature minor doctrine）應(yīng)運而生。在成熟未成年人原則的框架下，對擬采用的醫(yī)療措施具有充分認(rèn)知與理解能力的未成年人，可以脫離父母監(jiān)管，獨立行使醫(yī)療自主決定權(quán)。

由是觀之，承認(rèn)未成年人具備部分醫(yī)療決定能力是具備比較法基礎(chǔ)的。未成年人隨著年齡見長，成熟度不斷增加，預(yù)測和評估未來后果的能力向上發(fā)展，識別能力趨于完滿，他們具備就特定醫(yī)療事項進(jìn)行自主決定的能力。法律應(yīng)當(dāng)確保這部分未成年人在其醫(yī)療決定能力范圍之內(nèi)發(fā)揮自主性。

2. 未成年人醫(yī)療決定能力個案審查的年齡界限

囿于不同年齡段的未成年人成熟度和理解能力的懸殊差距，對低齡未成年人醫(yī)療決定能力的無差別審查只會徒增醫(yī)療負(fù)擔(dān)。“于是法律技術(shù)舍棄完全的個案審查主義 ，采取年齡+有條件的個案審查模式”②，只對一定年齡的未成年人的醫(yī)療決定能力進(jìn)行個案審查。

至于具體年齡的劃分，美國道格拉斯（Douglas）大法官主張以14歲為界，因為14歲是心理學(xué)家和社會學(xué)家基本同意的未成年人的道德以及智力成熟度接近成人的年齡。③ 在“卡德威爾訴貝克托爾案”（Cardwell v. Bechtol）中，田納西州最高法院使用了一項“七的規(guī)則”（the Rule of Sevens）：7歲以下的未成年人無醫(yī)療決定能力；7—14歲的未成年人推定為無醫(yī)療決定能力；14歲以上的未成年人推定為有醫(yī)療決定能力。④ 在德國法上，未成年人的成熟年齡同樣以14歲為界，未滿14歲的未成年人因心智、識別以及判斷能力均未成熟而不具有醫(yī)療決定能力，而14歲以上未滿16歲者，則根據(jù)未成年人對醫(yī)療行為的成熟度以及判斷能力進(jìn)行判定。⑤ 醫(yī)學(xué)研究證實，7歲以下的未成年人無法了解醫(yī)療活動；7到12歲的未成年人能夠了解事件之間的關(guān)系，但他們并不確定疾病所代表的真實意義，他們了解服藥或遵從醫(yī)囑會有幫助；13至18歲的未成年人對于醫(yī)療的理解趨近于成人，能夠理解事件之間復(fù)雜的關(guān)系，思考那些并未發(fā)生在他們身上的事情。⑥ 從域外司法經(jīng)驗以及醫(yī)學(xué)研究可知，14周歲大致是未成年人成熟和理解能力的分水嶺。

醫(yī)療行為涉及未成年人的生命、身體、健康等與人本身最為緊密的人格要素，更影響其對未來美好生活的規(guī)劃。因此，對自主決定醫(yī)療活動的主體應(yīng)當(dāng)設(shè)置嚴(yán)格的條件。從醫(yī)療研究以及比較法上的經(jīng)驗來看，本文認(rèn)為醫(yī)療決定能力的個案審查應(yīng)限于14周歲以上的未成年人，推定該年齡段的未成年人具有部分的醫(yī)療決定能力，在與其能力相匹配的醫(yī)療行為上得以自主決定；未滿14周歲的未成年人由于識別能力有限，該年齡段的未成年人依舊歸于無醫(yī)療決定能力人之列，醫(yī)療決策由其法定代理人實施。

（二）成年心智障礙者的不完全醫(yī)療決定能力

成年心智障礙者因為精神健康狀態(tài)、智力的不完滿而與常人相區(qū)分，但無視個體能力的相對性，一律剝奪醫(yī)療決定能力的做法過度限制了個體的自由。

1. 尊重自主理念奠定了成年心智障礙者醫(yī)療自主決定的基礎(chǔ)

隨著我國法律體系的完善以及人權(quán)保障水平的提升，尊重成年心智障礙者自主決定的曙光已現(xiàn)?！毒裥l(wèi)生法》第30條第1款規(guī)定對精神障礙者的住院治療實行自愿原則，以尊重精神障礙者的自主決定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?條要求監(jiān)護(hù)人尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，以維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益?！赌笅氡＝》ā返?9條規(guī)定施行終止妊娠或者結(jié)扎手術(shù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本人同意并簽署意見，無行為能力人由監(jiān)護(hù)人同意并簽署意見，但對限制民事行為能力人的相關(guān)情況未作規(guī)定，以至于有學(xué)者認(rèn)為《母嬰保健法》允許限制民事行為能力人自主決定終止妊娠以及結(jié)扎手術(shù)①，即屬于限制行為能力人的成年心智障礙者具備自主決定終止妊娠以及結(jié)扎手術(shù)的醫(yī)療決定能力?！赌笅氡＝》ā返?9條之規(guī)定打破了以往法律規(guī)范對限制民事行為能力人的醫(yī)療決定能力的全面封鎖，為證成成年心智障礙者具有部分的醫(yī)療決定能力提供了解釋空間?！睹穹ǖ洹返?5條第3款規(guī)定了最大程度尊重成年被監(jiān)護(hù)人意愿的原則，以響應(yīng)國際社會倡導(dǎo)的“尊重自主決定權(quán)”“維持生活正?；钡男卤Ｗo(hù)理念，充分利用和尊重身心障礙者的認(rèn)知判斷能力，允許其對與自身生活密切相關(guān)的事項進(jìn)行“自治”，在一定范圍內(nèi)實施民事行為，以最大程度尊重其作為一個“人”的基本權(quán)利。② 殘障者的人權(quán)保護(hù)，要盡可能地維持其社會生活的正常化，增強其社會融入感，尤其在涉及人格發(fā)展的事項上，應(yīng)充分尊重殘障者按照自己的意志去決定，而非依據(jù)他人的意愿為其安排。

2. 成年心智障礙者具備部分的醫(yī)療決定能力

《殘疾人權(quán)利公約》將尊重固有尊嚴(yán)和個人自主作為首要原則，要求締約國確認(rèn)殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律權(quán)利能力，以促進(jìn)對殘疾人固有尊嚴(yán)的尊重?！秺W地利普通民法典》貫徹了尊重殘疾人固有尊嚴(yán)和個人自主的保護(hù)理念，其第283條第1款規(guī)定，“對殘疾人實施的醫(yī)療行為，在殘疾人有識別和判斷能力的范圍內(nèi)，應(yīng)取得殘疾人的同意”。③ 在英國法上，司法判決充分體現(xiàn)了尊重成年心智障礙者自主決定的價值理念。在“Re C（成人：拒絕醫(yī)療）案”中，法院認(rèn)為行為人雖然為精神障礙者，識別能力因精神分裂癥而受損，但所殘余的能力尚足以理解截肢手術(shù)的性質(zhì)、后果等事項，故其所作的拒絕截肢手術(shù)的醫(yī)療決定有效。④ Re C案判決肯定了醫(yī)療決定能力以識別能力為標(biāo)準(zhǔn)的合理性，盡管行為人為精神障礙患者，但其對截肢手術(shù)具有足夠的識別能力，因而具備截肢手術(shù)的醫(yī)療決定能力。尊重成年心智障礙者的自主決定，應(yīng)當(dāng)保障其在能力范圍內(nèi)按照自己的意志去行動，塑造和發(fā)展自己的人格，回歸正常的社會生活。

成年心智障礙者因為疾病導(dǎo)致識別能力欠缺，醫(yī)療決定能力受損，但是醫(yī)療決定能力是一個連續(xù)的概念，不能僅依據(jù)疾病而將其簡單分為“全有”或者“全無”，個體差異、診療內(nèi)容以及疾病的輕重程度都應(yīng)當(dāng)被考慮。在一項針對成年心智障礙者的醫(yī)療決定能力的實證研究中，結(jié)果證明67%的參與者有能力決定是否入住精神病醫(yī)院，71%的參與者有能力做出治療決定。⑤ 質(zhì)言之，成年心智障礙者的醫(yī)療決定能力雖會因傷病因素而受損，但并不必然導(dǎo)致喪失。與正常成年人相比，成年心智障礙者的醫(yī)療決定能力并不完滿，僅具有不完全的醫(yī)療決定能力。換言之，假如醫(yī)療決定能力是一個0—100數(shù)值的區(qū)間，正常成年人的能力水平是100數(shù)值，可以自主決定任何醫(yī)療行為，若一位成年心智障礙者只有40數(shù)值的醫(yī)療決定能力，則其只能對所需能力水平不超過40數(shù)值的醫(yī)療行為進(jìn)行自主決定。即便成年心智障礙者僅具有不完全的醫(yī)療決定能力，法律也應(yīng)當(dāng)尊重其醫(yī)療自主權(quán)益，允許其在殘存的醫(yī)療決定能力范圍內(nèi)充分發(fā)揮自主性，保障其人格得以自主舒展，促進(jìn)其平等地參與社會生活。

五、不完全醫(yī)療決定能力人醫(yī)療決策規(guī)則的規(guī)范展開

未成年人和成年心智障礙者因為年齡、精神健康狀況、智力的欠缺而只具備不完全的醫(yī)療決定能力，欠缺程度決定了醫(yī)療決定能力的“部分”或者“無”的區(qū)分。醫(yī)療決策關(guān)涉患者高度自主性的具體人格領(lǐng)域，構(gòu)造詳盡合理的規(guī)則有助于搭建患者權(quán)益保護(hù)的理論框架。對醫(yī)療決策規(guī)則的構(gòu)造，需要處理好醫(yī)療決定能力與醫(yī)療決策規(guī)則之間的復(fù)雜關(guān)系，并重點解決患者自主與醫(yī)療代理之間的沖突問題。

（一）部分醫(yī)療決定能力人的醫(yī)療決策規(guī)則

在醫(yī)療決定能力坐標(biāo)軸上，具有部分醫(yī)療決定能力的未成年人和成年心智障礙者的能力數(shù)值介于“全有”與“全無”之間，現(xiàn)有的能力是否達(dá)到自主決定擬采取的醫(yī)療措施所需的水平，是判斷患者對該項醫(yī)療措施是否具備醫(yī)療決定能力——進(jìn)而選擇適用具體決策規(guī)則的關(guān)鍵。

1. 自主決定規(guī)則

對于具有部分醫(yī)療決定能力的未成年人、成年心智障礙者而言，若其現(xiàn)存的醫(yī)療決定能力達(dá)到擬采取的醫(yī)療措施所需的水平，則針對該項醫(yī)療措施享有醫(yī)療決定能力，醫(yī)療決策得以自主決定，無需他人代為行使。

自主原則作為醫(yī)學(xué)倫理學(xué)四項基本原則之一，旨在尊重患者在醫(yī)療活動中的主體性地位，患者得以根據(jù)自己的意志自主決定，而不受他人的非法干涉。在康德哲學(xué)概念里，人性本質(zhì)上與理性相同，具有自主、自我立法的能力。人作為自主的存在，能夠自我立法，按照自己的意志去行動，并為行動的后果負(fù)責(zé)。① 在臨床實踐中，患者的自主通過知情同意或者知情拒絕得以實現(xiàn)，侵犯他人的自主便意味著將其作為手段。早在1914年“施洛恩多夫訴紐約醫(yī)院協(xié)會案”（Schloendorff v. Society of New York Hospital）中，大法官本杰明·卡多佐（Benjamin Cardozo）便指出，凡成年且心智健全者，均有權(quán)決定如何處置自己的身體，未經(jīng)患者同意而實施手術(shù)的外科醫(yī)生構(gòu)成人身攻擊，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。②自由主義理論主張社會應(yīng)當(dāng)允許個人按照自己的意愿來發(fā)展，任何人的行為只要在僅涉及自己的那部分，他便是最高主權(quán)者，其獨立性在權(quán)利上便是絕對的。③ 任何人不能強迫他人有所為或者有所不為，即便是對其有利的行為，除非有緊急狀況或者為了保障社會公共利益等必要情況發(fā)生，否則不受公權(quán)力或者他人的干涉。在此意義上，患者自主作出的有效意思表示具有最高效力，即使該醫(yī)療決定不符合他人對醫(yī)療增益的期望，但只要不違反強制性規(guī)定，該醫(yī)療決定便是患者最佳利益的體現(xiàn)，醫(yī)生即應(yīng)遵照患者的意思去行動。

2. 共同決定規(guī)則

對于具有部分醫(yī)療決定能力的未成年人、成年心智障礙者而言，若其現(xiàn)存的醫(yī)療決定能力不足以達(dá)到擬采取的醫(yī)療措施所需的水平，則患者不能獨立作出醫(yī)療決定，而需要監(jiān)護(hù)人或者近親屬等關(guān)系人的協(xié)助，促進(jìn)共同作出醫(yī)療決定，以補充患者的醫(yī)療決定能力，避免因能力不足而導(dǎo)致不當(dāng)決策。

共同決定規(guī)則在我國《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》第23條受試者知情同意規(guī)定中得到落實。該條第10款規(guī)定受試者為限制民事行為能力的人的，應(yīng)當(dāng)取得受試者本人及其監(jiān)護(hù)人的書面知情同意；第14款規(guī)定有能力作出同意決定的兒童作為受試者的，除征得其監(jiān)護(hù)人的知情同意之外，還需要兒童本人同意。由此觀之，《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》對不完全醫(yī)療決定能力人在風(fēng)險性較大的藥物臨床試驗的決策上采用的是共同決定規(guī)則，通過附加監(jiān)護(hù)人的同意來補充患者醫(yī)療決定能力的不足。共同決定的“雙保險”決策機制盡可能地降低了患者因醫(yī)療決定能力不足所致的不當(dāng)決策風(fēng)險，但高門檻標(biāo)準(zhǔn)同樣增加了患者與共同決定人就醫(yī)療決定無法形成合意的概率，因意見不合而陷入拉鋸戰(zhàn)的情形在醫(yī)療實踐中并不少見。例如，未成年人基于奉獻(xiàn)精神或者獵奇心理欲參加藥物臨床試驗，但其父母卻因藥物臨床試驗具有損害身體健康的風(fēng)險而拒絕簽字同意?；颊弑救伺c共同決定人基于價值取向的分野而傾向不同的醫(yī)療決定，雙方無法達(dá)成合意便容易導(dǎo)致共同決定規(guī)則失去作用。共同決定規(guī)則縱然借助近親屬來補充未成年人、成年心智障礙者的醫(yī)療決定能力，但本質(zhì)上是為了確?；颊咴谟邢薜尼t(yī)療決定能力范圍內(nèi)發(fā)揮自主，補充能力并不具有代理決策的效果。醫(yī)療決策中的近親屬應(yīng)當(dāng)從代理型角色向咨詢型、解釋型角色轉(zhuǎn)變，推動“強勢家長主義”向“溫和家長主義”轉(zhuǎn)型。質(zhì)言之，在患者與近親屬就醫(yī)療決定無法形成合意的場合，患者近親屬可以就醫(yī)療事項向患者進(jìn)行解釋說明，消除信息壁壘與認(rèn)知障礙，輔助患者正確認(rèn)知與理解醫(yī)療措施的性質(zhì)、風(fēng)險、后果等事項，以溫和的家長主義作風(fēng)協(xié)助患者理性決策。

（二）無醫(yī)療決定能力人的醫(yī)療決策規(guī)則

醫(yī)療決策作為一種準(zhǔn)法律行為，又關(guān)涉患者高度自主性的人格領(lǐng)域，故原則上不許代理，唯有本人欠缺醫(yī)療決定能力時才由法定代理人代為行使。④ 在醫(yī)療決定代理中，患者的自主權(quán)利是否延伸到喪失醫(yī)療決定能力之后，則影響具體決策規(guī)則的適用。

1. 純粹自主規(guī)則

純粹自主規(guī)則適用于患者曾在具備醫(yī)療決定能力時就自己喪失醫(yī)療決定能力之后的醫(yī)療決定預(yù)先留下指示的場合①，指患者通過預(yù)先布局向外界傳達(dá)自己的醫(yī)療意愿，將自主權(quán)利延伸至喪失醫(yī)療決定能力之后，確保自己的醫(yī)療意愿在醫(yī)療決定代理中依舊發(fā)揮作用。

預(yù)先醫(yī)療指示是純粹自主規(guī)則的直接表現(xiàn)形式，患者為避免自己在將來時刻因喪失醫(yī)療決定能力而陷入無法自主決定醫(yī)療活動的泥淖，在具備醫(yī)療決定能力時，預(yù)先為自身的醫(yī)療處置做好相應(yīng)的指示、規(guī)劃。在德國法上，《德國民法典》將“預(yù)先醫(yī)療指示制度”融入其中，其第1901a條第1款規(guī)定，“有允許能力的成年人已以書面就其允許之不能的情形，確定其是否允許或禁止特定的、在確定時尚不馬上來臨的對其健康狀況的檢查、治療或醫(yī)療手術(shù)（患者意愿書）的，照管人經(jīng)審查情況確實如此的，照管人必須使被照管人的意思得以表達(dá)和執(zhí)行”。② 德國民法通過患者在具備醫(yī)療決定能力時形成的具有預(yù)先醫(yī)療指示性質(zhì)的意愿書將患者的自主權(quán)利延伸至無醫(yī)療決定能力階段，以此尊重患者的自主決定權(quán)。2022年6月23日，深圳市修訂通過了《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》，第78條就“臨終決定權(quán)”作出規(guī)定，如患者遺囑要求“不要做無謂搶救”，醫(yī)院要尊重其意愿，讓患者平靜走完最后時光。③ 深圳由此成為我國第一個實現(xiàn)預(yù)先醫(yī)療指示立法的地區(qū)，為末期患者醫(yī)療自主決定權(quán)的行使提供了法律依據(jù)。

醫(yī)療意愿承載了患者對自己人格領(lǐng)域自主決定的期望，若患者在具備醫(yī)療決定能力時已就醫(yī)療決定預(yù)留了相關(guān)指示，醫(yī)療代理人應(yīng)遵照患者預(yù)留的指示進(jìn)行決定，確?；颊咭庠冈谄鋯适пt(yī)療決定能力之后依舊得以實現(xiàn)。

2. 最佳利益規(guī)則

預(yù)先醫(yī)療指示制度要求嚴(yán)格的程序以確保預(yù)先醫(yī)療指示具有清晰和令人信服的證明力④，因此臨床實踐中有效的預(yù)先醫(yī)療指示并不普遍，對于無預(yù)先醫(yī)療指示的患者的醫(yī)療決策，一般適用最佳利益規(guī)則，即醫(yī)療決定代理人以患者的最佳利益為準(zhǔn)則進(jìn)行ast2gt979MkjB8TIF2V3Zg==決策。由于衡量標(biāo)準(zhǔn)不一，對“最佳利益”的理解千人千面，學(xué)理上主要有“醫(yī)學(xué)上的最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”和“拓展的最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”之說。

“醫(yī)學(xué)上的最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為醫(yī)療目的旨在消除患者傷痛、恢復(fù)患者健康，最佳利益以保障患者的生命健康利益為基礎(chǔ)。我國香港地區(qū)《精神健康條例》采用的便是“醫(yī)學(xué)上的最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”，第59ZA條規(guī)定符合患者最佳利益包括：（1）為挽救該精神上無行為能力之人的生命；（2）為防止該人的身體或精神健康及福利受損害或變壞；（3）為達(dá)致該人的身體或精神健康及福利的改善。毋庸諱言，在臨床實踐中，醫(yī)學(xué)上的最佳利益并不總是符合患者對最佳利益的期望，基于該標(biāo)準(zhǔn)選擇的損害如痛苦或者殘疾可能超越其實際受益。⑤ 例如，在日本“耶和華見證人拒絕輸血案”中，醫(yī)生認(rèn)為人的生命具有崇高的價值，在不輸血就不能挽救患者生命的場合，醫(yī)生自然負(fù)有避免不良后果從而給患者輸血的義務(wù)，而患者卻認(rèn)為自己懷揣虔誠信仰已達(dá)多年，且于手術(shù)前明確告知醫(yī)生——即使在不輸血就會危及生命的情況下也絕不輸血，而醫(yī)生違背自己意愿所實施的醫(yī)療行為導(dǎo)致自己精神極度痛苦，輸血挽救生命的行為并不符合自身最佳利益的價值標(biāo)準(zhǔn)。⑥

“拓展的最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”要求最佳利益的判定不僅要根據(jù)醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)，更要結(jié)合患者的生活經(jīng)歷、宗教信仰等自身價值觀進(jìn)行判定。英國《精神能力法》（Mental Capacity Act 2005）采用的便是涵蓋客觀醫(yī)學(xué)層面和患者主觀價值層面的“拓展的最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”。在《精神能力法》出臺之前，英國使用“平衡表”的最佳利益評估機制，即必須詳細(xì)說明患者從醫(yī)療活動中獲得的實際利益和任何抵消利益的不利因素，對損失或收益發(fā)生的可能性進(jìn)行現(xiàn)實評估，只有當(dāng)“平衡表”的獲益相對大于損失的狀態(tài)時，該醫(yī)療程序才符合個人的最佳利益。① 但是，“平衡表”并沒有考慮無醫(yī)療決定能力的患者的意見，無論是當(dāng)下還是過往的意見。英國《精神能力法》修正了最佳利益的標(biāo)準(zhǔn)，其第4條第6項規(guī)定最佳利益的判定應(yīng)推測患者醫(yī)療偏好，包括：（1）患者過去及當(dāng)下的愿望和感受（尤其是其在具有醫(yī)療決定能力時所作的任何有關(guān)書面陳述）；（2）在患者有醫(yī)療決定能力的情況下可能影響其決定的信仰和價值觀；（3）如果患者能夠考慮的話，其可能會考慮的其他因素。英國《精神能力法》第1條第6項還規(guī)定了最少干預(yù)原則，要求代理人在作出決定之前進(jìn)行利益衡量，必須考慮是否能夠以較少限制個人權(quán)利和行動自由的方式有效地實現(xiàn)所需目的，以免損害患者當(dāng)前以及將來時期的利益。

個體對意志的自主決定是其施展本領(lǐng)以及締造未來美好生活的重要手段，于患者而言，對意志的自主決定是其最佳利益的體現(xiàn)，即便不符合外界對最佳利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但最符合患者自身的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對無醫(yī)療決定能力人的最佳利益的判定，除考慮醫(yī)學(xué)上的客觀標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)結(jié)合患者自身價值層面的主觀標(biāo)準(zhǔn)，以避免形成“甲之蜜糖，乙之砒霜”的不當(dāng)代理決定。

3. 醫(yī)療特殊干預(yù)規(guī)則

醫(yī)療代理雖然盡可能地還原了患者本人的意愿，但本質(zhì)上仍屬于“他主”，有別于患者“自主”，在利益驅(qū)使下不免滋生損害患者利益的風(fēng)險。例如，在“陳某某等決定并實施切除智障少女子宮故意傷害案”② 中，由于兩名精神發(fā)育遲滯（重度）女孩來月經(jīng)后，因癡呆不能自理，給護(hù)理工作帶來難度，便被福利院負(fù)責(zé)人聯(lián)合醫(yī)院切除了子宮。為保護(hù)無醫(yī)療決定能力人的醫(yī)療權(quán)益，避免恣意決策，有必要對醫(yī)療代理決定實施監(jiān)督。

《民法典》第36條賦予醫(yī)療機構(gòu)提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格訴訟的資格，以此監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，若監(jiān)護(hù)人實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的行為，醫(yī)療機構(gòu)、學(xué)校、民政部門等個人或者組織可以向法院申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格。立法機關(guān)認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)往往能夠及時發(fā)現(xiàn)患者受到侵害的情況，法律賦予其提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格訴訟的資格，符合醫(yī)療機構(gòu)的職能定位和設(shè)立宗旨，有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。③《醫(yī)師法》第33條規(guī)定了醫(yī)師的強制報告義務(wù)，要求發(fā)現(xiàn)患者涉嫌傷害事件或者非正常死亡的應(yīng)當(dāng)及時報告。醫(yī)療機構(gòu)從來不是順從外部指令兜售醫(yī)療服務(wù)的自動售貨機，在專業(yè)之外更具情感理性，醫(yī)生職業(yè)本身不僅具有崇高的道德屬性，更有“不傷害”的希波克拉底傳統(tǒng)，職業(yè)道德義務(wù)要求醫(yī)生不能是醫(yī)療決定的局外人。法律賦予醫(yī)療機構(gòu)特殊干預(yù)權(quán)可以有效避免醫(yī)療決定代理人所作的不利于患者最佳利益的醫(yī)療決定，從而融合患者、醫(yī)療決定代理人、醫(yī)療機構(gòu)三方共同為患者的最佳利益把關(guān)。

在此意義上，如果醫(yī)療決定代理人作出的醫(yī)療決定違背患者的意愿或者構(gòu)建虛假的患者偏好，進(jìn)而損害患者最佳利益時，醫(yī)療機構(gòu)得以進(jìn)行干預(yù)，醫(yī)療機構(gòu)的干預(yù)不構(gòu)成對其法定義務(wù)的違反。在制度設(shè)計上，《民法典》第36條賦予醫(yī)療機構(gòu)對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督權(quán)，從制度層面為設(shè)置醫(yī)療特殊干預(yù)規(guī)則留有余地，第1224條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)因進(jìn)行緊急救治而致患者受損害的免責(zé)事由，免除了醫(yī)療機構(gòu)行使特殊干預(yù)規(guī)則的后顧之憂。

六、結(jié)語

隨著人格尊嚴(yán)、個人自治等理念的深入人心，患者自主決定醫(yī)療已成為法律規(guī)范和醫(yī)療實務(wù)界的共識。醫(yī)療自主決定權(quán)作為人格領(lǐng)域自主決定權(quán)在醫(yī)療領(lǐng)域的具體化，對患者人格的發(fā)展與促進(jìn)具有重要意義。囿于我國圍繞民事行為能力判定醫(yī)療決定能力的制度缺陷，未成年人、成年精神障礙者、成年智力障礙者等不完全醫(yī)療決定能力人的醫(yī)療自主權(quán)益無法實現(xiàn)。法律對弱勢群體的保護(hù)，更能彰顯在法律面前人人平等的價值追求。在規(guī)范以及制度層面，醫(yī)療決定能力的判定標(biāo)準(zhǔn)亟待由“民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)向“識別能力標(biāo)準(zhǔn)”，針對具體患者構(gòu)造不同的醫(yī)療決策行使規(guī)則，克服不予區(qū)分情形一概適用代理規(guī)則的局限性，以最大限度保障不完全醫(yī)療決定能力人的自主權(quán)益，促進(jìn)其人格的發(fā)展與完善。

（責(zé)任編輯：周中舉）

① 鑒于成年精神障礙者和成年智力障礙者因精神健康狀況、智力的不完滿而導(dǎo)致心智欠缺，為便于表述，將二者統(tǒng)稱為“成年心智障礙者”。

② 參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。

① 參見楊立新、劉召成：《論作為抽象人格權(quán)的自我決定權(quán)》，《學(xué)海》2010年第5期。

② 參見孫效智：《安寧緩和醫(yī)療條例中的末期病患與病人自主權(quán)》，《政治與社會哲學(xué)評論》2012年總第41期。

③ 由于本文主張未成年人、成年精神障礙者以及成年智力障礙者均具有不完全的醫(yī)療決定能力，而非全無，為使行文簡潔，故下文將其統(tǒng)稱為“不完全醫(yī)療決定能力人”。

④ 梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2021年，第68頁。

⑤ 也有學(xué)者稱作“醫(yī)療同意能力”，但是隨著醫(yī)療權(quán)利內(nèi)涵的增容，“同意”不僅包含積極意義的同意，還包括消極意義的拒絕，同意與拒絕都是醫(yī)療決定的內(nèi)容之一，從規(guī)范表達(dá)角度而言，更宜稱作“醫(yī)療決定能力”。

⑥ 參見北京市第二中級人民法院（2020）京02民終7645號《民事判決書》。

① 參見胡雪梅、翟高遠(yuǎn)：《論我國末期患者放棄治療之法律規(guī)制》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2022年第2期。

② 參見林洹民：《論個人信息主體同意的私法性質(zhì)與規(guī)范適用——兼論〈民法典〉上同意的非統(tǒng)一性》，《比較法研究》2023年第3期。

③ 參見漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，楊大可校，北京：中國人民大學(xué)出版社，2019年，第51頁。

④ 參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第197頁。

⑤ 參見劉京：《論醫(yī)療知情同意權(quán)的民法構(gòu)建》，博士學(xué)位論文，武漢大學(xué)，2014年，第64頁。

⑥ 王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第280頁。

⑦ 參見徐國棟：《從身份到理性——現(xiàn)代民法中的行為能力制度沿革考》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2006年第4期。

① 參見劉召成：《權(quán)利能力與行為能力的合與分》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。

② 參見漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?，張艷譯，楊大可校，第127頁。

③ 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013年，第410頁。

④ 王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第318頁。

⑤ 參見陳聰富：《告知后同意與醫(yī)師說明義務(wù)》上，《月旦法學(xué)教室》2009年總第80期。

⑥ 參見戴瑀如：《監(jiān)護(hù)與輔助宣告下之醫(yī)療自主權(quán)——以意思能力為中心》，《萬國法律》2018年第4期。

⑦ 參見山本敬三：《民法講義Ⅰ 總則》，解亙譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第30頁。

⑧ 參見湯姆·比徹姆、詹姆士·邱卓思：《生命醫(yī)學(xué)倫理原則》，李倫等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第75頁。

① 參見梁慧星：《民法總論》，第70頁。

② 參見卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第34頁。

③ 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，第458頁。

④ 參見戴瑀如：《監(jiān)護(hù)與輔助宣告下之醫(yī)療自主權(quán)——以意思能力為中心》。

⑤ 參見程嘯：《論侵權(quán)行為法中受害人的同意》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第4期。

⑥ 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，第163頁。

⑦ 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，第162頁。

⑧ 參見《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第28頁。

⑨ 參見魏伶娟：《從比較法觀點談未成年病人之醫(yī)療自主決定權(quán)——兼論未成年病人為預(yù)立醫(yī)療決定之可能性》，《政大法學(xué)評論》2023年總第172期。

⑩ 參見《瑞士民法典》，戴永盛譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第8—9頁。

11 陳聰富：《告知后同意與醫(yī)師說明義務(wù)》下，《月旦法學(xué)教室》2009年總第82期。

① 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，第281頁。

② 參見黃丁全：《醫(yī)事法新論》，北京：法律出版社，2013年，第219頁。

③ 參見穆冠群：《論未成年人的醫(yī)療決定能力》，《東南學(xué)術(shù)》2023年第3期。

④ See Edward D. Sturman， “The Capacity to Consent to Treatment and Research： A Review of Standardized Assessment Tools，”Clinical Psychology Review， vol. 25， no. 7， 2005， pp. 954-974.

⑤ 例如，“理解”的評估有13條子項目，“鑒別”有2條，“推理”有4條，“表達(dá)選擇”有1條。See Grisso Thomas， et al.，“The MacCAT-T： A Clinical Tool to Assess Patients’ Capacities to Make Treatment Decisions，” Psychiatric Services， vol. 48，no. 11， 1997， pp. 1415-1419.

⑥ See Caplan Bruce and John DeLuca， Encyclopedia of Clinical Neuropsychology， New York： Springer， 2011， p. 1502.

⑦ See Mueller Tanja， et al.， “Assessing Capacity to Consent to Treatment with Cholinesterase Inhibitors in Dementia Using a Spe‐cific and Standardized Version of the MacArthur Competence Assessment Tool （MacCAT-T），” International Psychogeriatrics，vol. 29， no. 2， 2017， pp. 333-343.

⑧ See Hein Irma M.， et al.， “Accuracy of the MacArthur Competence Assessment Tool for Clinical Research （MacCAT‐CR） for Measuring Children’s Competence to Consent to Clinical Research，” JAMA Pediatrics， vol. 168， no. 12， 2014， pp. 1147-1153.

⑨ 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，第221頁。

① 參見秦?。骸段闯赡耆酸t(yī)療決定權(quán)的域外鏡鑒與私法構(gòu)建》，梁慧星主編：《民商法論叢》第75卷，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2023年，第135頁。

② 參見海爾穆特·庫齊奧：《動態(tài)系統(tǒng)論導(dǎo)論》，張玉東譯，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。

③ 參見王利明：《民法典人格權(quán)編中動態(tài)系統(tǒng)論的采納與運用》，《法學(xué)家》2020年第4期。

④ See Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] AC 112.

⑤ Vgl. Alabama Code § 22-8-4 （2020）.

① See Bakker v. Welsh， 144 Mich. 632， 18 N. W. 94 （1906）.

② 張俊浩：《民法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第109頁。

③ See Tania E. Wright， “A Minor’s Right to Consent to Medical Care，” Howard Law Journal， vol. 25， no. 3， 1982， pp. 525-544.

④ See Cardwell v. Bechtol， 67 A. L. R. 4H 479， 724 S. W. 2d at 749 （1987）.

⑤ 參見黃丁全：《醫(yī)事法新論》，第216頁。

⑥ 參見張雅佩：《父母子女關(guān)系于未成年人醫(yī)療決定中之地位——以未成年人之醫(yī)療自主權(quán)及最佳利益為中心》，臺北大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2005年，第77—78頁。

① 參見丁磊：《患者知情同意權(quán)行使主體的司法認(rèn)定——基于48份民事裁判文書的分析》，《東北大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2020年第3期。

② 參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第97頁。

③ 參見《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，第54頁。

④ See Re C （Adult： Refusal of Medical Treatment） [1994] 1 WLR 290.

⑤ See Calcedo‐Barba A， “A Meta‐Review of Literature Reviews Assessing the Capacity of Patients with Severe Mental Disorders to Make Decisions about their Healthcare，” BMC Psychiatry， vol. 20， no. 1， 2020， pp. 1-14.

① 參見湯姆·比徹姆、詹姆士·邱卓思：《生命醫(yī)學(xué)倫理原則》，李倫等譯，第65頁。

② See Schloendorff v. New York Hospital， 211 N. Y. 125， 105 N. E. 92 （1914）.

③ 參見約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，北京：商務(wù)印書館，2007年，第11頁。

④ 參見孫也龍：《醫(yī)療決定代理的法律規(guī)制》，《法商研究》2018年第6期。

① 參見湯姆·比徹姆、詹姆士·邱卓思：《生命醫(yī)學(xué)倫理原則》，李倫等譯，第98頁。

② 參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社，2020年，第635頁。

③ 參見申衛(wèi)星：《以生前預(yù)囑推動實現(xiàn)臨終尊嚴(yán)》，《上海法治報》2022年8月5日，第B7版。

④ 參見孫也龍：《醫(yī)療決定代理的法律規(guī)制》。

⑤ 參見陳化、徐喜榮：《論臨床代理決策中的“患者最佳利益原則”》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（B）》2013年第6期。

⑥ 參見夏蕓：《醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示》，北京：法律出版社，2007年，第516—537頁。

① See Donnelly Mary， “Determining Best Interests under the Mental Capacity Act 2005，” Medical Law Review， vol. 19， no. 2，2011， pp. 304-313.

② 參見江蘇省南通市中級人民法院（2006）通中刑一終字第0068 號《刑事裁定書》。

③ 參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，第101頁。