關(guān)鍵詞：直播打賞；情感行為；事實行為；平臺自治；法律規(guī)制

一、問題的提出

隨著直播打賞社會現(xiàn)象的發(fā)展，相應(yīng)的法律糾紛在不斷增加。網(wǎng)絡(luò)用戶（以下簡稱“用戶”）向網(wǎng)絡(luò)主播（以下簡稱“主播”）打賞的行為性質(zhì)是主要爭議焦點，理論界與實務(wù)界對此均存在不同認(rèn)識，主要存在贈與合同說、服務(wù)合同說以及無合同關(guān)系說三種觀點。

贈與合同說認(rèn)為打賞是用戶無償、單務(wù)的贈與行為，用戶與主播之間成立贈與合同關(guān)系，因為用戶和主播并不具有受到服務(wù)合同拘束的意思，用戶打賞不存在對價。①服務(wù)合同說認(rèn)為直播打賞不能契合贈與合同的構(gòu)成要素，打賞是用戶享受直播服務(wù)支付給主播的一種對價，用戶與主播之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系。①無合同關(guān)系說認(rèn)為，用戶在平臺充值購買虛擬禮物時，用戶對貨幣的使用權(quán)即已轉(zhuǎn)換為對虛擬禮物的債權(quán)，用戶對主播打賞是一種行使該債權(quán)的行為，未在用戶與主播之間產(chǎn)生法律關(guān)系，②甚至打賞行為尚未構(gòu)成一種需要法律干預(yù)的社會關(guān)系。③

上述三種觀點均存在自身無法克服的缺陷。贈與合同說存在的問題是未充分考慮主播直播行為與用戶打賞行為之間存在的交換關(guān)系。直播打賞與贈與行為的單方、無償?shù)奶卣鞑煌＜词古c打賞最類似的附義務(wù)贈與行為，贈與人與受贈人之間也不存在交換關(guān)系，否則，就不屬于純粹的贈與行為。④主播為吸引用戶觀看并獲得用戶打賞，在直播之前往往需要投入相應(yīng)的時間、精力、設(shè)備等準(zhǔn)備成本，在直播中要為用戶展現(xiàn)自己的知識、經(jīng)驗、技能、情感等內(nèi)容，而且網(wǎng)絡(luò)平臺也有平臺建設(shè)、運維、廣告等大量的資金投入，所以，用戶的打賞并非單方、無償?shù)馁浥c行為。服務(wù)合同說存在的問題是假想主播與用戶之間存在“打賞-服務(wù)”相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實際上，主播對直播活動具有自主決定權(quán)，主播自行決定直播內(nèi)容、直播時間及直播方式等內(nèi)容，而用戶對打賞行為亦擁有自主決定權(quán)，用戶自行決定是否打賞、如何打賞以及打賞的價值，尤其是在打賞與直播之間難以建立對價關(guān)系，因此直播打賞也不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系。⑤無合同關(guān)系說則忽視了虛擬禮物具有財產(chǎn)屬性，用戶具有將虛擬禮物打賞給主播的意思表示，主播因此獲得虛擬禮物，用戶與主播之間存在財產(chǎn)利益轉(zhuǎn)移的事實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用戶與主播之間存在法律關(guān)系。⑥甚至在主播與平臺存在勞動關(guān)系的情況下，也不能排除主播因用戶的打賞而獲取財產(chǎn)利益的情況。無合同關(guān)系說未能有效回應(yīng)用戶與主播之間財產(chǎn)利益轉(zhuǎn)移的性質(zhì)問題。

無論是贈與合同說與服務(wù)合同說關(guān)于打賞與直播對應(yīng)關(guān)系的觀點，還是無合同關(guān)系說關(guān)于打賞客體財產(chǎn)性的觀點，都沒有觸及打賞行為的根本特征——情感性。情感行為是人類社會交往行為中的一種類型，它與情誼行為、宗教行為等屬于不受法律調(diào)整的行為。⑦但是，直播打賞在客觀上還引起了財產(chǎn)關(guān)系的變化——這本屬于法律行為的效果，這就使直播打賞的行為性質(zhì)問題更加復(fù)雜。那么，對于如何判斷直播打賞的性質(zhì)，如何對直播打賞進(jìn)行法律規(guī)制，有必要將視野放大到法律行為之外的空間進(jìn)行探討。本文試從直播打賞行為的自然屬性切入，分析其性質(zhì)與法律規(guī)制方式，以期有利于直播打賞經(jīng)濟(jì)的制度完善。

二、直播打賞的行為屬性

直播打賞是傳統(tǒng)社會打賞行為（以下簡稱“傳統(tǒng)打賞”）在信息時代的數(shù)字化表現(xiàn)方式。打賞的現(xiàn)象源自我國古代社會，通常是指打賞者對他人的一種賞賜。⑧所謂賞賜指的是地位高的人或長輩把財物送給地位低的人或晚輩，也指賞賜的財物。①打賞的價值多寡由打賞者根據(jù)自己的主觀感受以及雙方的社會關(guān)系決定。②比如，群眾在圍觀街頭賣藝者表演時，對表演者給予的賞錢。伴隨網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)的發(fā)展，街頭說唱賣藝等活動的場景由線下轉(zhuǎn)為線上，并成為網(wǎng)絡(luò)視頻直播平臺（以下簡稱“平臺”）的重要經(jīng)營方式，直播的內(nèi)容更加豐富，打賞的方式與傳統(tǒng)打賞也不相同：用戶通過平臺觀看主播的直播，在平臺上通過電子支付的方式購買虛擬禮物，并將虛擬禮物打賞給主播。平臺通常會根據(jù)主播獲得虛擬禮物對應(yīng)的價值，按照事先約定的比例與主播分成。③截至2023年12月，我國網(wǎng)絡(luò)直播的用戶規(guī)模已達(dá)8.16億人，占我國網(wǎng)民整體的74.7%。④平臺為主播提供線上直播的空間，使不同地域的用戶可以在線觀看直播，消除了主播表演受眾的地域限制，擴大了主播表演的輻射范圍。

（一）傳統(tǒng)打賞行為的情感性

自古以來，傳統(tǒng)打賞都是一種情感性行為。情感是指受外界刺激而產(chǎn)生肯定或否定的心理反應(yīng)，如喜歡、憤怒、悲傷、恐懼、愛慕、厭惡等。⑤情感在哲學(xué)層面的含義是指人類主體對事物的價值特性的一種主觀反映。⑥打賞是打賞者對被打賞者的表演或互動行為進(jìn)行主觀評價后產(chǎn)生喜歡、贊賞等主觀反映，進(jìn)而通過賞賜財物的方式向被打賞者表達(dá)自己心意的一種情感行為。

打賞行為伴隨著財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。打賞的目的是表達(dá)情感，但是客觀上造成財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。實體場景基本決定了傳統(tǒng)打賞具有小眾、小額、低頻的特征。比如，線下演出受時空的限制，向表演者打賞的觀眾人數(shù)以場所容量為限，打賞金額以觀眾當(dāng)場所帶現(xiàn)金或財物為限，視打賞者的具體情況不同而呈現(xiàn)出很大的差異性與隨緣性。打賞僅僅只是打賞者的心意表達(dá)，并不呈現(xiàn)與被打賞者提供勞動服務(wù)價值之間的等值性。⑦而且，打賞因不同的社會環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣，打賞的方式、種類、價值等均存在不同的特點。比如，在我國古代，歌舞藝人表演完畢，主事者或觀眾以錦帛、金錢、衣服、布料、首飾、糧食、食物、錦旗、花籃等用來賞賜藝人，舊時河南演劇就有以數(shù)量不等的袋裝白面作為打賞物，湖北有許多地方以魚肉、糍粑、油面、酒、香煙等進(jìn)行打賞。⑧

傳統(tǒng)打賞的情感行為性質(zhì)，與情誼行為稍有不同：一是主體之間關(guān)系程度不同。情誼關(guān)系主要存在于熟人之間，是主體相互關(guān)心愛護(hù)的感情和友誼，“情誼”側(cè)重于“誼”、友誼、交情。⑨而情感行為主體之間的關(guān)系不要求達(dá)到情誼主體關(guān)系深厚的程度，陌生人之間交往也可以產(chǎn)生喜歡、厭惡等情感行為，但很少有交情或友誼行為。二是理性程度不同。從整體上看，情誼行為雖然具有無償利他性，比如請客吃飯、邀請他人搭乘便車等，⑩但是仍在一般理性范圍之內(nèi)；而情感行為受主觀情緒的影響更大，非理性的成分往往更高，打賞即一種比較典型的情感行為。當(dāng)然，情感行為與情誼行為不是截然分開的，情感行為可以促生情誼，情誼行為也往往包含著情感因素。

（二）直播打賞是傳統(tǒng)打賞的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展

直播打賞與傳統(tǒng)打賞相比，主要在打賞的場景和方式上發(fā)生了變化，打賞的場景由線下現(xiàn)實世界變成了線上虛擬世界，打賞的方式由傳統(tǒng)的錢財物品變成了虛擬禮物。因網(wǎng)絡(luò)直播及電子支付技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)打破了用戶與主播之間的空間界限，使不同地域的用戶與主播可以在直播間相遇。用戶可以隨時隨地進(jìn)入直播間通過電子支付方式向主播打賞。在信息社會，直播間成為人們互動交流的新型社會場所，直播打賞是一種情感互動的個性化社會交往行為，消遣娛樂是大多數(shù)用戶觀看直播的最簡單和最直接的心理動機。①和傳統(tǒng)打賞活動的場景相似，主播與用戶的互動往往貫穿了直播的全過程。但是，網(wǎng)絡(luò)并沒有改變打賞行為的情感性，打賞人的情感仍然是支配該行為的根本性因素。在直播打賞中，用戶通過手機屏幕表達(dá)的仍然是自己的情感，只是情感表達(dá)的媒介或場景與傳統(tǒng)打賞有所不同。用戶打賞虛擬禮物既保留了傳統(tǒng)禮物的屬性與功能，又在網(wǎng)絡(luò)互動中扮演特別的情感作用。②

直播打賞與傳統(tǒng)打賞相比，呈現(xiàn)出一些新的特點：一是打賞的主體范圍更大?！白⒁饬Α背蔀榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，更是直播打賞的核心經(jīng)營要素。網(wǎng)絡(luò)可以打破時空限制，將更多用戶聚集到打賞平臺，以獲得更大的利益。二是打賞的價值更高。用戶在直播打賞中大都不直接交付金錢，而是從平臺購買虛擬禮物再打賞給主播。虛擬禮物往往具有更強的情感效應(yīng)，平臺還通過設(shè)計虛擬禮物展現(xiàn)的屏幕效果來增強用戶打賞的心理滿足感，這也會促使用戶愿意付出更高資金進(jìn)行打賞。雖然打賞的平均價值仍在社會公眾的接受范圍之內(nèi)，但是少數(shù)用戶打賞的價值過高已成為事實。三是打賞的直播內(nèi)容更加豐富。直播的內(nèi)容涉及社會的方方面面，一些原本在大學(xué)或?qū)I(yè)研討會上才能學(xué)到的知識、一些在現(xiàn)實世界花高額成本才能享受到的藝術(shù)表演在直播中可以輕易看到。用戶觀看直播，不僅可以進(jìn)行娛樂享受，還可以學(xué)習(xí)到許多知識，甚至幫助自己解決一些實際問題，比如生活需求、心理疾病等。四是直播打賞的情感性更強。從用戶的角度看，可以從直播中獲得更有針對性的情感滿足；從平臺、主播的角度看，他們將獲得打賞作為經(jīng)營目的進(jìn)行研判與運作，通過各種手段激發(fā)用戶的情感來促進(jìn)打賞，比如使用“個人畫像”進(jìn)行廣告推送，使用屏幕效果增強用戶的虛榮滿足感，使用各種話術(shù)或動作甚至“擦邊行為”吸引用戶，等等。

（三）直播打賞中的情緒因素

情緒在直播打賞中具有重要作用。情感是人類廣義的情緒和感覺狀態(tài)，而情緒是人類對客觀事物的態(tài)度和體驗，情感和情緒是包含與被包含的關(guān)系，情緒是情感的下位類概念。③情緒是人類與生俱來的生理和心理特征，情緒伴隨著人們的交往而不斷發(fā)生傳播現(xiàn)象，情緒可以促進(jìn)人們的情感交流，促使交流雙方相互受到彼此情緒的感染。④同時，情緒也直接影響人類的認(rèn)知評估與決策行為。⑤人類在情緒激動時，容易做出非理性的行為。打賞是情感行為，直播打賞者更易受情緒影響。打賞者在情緒高漲或情緒激動之時，容易打賞價值較高的財物。傳統(tǒng)打賞一般以現(xiàn)場所帶財物為限，打賞者無論情緒多么激動，打賞出的財物總是有限制的。而直播打賞在線上通過電子支付方式打賞財物，打賞的財物不受物理性財物的限制，更容易導(dǎo)致打賞的價值超出理性的判斷并引發(fā)后悔的心理反應(yīng)。

情緒是平臺與主播促使用戶打賞的重要手段。直播打賞是不斷感染用戶情緒的活動。為了提高收入，平臺與主播均期待用戶不斷打賞并提高打賞額度。平臺通過投入資金、設(shè)備等成本為社會提供直播打賞服務(wù)的目的在于營利。平臺提高直播打賞業(yè)務(wù)收入的主要途徑在于促進(jìn)用戶增加打賞的金額，比如，通過不限制打賞額度、打賞次數(shù)、增加虛擬禮物的視覺效果、烘托直播間氛圍、設(shè)置打賞排名榜單等措施，提高用戶多次打賞或高額打賞的情緒。同樣，主播為獲得更多的收入，也通過提高直播質(zhì)量或技巧等各種方式影響用戶的情緒，以獲取用戶更多的打賞。

情緒在直播打賞中發(fā)揮作用的方式復(fù)雜多樣，用戶在觀看直播時，可能會被主播的表演、語言或互動所感染，產(chǎn)生多種情緒行為：（1）沖動打賞的滿足感：直播的內(nèi)容可使用戶產(chǎn)生興奮、激動或愉悅的情緒，驅(qū)使用戶在一時沖動之下進(jìn)行打賞，而未經(jīng)過深思熟慮。（2）增強認(rèn)同感和歸屬感：當(dāng)用戶對主播產(chǎn)生喜愛、認(rèn)同或親近的情緒時，會希望通過打賞來表達(dá)支持，以獲得主播的關(guān)注和感謝，從而增強自己在直播間的歸屬感。（3）滿足虛榮心：在一些直播場景中，高額打賞能夠引起其他用戶的關(guān)注和羨慕，這種被矚目的感覺會滿足打賞者的虛榮心，促使他們?yōu)榱司S持這種心理滿足而進(jìn)行打賞。（4）同情與憐憫：主播講述自己的困難或不幸經(jīng)歷時，可能會引發(fā)用戶的同情和憐憫情緒，從而促使用戶通過打賞來提供幫助。（5）競爭和攀比心理：在直播中，可能會出現(xiàn)多個用戶同時參與打賞競爭和攀比的情況，這種競爭帶來的緊張和刺激情緒會推動用戶不斷提高打賞金額。（6）情緒感染和從眾：直播間的熱烈氛圍和其他用戶的積極打賞行為會感染個體，使其在群體情緒的帶動下也參與打賞，而不完全基于自身的真實意愿。①總之，情緒在直播打賞中表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，直播的內(nèi)容對于用戶的情緒具有直接影響。在營利目的的驅(qū)使下，主播引導(dǎo)并激發(fā)用戶的某種情緒以促使其打賞，已經(jīng)成為直播打賞經(jīng)營模式的基礎(chǔ)邏輯。

因此，直播打賞作為一種網(wǎng)絡(luò)空間中的情感行為，相對于傳統(tǒng)打賞，受情緒因素的影響更大。用戶對主播高額打賞的現(xiàn)象頻發(fā)，由此產(chǎn)生用戶要求平臺或主播退款糾紛，往往與打賞時的情緒相關(guān)。

三、直播打賞的法學(xué)分析

古今中外，對于打賞現(xiàn)象鮮有法律對其專門規(guī)制，其原因在于打賞屬于情感行為，且具有強烈的情緒性，法律難以確定其中的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管如此，從法學(xué)的角度對其進(jìn)行分析仍是可行的，因為法學(xué)的研究對象遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律行為的范圍。傳統(tǒng)打賞往往由民間社會規(guī)范②調(diào)整，但互聯(lián)網(wǎng)打破了地域限制，改變了打賞方式，擴大了打賞主體范圍，使民間社會規(guī)范難以完全調(diào)整線上虛擬場景中直播打賞帶來的社會問題。③法律是否應(yīng)當(dāng)以及如何調(diào)整直播打賞行為，在網(wǎng)絡(luò)社會成為一個需要重新討論的話題。

（一）直播打賞應(yīng)當(dāng)屬于法外空間行為

所謂法外空間是指不受法律調(diào)整的民眾生活空間，即個人或群體在日常生活中不受法律規(guī)范和限制的領(lǐng)域，該領(lǐng)域亦是法秩序沒有必要或并不適合規(guī)制的私人行為類型集合而成的生活空間。④法外空間中個人的行為一般由倫理規(guī)范、宗教規(guī)范、習(xí)俗規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，比如個人的信仰、情感、情誼關(guān)系、社交關(guān)系等，這均屬于法外空間的生活事實，通常被認(rèn)為不具有法律上的意義，只具有生活上的意義，不能產(chǎn)生法律上的效果。①

打賞行為向來不屬于法律調(diào)整的對象。打賞行為通常由民間社會規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。西方社會也未對顧客支付小費的現(xiàn)象進(jìn)行法律調(diào)整，而是通過一種約定俗成的慣例進(jìn)行規(guī)范。②我國也沒有以立法的方式對直播打賞設(shè)置權(quán)利義務(wù)，而是要求平臺設(shè)立自治規(guī)則對直播打賞進(jìn)行規(guī)范。③實踐中對直播打賞發(fā)揮實際調(diào)整作用的多是網(wǎng)絡(luò)空間中的自治規(guī)則，這些自治規(guī)則是通過平臺與用戶之間的協(xié)議來實現(xiàn)的。對于直播打賞行為，法律沒必要也不適宜調(diào)整。從打賞數(shù)額來看，“法律不調(diào)整瑣碎之事”，原因在于法律沒有必要，也沒有能力調(diào)整瑣碎之事。國家干預(yù)個人社會生活行為既需要考慮個人權(quán)利、訴權(quán)及司法資源的配置，比如根據(jù)訴訟水閘理論，國家要為訴訟設(shè)置閘門，以避免大量無意義的訴訟涌入司法機關(guān)。④同時，國家也要考慮立法的可行性，由于立法者及法律本身的局限性，法律應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎介入個人社會生活行為。這也是法律對社會生活調(diào)整之時“有意沉默”的地帶。⑤法律通常不對人類的情感行為進(jìn)行評價。直播打賞是高頻次網(wǎng)絡(luò)活動，法律一旦介入，大量的訴訟可能會涌入司法機關(guān)，將成為司法機關(guān)不可承受之重。更為重要的是，直播打賞行為往往產(chǎn)生于主播與用戶的主觀情感互動中，法律對主觀感受進(jìn)行評價的可行性較低；而且，基于主播的即時性自主表演與用戶的即時性自主打賞的特點，主播與用戶之間通常也不會事先明確約定各自的權(quán)利義務(wù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、驗收條件、違約責(zé)任等詳細(xì)的合同內(nèi)容（如果進(jìn)行約定，則不應(yīng)當(dāng)用打賞這種情緒化的方式來完成）。直播打賞在事實認(rèn)定上幾乎只有打賞結(jié)果存在證據(jù)支持，表現(xiàn)為打賞虛擬禮物財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移，但是，打賞過程在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)瞬即逝，平臺亦不保存相關(guān)記錄，即使通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)還原打賞過程，在人數(shù)眾多、發(fā)言混雜的直播間也難以辨認(rèn)打賞的具體細(xì)節(jié)，難以為法律調(diào)整提供必要的事實基礎(chǔ)。

（二）直播打賞不屬于法律行為

通說認(rèn)為，法律行為指以意思表示為核心要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。⑥意思表示包含“意思”和“表示”兩部分內(nèi)容，其中“意思”是指設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的內(nèi)心意圖；“表示”是指將此種內(nèi)心意圖表示于外部的行為。⑦我國《民法典》第133條將法律行為定義為：“民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！狈尚袨榈母咎卣骶驮谟诜尚Ч梢馑急硎镜膬?nèi)容決定，當(dāng)事人據(jù)此實現(xiàn)私人事務(wù)的意思自治。正因為意思表示在法律行為中具有如此重要的意義，所以法律要求當(dāng)事人的意思表示必須是真實的，否則會導(dǎo)致相應(yīng)法律行為無效或可撤銷。

作為引起民事權(quán)利變動的原因，依據(jù)行為人意思表示的有無以及意思表示是否能夠?qū)?quán)利變動發(fā)揮作用，在法律上將人的行為區(qū)分為法律行為和事實行為。⑧在直播打賞中，虛擬禮物從用戶轉(zhuǎn)移到主播，意味著財產(chǎn)歸屬的轉(zhuǎn)移，類似于設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。然而，在這一財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，法律是否應(yīng)當(dāng)賦予用戶打賞的意思表示以財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，是決定直播打賞能否歸入法律行為的關(guān)鍵。如上所述，直播打賞是主播與用戶情感互動行為，受情緒這一主觀性因素影響極大，而且平臺與主播對于用戶的情緒在營利的目的下施加多重影響，故直播打賞不應(yīng)被視為一般經(jīng)濟(jì)人作出的理性經(jīng)濟(jì)行為；再加上直播打賞的行為過程在證據(jù)上難以證明，直播內(nèi)容的真實性無從考察，直播內(nèi)容與打賞動機的關(guān)系難以認(rèn)定，因此，在法律上不應(yīng)當(dāng)也不能夠?qū)χ辈ゴ蛸p中的真實意思表示是否真實作出評價。

在直播打賞的場景之下，主播依照平臺規(guī)則自主決定直播的內(nèi)容，用戶是否觀看、是否打賞及打賞的價值大小均由用戶自主決定，所謂主播看心情直播，用戶看心情打賞。主播無權(quán)要求用戶必須打賞，用戶打賞也無權(quán)要求主播必須按照用戶的要求直播。就直播打賞的行為，對雙方而言均未產(chǎn)生相應(yīng)的請求權(quán)，用戶與主播之間不產(chǎn)生相應(yīng)的給付義務(wù)，不具有可訴性。如果將直播打賞作為法律行為進(jìn)行調(diào)整，用戶與主播根據(jù)即時情緒及主觀感受互動的情感行為，將對司法處理該類糾紛帶來困難。司法機關(guān)無法核實并認(rèn)定用戶與主播各自的真實意思表示，進(jìn)而無法準(zhǔn)確判斷雙方的權(quán)利義務(wù)。甚至，用戶也可能以打賞是自己受到直播間氛圍感染等因素影響，在情緒激動情況下做出的非理性行為，并不是自己的真實意思表示，要求返還打賞財物，從而引發(fā)大量糾紛。

（三）法律僅確認(rèn)打賞事實行為的法律效力

直播打賞屬于事實行為。直播打賞不屬于法律行為，并不意味著對于直播打賞在法律上沒有任何意義。所謂事實行為，指的是在民事活動中，行為人雖然參與了甚至推動了民事權(quán)利的變動，但是法律有規(guī)定，這些民事權(quán)利發(fā)生變動的結(jié)果并不取決于行為人自己的內(nèi)心意愿，而是取決于法律的直接規(guī)定的情形。①事實行為的構(gòu)成與行為人有無行為能力無關(guān)，只要行為人的行為結(jié)果符合法律規(guī)定的條件，其法律效果都自然而然地按照法定的內(nèi)容發(fā)生。②

一般來講，情感行為不屬于事實行為，如戀愛、交友行為，主要因為情感行為一般不包含需要法律確認(rèn)的后果。但是直播打賞行為一方面在整體上屬于情感行為，另一方面還存在對后果進(jìn)行法律確認(rèn)的需要——打賞財產(chǎn)的歸屬。之所以應(yīng)當(dāng)將直播打賞定性為事實行為，恰恰是因為情感因素容易影響用戶打賞意思表示的真實性，法律難以或沒有必要對用戶打賞的真實意思表示進(jìn)行確認(rèn)，無法根據(jù)用戶的意思表示來賦予打賞行為以法律效力。為了避免法律陷入調(diào)整情感行為的困境，法律對用戶打賞的情感不應(yīng)作出評價，只能將用戶打賞這種客觀行為作為事實行為調(diào)整。申言之，其他事實行為是根據(jù)行為本身的意義來要求法律確認(rèn)其行為后果的，而打賞行為則是由于用戶打賞意思表示真實的不確定性來要求法律確認(rèn)其行為后果。也正是這個原因，才需要限制打賞的價值數(shù)額。

直播打賞的法律效果應(yīng)當(dāng)由法律予以明確規(guī)定。在直播打賞中，雖然用戶有打賞的意思表示，但是該意思表示的真實性難以認(rèn)定。是否產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，不能取決于用戶的意思表示，只能由法律明確規(guī)定。事實行為產(chǎn)生的法律效力不以人的意志為轉(zhuǎn)移，行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實行為存在，法律便直接賦予其法律效果。③到目前為止，包括我國在內(nèi)的大多國家尚未對直播打賞中的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移在法律上作出明確規(guī)定，這是導(dǎo)致對于直播打賞行為性質(zhì)及效力爭議的現(xiàn)實原因，也是本文研究主題的價值所在。

需要指出的是，上文所述直播打賞屬于法外空間行為，是指直播打賞過程的行為，不包含財產(chǎn)轉(zhuǎn)移結(jié)果。直播打賞是一種雙方行為，具有“合同行為”的外觀，但是，顯然法律無法對該行為的成立、變更、終止等權(quán)利義務(wù)關(guān)系像其他合同那樣進(jìn)行規(guī)范。作為事實行為的直播打賞僅僅在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移結(jié)果上需要法律予以確認(rèn)；對于用戶打賞的意思表示真實性、打賞數(shù)額、打賞方式等具體行為，法律則無須過問。在此視角下，本文將直播打賞稱為法外空間行為，與將直播打賞定性為事實行為并不矛盾。實際上，事實行為的其他表現(xiàn)形式也有如此特點，比如先占、加工、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等，只不過其他事實行為大都是單方行為，行為中的意思表示對于行為效果本來不具有實質(zhì)性意義，而在打賞行為中，由于情感因素影響了行為人意思表示的真實性，而使該意思表示喪失了產(chǎn)生法律效果的能力。之所以法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)打賞結(jié)果的效力，是出于法律對民間社會規(guī)范的尊重，維護(hù)LllC/gjfRLxfGPE2uRf5cw==業(yè)已形成的社會秩序，而非打賞行為作為法律行為所產(chǎn)生的效果。

直播打賞在性質(zhì)上不同于自然之債。自然之債是指缺乏法定之債的債因，不產(chǎn)生法定義務(wù)，故不能經(jīng)由訴訟獲得滿足，但債務(wù)人自愿履行的，不得以不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€的債。比如打麻將作為我國群眾基礎(chǔ)深厚的娛樂活動所產(chǎn)生的賭債，因賭債交付財產(chǎn)的歸屬由法律調(diào)整，交付的財產(chǎn)不能請求返還。①自然之債介于無效給付與自始至終受強制保護(hù)給付的關(guān)系之間，屬于有效給付關(guān)系的范疇，法律不強制履行給付，但給付之后法律確定權(quán)利歸屬，定紛止?fàn)?。②直播打賞帶來的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與償還自然之債都能夠形成財產(chǎn)權(quán)的有效轉(zhuǎn)移，但是二者產(chǎn)生法律效果的原理不同：法律對于直hgvdRAHVmC3urALSGZ+xvA==播打賞的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移意思表示不予調(diào)整的原因是對當(dāng)事人意思表示真實性難以判斷，而自然之債的履行則是出于當(dāng)事人真實的意思表示，或者能夠推定為當(dāng)事人的真實意思表示，其不具有法律執(zhí)行之力的原因在于缺乏法定之債的原因。

直播打賞在性質(zhì)上不同于不當(dāng)?shù)美８鶕?jù)我國《民法典》第985條，認(rèn)定不當(dāng)?shù)美暮诵臈l件是“沒有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益”。在直播打賞中，主播取得打賞利益是否屬于不當(dāng)利益？在缺乏關(guān)于直播打賞法律規(guī)定的條件下，本身就是法律實踐上的偽命題，因為直播打賞本身屬于事實行為，需要明確的法律規(guī)定才能具備相應(yīng)的法律效力，當(dāng)然從法學(xué)理論上進(jìn)行探討是有必要的。從性質(zhì)上看，直播打賞屬于情感行為，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移僅僅是情感行為的附帶后果，情感行為不應(yīng)當(dāng)成為不當(dāng)?shù)美脑颉１热?，甲與乙約定于某日允許乙搭便車，乙不享有向甲主張搭便車的權(quán)利，甲讓乙搭便車后，也不得以乙因受有利益，無法律上原因，就主張乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＂墼谠撌吕?，無論甲對乙是出于一時的情感還是多年的情誼，均不構(gòu)成“法律根據(jù)”?？梢哉f，之所以不當(dāng)?shù)美軌虍a(chǎn)生返還請求權(quán)，恰恰是因為能夠排除意思表示上的瑕疵，否則就可以按照行為無效或可撤銷進(jìn)行處理；而意思表示真實的不確定性則是將直播打賞歸屬于事實行為的根本理由。直播打賞盡管在財產(chǎn)歸屬變動的客觀結(jié)果上可能與當(dāng)事人的意志相符，但是這種客觀結(jié)果產(chǎn)生的法律效力與當(dāng)事人的意志無關(guān)，而是由法律直接規(guī)定的。④

值得指出的是，法律不調(diào)整用戶與主播之間打賞行為的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，僅對打賞后的財產(chǎn)歸屬進(jìn)行確認(rèn)，不僅解決了直播打賞在民事法律上的性質(zhì)問題，也解決了打賞財產(chǎn)作為平臺營業(yè)收入和主播個人收入的納稅正當(dāng)性問題。

四、直播打賞的法律調(diào)整方式

直播打賞屬于事實行為，法律僅需確定打賞的結(jié)果，無需調(diào)整打賞行為中當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。反過來看，這也意味著法律應(yīng)當(dāng)介入那些“形似而實非”的直播打賞行為（以下簡稱“非真正打賞行為”，指超出打賞的一般界限，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制的行為，如大額贈與、洗錢、轉(zhuǎn)移贓款等），并劃定法律調(diào)整“非真正打賞行為”的界限，將直播打賞與“非真正打賞行為”分別對待，以建立起相應(yīng)的規(guī)則體系。

（一）對直播打賞進(jìn)行法律調(diào)整的需求

從現(xiàn)實來看，直播打賞引發(fā)的糾紛根源主要體現(xiàn)為兩個方面：一是未成年人打賞的主體問題；二是打賞數(shù)額引發(fā)的行為性質(zhì)問題。這是對直播打賞進(jìn)行法律調(diào)整需求的社會基礎(chǔ)。

未成年人打賞的主體問題主要包括未成年人在打賞中的行為能力問題和對未成年人身心健康影響問題。前者屬于民法上的民事主體制度問題，后者屬于公共利益問題。二者有時相互交叉。在傳統(tǒng)打賞的線下實體場景之下，社會環(huán)境及經(jīng)濟(jì)實力決定了未成年人成為打賞者的機會較小。由于直播打賞的線上虛擬場景的屬性，為未成年人提供了便捷的渠道，未成年人只需要使用手機即可參與打賞，這引發(fā)了直播打賞的民事主體行為能力問題。有的未成年人沉迷戀愛交友等平臺進(jìn)行大額充值打賞引發(fā)大量退款糾紛。①而直播打賞往往使未成年人難以抵制網(wǎng)絡(luò)帶來的誘惑，會在未成年人生理、心理、學(xué)業(yè)及人際交往等方面造成不可扭轉(zhuǎn)的不良影響，②這已經(jīng)對青少年身心健康、社會和諧進(jìn)步等公共利益產(chǎn)生巨大影響。

打賞數(shù)額則涉及多層面的問題，包括：高額打賞的性質(zhì)問題、公序良俗問題、刑事追贓中的善意取得問題等。如前文所述，超出正常打賞價值范圍的行為，已經(jīng)不屬于真正意義上的打賞。那些當(dāng)事人共謀以直播打賞的名義，從事洗錢、詐騙、挪用資金等違法犯罪活動的行為，顯然也屬于“非真正打賞行為”。比如，用戶與主播串通洗錢，用戶將近1億元的犯罪所得通過直播打賞的方式打賞給該主播，主播將打賞獲得的款項事后再返還給該用戶，主播從中獲取用戶支付的傭金。③所以，對于以直播打賞之名，行非打賞活動之實的行為，應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，將“非真正打賞活動”從直播打賞活動中剝離出來，根據(jù)實際情況納入法律的調(diào)整范圍之中。

（二）直播打賞的外延式法律調(diào)整界限

“非真正打賞行為”以直播打賞的形式引發(fā)未成年人打賞主播失范的事件層出不窮、利用直播打賞進(jìn)行洗錢已發(fā)展成為產(chǎn)業(yè)鏈、主播騙取用戶打賞從中獲利等諸多社會問題。④對直播打賞構(gòu)建規(guī)則的目的在于明確直播打賞與“非真正打賞行為”的界限，及時對“非真正打賞行為”進(jìn)行法律調(diào)整，維護(hù)直播打賞法外空間的邊界，這種劃定法律介入條件的規(guī)制方式意味著直播打賞行為被排除在法律調(diào)整之外，法律只調(diào)整直播打賞之外的“非真正打賞行為”，故可以稱為外延式法律調(diào)整。根據(jù)直播打賞引發(fā)的糾紛根源，外延式法律調(diào)整直播打賞的條件應(yīng)當(dāng)滿足兩個方面：一是規(guī)制未成年人打賞，二是打賞的數(shù)額不得超過一定的限度。

對于未成年人打賞，目前我國已經(jīng)出臺禁止未成年人參與直播打賞的相關(guān)規(guī)定。⑤禁止未成年人參與直播打賞，與禁止未成年人飲酒的立法理由相似，均是為了保護(hù)未成年人在成長發(fā)育過程中的身心健康。具體體現(xiàn)在以下三個方面：一是在情感認(rèn)識能力方面，未成年人處于思想轉(zhuǎn)換期，思想發(fā)育未完善，自我控制能力弱，①沒有能力對情感關(guān)系做出正確認(rèn)識；并且，未成年人正處于生長發(fā)育階段，道德體驗不足、缺乏選擇和自控能力、辨別分析能力，極易成為網(wǎng)絡(luò)不法行為的受害者。②二是在打賞資金來源方面，未成年人一般不具有收入來源，其打賞的資金通常來源于父母等家庭成員，甚至未成年人通常是直接使用監(jiān)護(hù)人的網(wǎng)絡(luò)賬號打賞，未成年人不具有打賞資金來源的獨立性。三是在打賞后果承擔(dān)能力方面，未成年人不具有對打賞行為的自控能力，未成年人的打賞行為往往會對其監(jiān)護(hù)人或其家庭成員的財產(chǎn)利益產(chǎn)生不利影響。比如，10歲男孩其用母親賬戶打賞主播14萬元的類似案件時有發(fā)生。③

法律沒有必要也不適宜對正常數(shù)額的打賞進(jìn)行規(guī)制，法律只需要對高額打賞的行為進(jìn)行約束，根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對打賞額度的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理限制。通過限制打賞的額度，斬斷通過打賞進(jìn)行違法犯罪行為的渠道。對于打賞數(shù)額，目前尚未對其標(biāo)準(zhǔn)形成共識。至于如何確定具體標(biāo)準(zhǔn)，可以通過行政部門、平臺、社會公眾、專家學(xué)者等各方主體綜合考慮相關(guān)因素來確定，本文不予探究。

（三）平臺對直播打賞的自治義務(wù)

平臺是直播打賞活動的組織者，也是直播打賞網(wǎng)絡(luò)空間的管理者，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮平臺自治的優(yōu)勢。平臺自治是平臺在法律許可的范圍內(nèi)自發(fā)形成的一種治理模式，通過運用數(shù)字技術(shù)或簽署服務(wù)協(xié)議等方式，建立數(shù)字平臺各利益相關(guān)主體的治理規(guī)則，形成一種內(nèi)在的管理秩序。④調(diào)整直播打賞的民間社會規(guī)范往往就是平臺自治規(guī)則，平臺對直播間這種社會場所中的打賞等社會交往行為制定平臺成員的行為準(zhǔn)則，是平臺自治的表現(xiàn)，也是法外空間民間社會規(guī)范的具體化。平臺應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定嚴(yán)GDgmLwEyccK5BA9MbNV7gA==格限制直播打賞的主體及打賞價值標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格守住直播打賞法外空間的邊界。在關(guān)于直播打賞的立法尚未完成時，平臺則應(yīng)當(dāng)以承擔(dān)社會責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來制定平臺規(guī)則，禁止未成年人打賞，合理確定打賞數(shù)額。同時，對于部分用戶向主播的贈與行為或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，平臺應(yīng)當(dāng)對此類法律行為向用戶進(jìn)行風(fēng)險提示，并明確設(shè)置贈與或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的操作端口、為用戶與主播提供簽訂線上贈與合同、服務(wù)合同的程序，對于此類合同行為設(shè)置嚴(yán)格的審核機制，以明確用戶與主播之間的權(quán)利義務(wù)。

從實踐來看，用戶向主播打賞，一般需先從平臺購買虛擬禮物，可以說平臺是用戶參與打賞活動的“守門人”，平臺有能力也有責(zé)任從直播打賞軟件的技術(shù)架構(gòu)方面對打賞金額進(jìn)行限制，比如，對用戶充值的額度進(jìn)行限制，對虛擬禮物的價值進(jìn)行限制，對用戶購買虛擬禮物的次數(shù)及額度進(jìn)行限制，對用戶打賞額度進(jìn)行限制，等等。因此，平臺對發(fā)生超出正常打賞額度的“非真正打賞行為”，有能力也有責(zé)任進(jìn)行管控，這應(yīng)當(dāng)成為平臺的一種網(wǎng)絡(luò)秩序自治性管理義務(wù)。

五、“非真正打賞行為”的法律調(diào)整方式

“非真正打賞行為”是不符合直播打賞性質(zhì)的行為，不應(yīng)當(dāng)視為直播打賞，否則將會擾亂直播打賞作為社會交往行為的正常秩序，引發(fā)諸多社會道德風(fēng)險。對于形式上以法外空間的直播打賞為名義，實質(zhì)上卻屬于法內(nèi)空間的法律行為，需要根據(jù)不同情形進(jìn)行法律評價。

（一）未成年人參與直播打賞的法律后果

應(yīng)當(dāng)通過完善立法禁止未成年人參與直播打賞，明確直播打賞主體范圍的邊界。對未成年人的直播打賞行為，一方面應(yīng)當(dāng)對平臺進(jìn)行處罰，追究其行政責(zé)任；另一方面，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種民事行為不具有法律效力。甚至對于限制民事行為能力人，也應(yīng)適用該規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》（法發(fā)〔2020〕17號）規(guī)定，限制民事行為能力人未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，參與網(wǎng)絡(luò)付費游戲或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺“打賞”等方式支出與其年齡、智力不相適應(yīng)的款項，監(jiān)護(hù)人請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者返還該款項的，人民法院應(yīng)予支持。如果將未成年人打賞行為作為一般直播打賞行為對待，打賞事實行為的效力被法律確認(rèn)，則無法追究不法分子以引誘打賞為手段侵害未成年人的法律責(zé)任，也無法挽回未成年人及其家庭遭受的財產(chǎn)損失，不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。

（二）超出直播打賞額度行為的法律后果

如上所述，直播打賞具有較強的情緒性，可能導(dǎo)致用戶非理性打賞行為。高額打賞有時不符合用戶的真實意思，也與公序良俗相悖。如不對用戶打賞的金額進(jìn)行限制，直播打賞的這個法外空間可能成為資金不正常流動的場所，從而引發(fā)洗錢、非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等諸多社會道德風(fēng)險。近年來，直播打賞動輒豪擲千金，高額打賞主播情況頻現(xiàn)，甚至出現(xiàn)挪用公款打賞給主播2000多萬元的案件。①這種所謂的打賞已經(jīng)不再是主播與用戶雙方之間正常的情感行為，而是將對用戶個人及其家庭生活、公序良俗、他人行為的價值導(dǎo)向、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序、社會公共利益等方面產(chǎn)生重要影響的“非真正打賞行為”。法外空間中的直播打賞，只包括打賞價值較低的行為。超出社會合理價值范圍的打賞行為不符合直播打賞的價值標(biāo)準(zhǔn)，屬于“非真正打賞行為”，應(yīng)納入法內(nèi)空間，由法律進(jìn)行調(diào)整。

對于超出直播打賞額度的行為，應(yīng)當(dāng)首先看正常額度的規(guī)范性質(zhì)，如果是平臺規(guī)則中規(guī)定的額度，則按照平臺規(guī)則進(jìn)行處理，可能導(dǎo)致打賞行為無法完成，或者平臺強制返還打賞禮物等后果。如果是法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，則對于平臺、用戶和主播分別產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果：對于平臺而言，由于提供了超額打賞的技術(shù)服務(wù)，可能要承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰的責(zé)任后果，符合條件時甚至可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)犯罪；對于用戶和主播而言，則可能產(chǎn)生打賞行為無效而產(chǎn)生的后果，如返還打賞禮物、承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任等。事實上，在法律上對打賞數(shù)額有明確規(guī)定時，平臺一般應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)手段來保證其實施，即使用戶想超額打賞也無法完成。如果用戶想在打賞數(shù)額之外向主播或者平臺贈送財產(chǎn)，可以在直播打賞方式之外通過其他途徑進(jìn)行，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)按照實際發(fā)生的法律關(guān)系來進(jìn)行處理，可能構(gòu)成贈予合同、服務(wù)合同等法律行為。

（三）刑事追繳直播打賞財物的條件

當(dāng)用戶打賞的財物來源于涉刑事案件的贓款贓物時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第11條的規(guī)定，在主播與用戶之間不存在打賞關(guān)系，平臺與用戶之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系時，平臺是否盡到基本的注意義務(wù)，是否屬于善意取得，直接決定了平臺取得用戶的資金是否屬于被刑事追繳的對象。如果平臺在合理的范圍內(nèi)，已經(jīng)盡到必要的注意義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)適用善意取得涉案財物的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)對平臺履行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而取得的財物進(jìn)行追繳。

在用戶與主播之間存在打賞關(guān)系時，一般情況下，由于打賞行為屬于事實行為，無法適用“善意取得”等法律理論進(jìn)行評價，不得進(jìn)行刑事追繳。但是，如果打賞的財物超出正常的打賞額度時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分平臺與主播之間是否構(gòu)成善意取得情況。比如，對于高額打賞，平臺是否已對打賞額度、次數(shù)設(shè)置必要的限制，是否已對異常打賞的情況進(jìn)行監(jiān)控與核實等；主播是否存在明知打賞的是涉案財物，或取得打賞的款項或價值是否明顯超出合理的范圍等情況。有觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。①如果平臺與主播并非惡意，也沒有明顯的過錯，應(yīng)當(dāng)為主播保留特定數(shù)額的打賞利益。

結(jié)語

雖然直播打賞是傳統(tǒng)打賞在網(wǎng)絡(luò)社會的新發(fā)展，但調(diào)整傳統(tǒng)打賞的原有民間社會規(guī)范已顯然無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展的需要。從制度上來講，將直播打賞定性為事實行為，并從結(jié)果上進(jìn)行法律上確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)前立法迫切之需；同時，完善平臺企業(yè)對于直播打賞的自治規(guī)則是及時解決當(dāng)下問題的有效措施。對于直播打賞中的未成年人打賞、高額打賞等新型法律問題，民間社會規(guī)范無法充分調(diào)整由此引發(fā)的糾紛，法律應(yīng)當(dāng)及時介入。立法、司法機關(guān)既要考慮直播打賞屬于事實行為的基本性質(zhì)，又要對“非真正打賞行為”進(jìn)行法律調(diào)整，結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，明確直播打賞主體、額度限制標(biāo)準(zhǔn)等框架，合理設(shè)置對直播打賞進(jìn)行法律調(diào)整的具體界限與方式，以促進(jìn)直播打賞經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。