摘 要：兜底條款是以一個(gè)條文前面列舉的各項(xiàng)規(guī)定為典型情形，對(duì)剩余的次要事項(xiàng)，以含有“其他”的命題式語(yǔ)句，體現(xiàn)為法律文本層次結(jié)構(gòu)“項(xiàng)”的總括規(guī)定。基于良法標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律中兜底條款進(jìn)行觀察，可以發(fā)現(xiàn)諸多不盡如人意之處：“兜”“底”錯(cuò)配，外觀標(biāo)識(shí)不清，列舉層次過(guò)少，主次地位混同。兜底條款是個(gè)復(fù)雜的法律現(xiàn)象，并不是非此即彼、非黑即白的選擇，需要在多元的法律價(jià)值目標(biāo)面前，運(yùn)用法律智慧，尋找一個(gè)合適的平衡點(diǎn)。兜底條款有著特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)、功能定位，也有著相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范。兜底條款的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)編入立法技術(shù)規(guī)范，選擇疏密適度的“過(guò)濾網(wǎng)”，經(jīng)過(guò)充分細(xì)致的立法論證，采取與時(shí)俱進(jìn)的動(dòng)態(tài)調(diào)整。

關(guān)鍵詞：兜底條款；例示規(guī)定；“其他”；立法技術(shù)

中圖分類號(hào)：DF03

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.06.01

兜底條款有著特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)、承擔(dān)著專門職能，它在法律文本中出現(xiàn)的頻率很高，且在司法適用中又很容易引發(fā)爭(zhēng)議，是一種需要認(rèn)真對(duì)待的法條形式。迄今，部門法學(xué)者對(duì)兜底條款做過(guò)多方面的分析，并取得了豐富的研究成果，但法理學(xué)的研究尚不充分，還比較薄弱，有進(jìn)一步深化拓展的空間。首先，法理學(xué)作為法的一般理論，可提煉出兜底條款的共同法理。兜底條款在制定法中分布很廣，幾乎每個(gè)法律文本都能找到它的蹤跡，需要運(yùn)用法的一般理論，能夠從大量的立法例中抽象出超越部門法學(xué)的共同法理。其次，作為法的基礎(chǔ)理論，可揭示兜底條款的深刻本質(zhì)。兜底條款出現(xiàn)在許多法律文本之中，需要運(yùn)用法的基礎(chǔ)理論，透過(guò)復(fù)雜多樣的法律條款形式，挖掘出深藏不露的內(nèi)在本質(zhì)，為相關(guān)的法律創(chuàng)制、法律實(shí)施，奠定堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。再次，作為法學(xué)方法論，可提供兜底條款的分析工具。目前，有關(guān)兜底條款的研究，多是立足部門法特別是刑法學(xué)，對(duì)一個(gè)個(gè)條文進(jìn)行具體分析。除了少數(shù)有重大社會(huì)影響的兜底條款外，這種對(duì)某個(gè)法條兜底條款的單項(xiàng)研究浪費(fèi)學(xué)術(shù)資源，且容易造成學(xué)術(shù)成果的碎片化。從法學(xué)方法論的角度，概括出所有兜底條款的一般法理，如邏輯結(jié)構(gòu)、規(guī)范要件、功能定位、主要類型、實(shí)踐樣態(tài)、表述技術(shù)等，可取得事半功倍的效果。最后，作為法學(xué)價(jià)值觀，可找準(zhǔn)兜底條款的方向目標(biāo)。法學(xué)價(jià)值觀是一種系統(tǒng)化的法學(xué)認(rèn)知觀念，它對(duì)立法、執(zhí)法、司法、守法等行為都產(chǎn)生重要影響。兜底條款的施行有較大的自由裁量空間，需要法理學(xué)的拓展，進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬?nèi)容填充、價(jià)值協(xié)調(diào)，總結(jié)出兜底條款的一般性適用規(guī)則；兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特殊，需要法理學(xué)的支撐，編制出一套有效的立法技術(shù)規(guī)范。法理學(xué)是以整個(gè)法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問(wèn)題為研究對(duì)象的學(xué)科，它是法的一般理論、法的基礎(chǔ)理論、法學(xué)方法論和法學(xué)價(jià)值觀，是分析兜底條款不可替代的重要理論工具。還應(yīng)當(dāng)注意的是，在法典化時(shí)代，兜底條款仍扮演著重要的角色。2020年民法典的成功編纂，為其他領(lǐng)域立法法典化提供了很好的范例。第十四屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃提出：“積極研究推進(jìn)環(huán)境（生態(tài)環(huán)境）法典和其他條件成熟領(lǐng)域的法典編纂工作?！秉h的二十屆三中全會(huì)決定明確要求，深化立法領(lǐng)域改革，“統(tǒng)籌立改廢釋纂”。作為一種重要的立法形式，法典編纂被賦予重要的歷史使命。法典具有“統(tǒng)一、完備、系統(tǒng)化”的形式特征【參見董彥斌：《法典賦名及其恰當(dāng)性述論》，載《政法論壇》2024年第3期，第177頁(yè)?！浚瑥谋砻嫔峡?，它似乎與假定條件、法律后果比較模糊的兜底條款是排斥、不相容的，但有效地運(yùn)用兜底條款，可以更好地協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性與變動(dòng)性、封閉性與開放性、現(xiàn)時(shí)性與長(zhǎng)期性的關(guān)系，提高法律的實(shí)效性。

一、兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)

兜底條款是以一個(gè)條文前面列舉的主要事項(xiàng)為典型情形，對(duì)剩余的次要事項(xiàng)，以含有“其他”的命題式語(yǔ)句，體現(xiàn)為法律文本層次結(jié)構(gòu)“項(xiàng)”的總括規(guī)定。兜底條款是由多個(gè)詞語(yǔ)構(gòu)成的獨(dú)立句子，其自身有若干個(gè)組成部分，各個(gè)部分既相對(duì)獨(dú)立、分工明確，又相互聯(lián)系、緊密配合，呈現(xiàn)出有序的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

第一，以“其他”為標(biāo)識(shí)語(yǔ)?！捌渌笔嵌档讞l款的外觀標(biāo)志，但不是全部含有“其他”的句子都是兜底條款，需要仔細(xì)的甄別。一般地，“其他”的含義主要有二：一是指列舉事項(xiàng)以外的事物；二是指列舉主要事項(xiàng)后的剩余次要事項(xiàng)。在法律中，“其他”主要有兩種用法，一是除外規(guī)定，即在排斥性關(guān)系中關(guān)于除外事項(xiàng)的規(guī)定。比如，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第67條第2款【《刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！薄筷P(guān)于自首的規(guī)定。《刑法》第67條第2款所列舉的典型事項(xiàng)與“其他”指涉的事物，是外延完全不重合的全異關(guān)系，非本文的研究對(duì)象。二是例示規(guī)定，即主要事項(xiàng)列舉后，還有剩余的次要事項(xiàng)的規(guī)范樣式，其標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范樣式為：兩個(gè)以上典型事項(xiàng)+和、以及、及等連詞+其他+上位概念?！緟⒁妱L(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第4期，第93-105頁(yè)?！坷纾吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第110條第1款【《民法典》第110條第1款規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！薄康囊?guī)定。在第二種用法中還可以具體區(qū)分為例示規(guī)定與兜底條款。

兜底條款是一種特殊的例示規(guī)定，它與例示規(guī)定之間既有共同點(diǎn)，也有差異處。一般地，例示規(guī)定是立法者對(duì)于意欲調(diào)整且難以窮盡的事項(xiàng)，先對(duì)幾個(gè)典型事項(xiàng)予以列舉，再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上較為抽象的上位概念以全面涵蓋調(diào)整事項(xiàng)的法條形式。兜底條款與例示規(guī)定之間是屬概念與種概念的關(guān)系，前者為后者所包含。但是，在法學(xué)界，人們往往將兜底條款等同于一般的例示規(guī)定，兩者不作區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，刑法中的兜底條款，是指刑法規(guī)定的，立法者無(wú)法窮盡法條描述之情形時(shí)所采用的概括條款，通常用“其他”或者“等”的表述方式?！緟⒁婑R東麗：《我國(guó)刑法中兜底條款研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2019年版，第27頁(yè)?！俊缎谭ā返?51條第3款“走私珍稀植物及其制品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的”規(guī)定中重復(fù)使用“等”與“其他”，有學(xué)者認(rèn)為這屬于“雙兜底”條款?！緟⒁妱骸蹲咚椒缸镏小半p兜底”條款及其解釋規(guī)則構(gòu)建》，載《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2020年第5期，第65頁(yè)?！窟@種將兜底條款與例示規(guī)定相混同的觀點(diǎn)，有待商榷。兜底條款是例示規(guī)定的一種特殊形式，這是“雙層”例示規(guī)定，而非“雙兜底”條款。該法條的第一層次是一般的例示規(guī)定，第二層次才是作為特殊例示規(guī)定的兜底條款。兜底條款是一種特殊的例示規(guī)定，它的設(shè)置除了遵循例示規(guī)定的一般性技術(shù)規(guī)范外，還有其特殊的要求。

“等”與“其他”都具有列舉未盡的含義，并且都必須以列舉事項(xiàng)為前提才能確定其所包括的事項(xiàng)范圍，但是“等”與“其他”有著明顯的差別，不能簡(jiǎn)單地置換替代。其一，在與列舉事項(xiàng)的密切程度上，“其他”較為疏遠(yuǎn)，而“等”則更為接近。通過(guò)對(duì)比《刑法》第115條【《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、傳染病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。”】和《刑法》第256條【《刑法》第256條規(guī)定：“在選舉各級(jí)人民代表大會(huì)代表和國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員時(shí)，以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報(bào)選舉票數(shù)等手段破壞選舉或者妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利。”】的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，由于《刑法》第115條“其他”一詞前面有“以及”“和”等連詞，使得這些連詞前面和后面的詞語(yǔ)表示的是相同類別的事物或?qū)ο?。這些連詞的運(yùn)用，列舉的典型事項(xiàng)與“其他”包含的事項(xiàng)之間的關(guān)系較為疏遠(yuǎn)，解釋時(shí)相對(duì)自由靈活；同時(shí)，還由于不同連詞含義存有差異，使得典型事項(xiàng)與“其他”包括的事項(xiàng)之間存在復(fù)雜的聯(lián)系。《刑法》第256條運(yùn)用“等”字連接上位概念與典型事項(xiàng)，表明指代事項(xiàng)與典型事項(xiàng)更為類似，相對(duì)地，上位概念詞義的射程范圍更小。其二，在法條的結(jié)構(gòu)中，“其他”可以構(gòu)成兜底條款，而“等”則不可。兜底條款以前面的各項(xiàng)規(guī)定為典型情形，對(duì)剩余的次要事項(xiàng)，以命題形式做的總括規(guī)定。例如，《刑法》第7qL7ey6iS7Opq5TUHidZiWnq7riOtUyeQhSmQJexG1mw=8條第1款【《刑法》第78條第1款規(guī)定：“被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當(dāng)減刑：（一）阻止他人重大犯罪活動(dòng)的；（二）檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)，經(jīng)查證屬實(shí)的；（三）有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；（四）在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；（六）對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)的?！薄筷P(guān)于被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子應(yīng)當(dāng)減刑的規(guī)定。一般地，含有“等”字的句子，則不能構(gòu)成獨(dú)立的兜底條款。但在“等”與“其他”連用的情況下，“等”字也可能會(huì)出現(xiàn)在兜底條款中。其三，在法條的位置上，“其他”可以起頭但不能結(jié)尾?！捌渌敝翱梢詿o(wú)任何詞語(yǔ)。例如，《刑法》第95條第3項(xiàng)規(guī)定：“其他對(duì)于人身健康有重大傷害的?！毕鄬?duì)地，“等”不可以開頭，但可以直接結(jié)尾。例如，《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第78條第6項(xiàng)規(guī)定：“人畜共患傳染?。褐溉伺c脊椎動(dòng)物共同罹患的傳染病，如鼠疫、狂犬病、血吸蟲病等。”

第二，兜底條款系分說(shuō)句子。兜底條款是“將一連串應(yīng)該同等對(duì)待的相似事項(xiàng)包含在一個(gè)簡(jiǎn)單句中”?！荆勖溃莅病べ惖侣?、羅伯特·鮑劼·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國(guó)福、曹培等譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第355頁(yè)。】句子是詞或詞組按照語(yǔ)法組織起來(lái)，能夠表達(dá)一個(gè)相對(duì)完整意思的語(yǔ)言單位，它比單詞要復(fù)雜些。相對(duì)于以概念、詞語(yǔ)形式表現(xiàn)的例示規(guī)定，兜底條款自身即為一個(gè)由多個(gè)詞語(yǔ)構(gòu)成的獨(dú)立句子，其成分相對(duì)復(fù)雜?！吨腥A人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第10條明確列舉5項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)辦理會(huì)計(jì)手續(xù)，進(jìn)行會(huì)計(jì)核算。在此基礎(chǔ)上，第6項(xiàng)“需要辦理會(huì)計(jì)手續(xù)、進(jìn)行會(huì)計(jì)核算的其他事項(xiàng)”的規(guī)定，即為兜底條款。之所以設(shè)置該條款，考慮到會(huì)計(jì)環(huán)境紛繁復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)的發(fā)展日新月異，會(huì)計(jì)核算中可能出現(xiàn)一些新的業(yè)務(wù)和內(nèi)容，如企業(yè)的終止清算，破產(chǎn)清算等?！緟⒁姳逡渲骶帲骸吨腥A人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法釋義》，法律出版社2000年版，第61頁(yè)?！肯鄬?duì)地，《刑法》第256條“以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報(bào)選舉票數(shù)等手段”只是一般的例示規(guī)定，被列舉出來(lái)的都是概念、術(shù)語(yǔ)，它不屬于兜底條款。

兜底條款體現(xiàn)為法律文本結(jié)構(gòu)層級(jí)的“項(xiàng)”。《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）規(guī)定，法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。兜底條款是命題式語(yǔ)句，在法律文本層級(jí)結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)為制定法的條或款之下的“項(xiàng)”。例如，《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》第6條第3項(xiàng)規(guī)定“其他因職務(wù)原因不適宜擔(dān)任人民陪審員的人員”不能擔(dān)任人民陪審員。兜底條款對(duì)應(yīng)的都是法律文本層次結(jié)構(gòu)的“項(xiàng)”，迄今尚未發(fā)現(xiàn)其他的結(jié)構(gòu)層級(jí)成為兜底條款的情形。

兜底條款雖系分說(shuō)句子，但它必須存在于總分結(jié)構(gòu)之中。從邏輯角度看，“項(xiàng)”的結(jié)構(gòu)是一個(gè)總分說(shuō)復(fù)句，由總說(shuō)句子和分說(shuō)句子構(gòu)成的?！緟⒁姽^良：《如何引用法律》，人民法院出版社2021年版，第99頁(yè)?！糠终f(shuō)句子，也就是例示分項(xiàng)，先詳細(xì)列舉各要件，但為避免疏漏，以期立法周延完備，而在最后一項(xiàng)中作一概括性規(guī)定。大多數(shù)“項(xiàng)”是不能獨(dú)立表達(dá)完整意思的并列分句，必須依賴于“項(xiàng)”之前的“項(xiàng)前主文”，即總說(shuō)句子。分說(shuō)句子，還可以細(xì)分為積極的擇一法、消極的擇一法、積極的完全法、消極的完全法等四種：其一，積極的擇一法，是指符合例示分項(xiàng)的要件之一，即得為某行為或取得某資格。例如，《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》（以下簡(jiǎn)稱《反家庭暴力法》）第29條【《反家庭暴力法》第29條規(guī)定：“人身安全保護(hù)令可以包括下列措施：（一）禁止被申請(qǐng)人實(shí)施家庭暴力；（二）禁止被申請(qǐng)人騷擾、跟蹤、接觸申請(qǐng)人及其相關(guān)近親屬；（三）責(zé)令被申請(qǐng)人遷出申請(qǐng)人住所；（四）保護(hù)申請(qǐng)人人身安全的其他措施?！薄恳?guī)定。其二，消極的擇一法，是指符合例示分項(xiàng)的要件之一，即不得為某行為或任某職務(wù)。例如，《民法典》第106條【《民法典》第106條規(guī)定：“有下列情形之一的，非法人組織解散：（一）章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）出資人或者設(shè)立人決定解散；（三）法律規(guī)定的其他情形。”】規(guī)定。其三，積極的完全法，是指具備例示分項(xiàng)的全部要件，始得為某行為或取得某資格。例如，《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》）第23條【《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第23條第1款規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有良好的品行；（二）有符合職位要求的專業(yè)知識(shí)和工作能力；（三）有能夠正常履行職責(zé)的身體條件；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！薄恳?guī)定。其四，消極的完全法，是指具備例示分項(xiàng)的全部要件，即不得為某行為或取得某資格。例如，《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法》）第14條【《反壟斷法》第18條第1款規(guī)定：“禁止經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！薄恳?guī)定。

第三，“兜”與“底”相互依存。兜底條款的表述是隱喻式詞語(yǔ)，是通過(guò)一物好像另一種事物的類比思維而構(gòu)建的。在法學(xué)中，隱喻是一種重要的定義方式，人們運(yùn)用熟悉的某一事物做中介來(lái)表達(dá)陌生、復(fù)雜的對(duì)象事物，以實(shí)現(xiàn)由此及彼的認(rèn)知轉(zhuǎn)換。“隱喻的使用是因?yàn)樗鼈冇兄诮忉屢粋€(gè)概念，特別是一個(gè)困難的概念?！薄靖叩捞N(yùn)等編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第316頁(yè)。】客觀地說(shuō)，兜底條款是一個(gè)法律隱喻，雖不夠精準(zhǔn)，但能夠描繪出一幅較為清晰的圖像。在法學(xué)上，相似的容器類隱喻有很多，諸如“口袋”“包裹”“箱子”“兜子”等。例如，中國(guó)古代刑律的“不應(yīng)得為”規(guī)定，就起到包括、容納的作用，使所有不合法律的行為均落入圈套，難以脫罪。有國(guó)外學(xué)者將這一規(guī)定稱為“catch-all”（“盛裝雜物的箱子”）?！緟⒁姡坌录悠拢輨P(yáng)：《洞悉法門：理解法律的復(fù)雜性》，張巍等譯，中國(guó)法制出版社2022年版，第127頁(yè)?！窟€有，刑法中的“口袋罪”因與罪刑法定原則沖突，為許多人所詬病。兜底條款的“兜”，就是一種容器、包裝物，作為其組成部分的“底”，與其他部分相合作，實(shí)現(xiàn)包裝著前面列舉的典型事項(xiàng)之外諸多類似事項(xiàng)的作用。

進(jìn)一步觀察可發(fā)現(xiàn)，兜底條款是指在列舉規(guī)定之外，采用“其他”這樣一種概括方式，以避免列舉不全，涵括其他剩余事項(xiàng)?！岸档住币辉~，是由“兜”和“底”兩個(gè)詞素構(gòu)成的。對(duì)于兜底條款中“兜”和“底”之間的關(guān)系，主要有兩種理解：一是靜態(tài)的偏正結(jié)構(gòu)，即作為包裝物的名詞——兜之底部。前一個(gè)語(yǔ)素修飾限制后一個(gè)語(yǔ)素，前為偏，后為正。例如，汽車、黑板、法庭、法官、公審等。這里，如果把“兜”理解為褲兜、網(wǎng)兜、布兜等的容器、包裝物，那么“兜底”就是兜的底部、下面的意思。二是動(dòng)態(tài)的述賓結(jié)構(gòu)。動(dòng)詞的“兜”，指向賓語(yǔ)的“底”。把“兜”理解為一種行為，即歸攏、接收的意思，例如，兜風(fēng)、兜捕、兜攬、兜售等。在我國(guó)，政府在住房、醫(yī)療、教育、養(yǎng)老等民生領(lǐng)域，需要運(yùn)用社會(huì)法，發(fā)揮保障人民群眾基本生活需求的制度兜底功能?！緟⒁娊痍跑纾骸墩撐覈?guó)社會(huì)救助法中的制度兜底功能》，載《行政法學(xué)研究》2022年第3期，第144頁(yè)?！?022年民政部會(huì)同中央農(nóng)辦、財(cái)政部、國(guó)家鄉(xiāng)村振興局聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步做好最低生活保障等社會(huì)救助兜底保障工作的通知》，將符合條件的困難群眾納入低保ZG5NlvPfg2h0HS/FQ76slQ==等社會(huì)救助范圍，鞏固拓展脫貧攻堅(jiān)兜底保障成果，實(shí)現(xiàn)低保等社會(huì)救助擴(kuò)圍增效，切實(shí)兜住兜準(zhǔn)兜好困難群眾基本生活底線，進(jìn)一步做好低保等社會(huì)救助兜底保障工作。在此，“兜”和“底”之間的關(guān)系是，前一個(gè)語(yǔ)素表示某種動(dòng)作行為，后一個(gè)語(yǔ)素表示動(dòng)作行為的結(jié)果或趨向。其中前一個(gè)語(yǔ)素“兜”表示特定的行為，后一個(gè)語(yǔ)素“底”表示這一行為的目標(biāo)和欲達(dá)到的結(jié)果。實(shí)際上，我們對(duì)兜底條款的理解，是將靜態(tài)的偏正結(jié)構(gòu)與動(dòng)態(tài)的述賓結(jié)構(gòu)結(jié)合起來(lái)，是結(jié)構(gòu)與功能的統(tǒng)一。

第四，“兜底”是疏密不等的“濾網(wǎng)”。密度是指物體的質(zhì)量和其體積的比值；在植物群落的一定面積內(nèi)，某個(gè)植物種群的單位面積個(gè)體數(shù)目或生物量。群落內(nèi)全部植物物種的密度的和，同某個(gè)種的密度的比例，成為“相對(duì)密度”。作為引申義的立法密度，是指法規(guī)范數(shù)量與所調(diào)整社會(huì)關(guān)系面積的比例?！耙?guī)制同一法律領(lǐng)域的條文數(shù)量越多，也就意味著其具體化程度越高?！薄荆勖溃莞ダ饰魉箍啤づ晾孜鳌⑽奈鳌ゑT主編：《立法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，趙一單譯，商務(wù)印書館2022年版，第41頁(yè)。】在不同的法律部門、法律領(lǐng)域中，規(guī)范密度差別很大。物權(quán)法、道路交通法的規(guī)范密度，要大于合同法、婚姻家庭法。進(jìn)言之，針對(duì)不同的事項(xiàng)，兜底條款的規(guī)范密度也有所不同。兜底條款采用“其他”這樣一種概括方式，以避免列舉不全。兜底條款在“其他情形”之前，往往加上詳略不同的限定語(yǔ)，用來(lái)控制法律規(guī)定的疏密度。這些限定語(yǔ)有的是抽象的規(guī)范性文件，如《中華人民共和國(guó)土地管理法》第45條第6項(xiàng)“法律規(guī)定為公共利益需要可以征收農(nóng)民集體所有的土地的其他情形”之中的“法律規(guī)定”。根據(jù)該款規(guī)定，其他法律只有為了公共利益需要才可以規(guī)定征地的其他情形，行政法規(guī)和地方性法規(guī)無(wú)權(quán)對(duì)征地情形作出規(guī)定，這體現(xiàn)了嚴(yán)格限制征地范圍，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民利益的立法精神?！緟⒁姉詈蠎c主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，法律出版社2020年版，第83頁(yè)?！窟@類限定語(yǔ)主要包括“法律規(guī)定”（《民法典》第69條、第106條、第123條、第175條），“法律、行政法規(guī)規(guī)定”［《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第8條，《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）第8條，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第3條］，“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定”（《行政許可法》第80條），“國(guó)務(wù)院規(guī)定”［《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）第15條，《反壟斷法》第12條］，“法律、行政法規(guī)和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定”（《證券法》第118條），“證券業(yè)協(xié)會(huì)章程規(guī)定”（《證券法》第166條），“國(guó)家統(tǒng)一的會(huì)計(jì)制度規(guī)定”（《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第26條），等等。還有的是具體的行為，例如，“人民法院認(rèn)定”（《民法典》第39條），“雙方認(rèn)為需要約定”（《著作權(quán)法》第24條、第25條），等等。再者，“其他”之前的限定語(yǔ)之中還可能嵌入“以及”“或者”“和”等連詞。由于這些連詞含義的微妙差異，也導(dǎo)致了“其他”所包含的事項(xiàng)與典型事項(xiàng)之間聯(lián)系的復(fù)雜多樣，也使兜底條款的規(guī)范密度，呈現(xiàn)出大小不等的情形。

二、兜底條款的實(shí)踐審視

全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，需要立良法行善治。良法是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，在內(nèi)容方面，應(yīng)立足于社會(huì)物質(zhì)生活條件，體現(xiàn)廣大人民意志；在形式方面，要明確具體、和諧統(tǒng)一、具有針對(duì)性和可執(zhí)行性，準(zhǔn)確地表達(dá)權(quán)利義務(wù)。兜底條款是體現(xiàn)法律內(nèi)容的法條形式，是形成良法的重要技術(shù)和外在形式?；诹挤?biāo)準(zhǔn)對(duì)現(xiàn)行法律中兜底條款進(jìn)行觀察，可以發(fā)現(xiàn)諸多不盡如人意之處。

第一，“兜”“底”錯(cuò)配。有刑法學(xué)者認(rèn)為，兜底條款中的“兜”需要兜住列舉事項(xiàng)的“底”，如果不存在列舉事項(xiàng)，“兜底”之說(shuō)自然不存在。兜底條款與列舉事項(xiàng)相并列，共同指向同一法益，反映相同的罪質(zhì)。所以，理解兜底條款需要結(jié)合前面的列舉性規(guī)定，以該規(guī)定的內(nèi)容為參照把握兜底條款的具體含義。法律適用者在對(duì)兜底條款進(jìn)行使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該條款所處的位置和具體范圍保護(hù)的法益，運(yùn)用同類規(guī)則解釋方法，了解立法者意圖并把握兜底條款的內(nèi)涵和外延，將性質(zhì)相同的行為納入兜底條款文義范圍內(nèi)，將性質(zhì)不同的行為排除在構(gòu)成要件外?！緟⒁姀埥ㄜ姡骸墩撔谭ㄖ卸档讞l款的明確性》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第2期，第93頁(yè)?！吭撚^點(diǎn)準(zhǔn)確地闡明了兜底條款的應(yīng)然結(jié)構(gòu)，“兜”與“底”應(yīng)相互銜接、大小適配，既不能“兜”大于“底”，也不能“兜”小于“底”，而且“兜”“底”同質(zhì)，指向同一性質(zhì)的事物。但是，在立法實(shí)踐中，“兜”“底”錯(cuò)配現(xiàn)象并不鮮見。

一方面，存在著“底”大“兜”小現(xiàn)象。例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第24條規(guī)定的是擾亂文化、體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的行為及處罰，其第6項(xiàng)“擾亂大型群眾性活動(dòng)秩序的其他行為”的規(guī)定，取消了“文化、體育等”的限定語(yǔ)，擴(kuò)大了行政處罰的行為范圍。

另一方面，也存在著“兜”大“底”小現(xiàn)象。例如，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱為《行政訴訟法》）第12條第1款第12項(xiàng)規(guī)定：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。”在我國(guó)，倘若公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，可以向人民法院提起行政訴訟。除人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外，憲法規(guī)定公民基本權(quán)利還包括言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、宗教信仰、選舉等政治權(quán)利，該兜底條款將這些權(quán)利置于行政訴訟受案范圍之外，似乎限縮了《行政訴訟法》第2條規(guī)定的語(yǔ)義。

兜底條款的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)模糊，其指代事項(xiàng)范圍的伸縮度大，既可能導(dǎo)致“兜”大于“底”的囊括不足缺陷，也可能導(dǎo)致“兜”小于“底”的過(guò)度囊括弊端。《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第19條規(guī)定：“企業(yè)由于下列原因之一終止：（一）違反法律、法規(guī)被責(zé)令撤銷……（四）其他原因?！钡?項(xiàng)“其他原因”之前沒(méi)有任何限定詞，規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、原則，有可能造成指涉對(duì)象外延的不當(dāng)擴(kuò)張或限縮。

再者，“兜”“底”錯(cuò)配還表現(xiàn)為“兜”“底”異質(zhì)的情形。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第149條規(guī)定：“有下列行為之一的，可以延期開庭審理：（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒(méi)有到庭的……（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。”前面總說(shuō)句子中的“可以延期開庭審理”，屬于法官能夠自主裁量選擇的“可為”；后面分說(shuō)句子兜底條款中的“應(yīng)當(dāng)延期開庭審理”，則是不得不實(shí)施的“應(yīng)為”。

第二，參照系不清楚。兜底條款是由“兜”和“底”兩部分構(gòu)成的，對(duì)兜底條款的理解以前面的列舉性規(guī)定為參照系來(lái)把握。如果兜底條款列舉的事項(xiàng)較少，那么不同事項(xiàng)間的共同特征也較少，對(duì)不同事項(xiàng)間的共同特征的概括規(guī)定也較為抽象。此時(shí)，為了明確抽象的概括規(guī)定，往往需要借助體系因素或?qū)⒘⒎ㄒ庵季唧w化。列舉的典型事例過(guò)少甚至是一個(gè)的，“兜”無(wú)法提供一個(gè)有用的類型的信息，兜底條款的理解就缺乏相對(duì)明晰的語(yǔ)境，“底”的模樣也就含糊不清?？梢哉f(shuō)，兜底條款明確列舉的同類項(xiàng)目越多，越能夠清晰地呈現(xiàn)該條款的基本屬性，越有助于理解把握規(guī)定內(nèi)容。如果所列項(xiàng)目過(guò)少甚至是單獨(dú)一項(xiàng)的，就難以理解兜底條款提供足夠的參照對(duì)象，難以把握“其他”所指代的事項(xiàng)。例如，《著作權(quán)法》第9條規(guī)定：“著作權(quán)人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作權(quán)的自然人、法人或者非法人組織?！痹摱档讞l款之前的列舉規(guī)定數(shù)量過(guò)少，參照系不清晰，法律適用難度大。

兜底條款與例示規(guī)定相疊加，也可能導(dǎo)致難以找到明確的參照系。兜底條款中“其他”所指代的事項(xiàng)，對(duì)它的理解，要以前面列舉的典型情形為語(yǔ)境。如果語(yǔ)境模糊，就很難作出準(zhǔn)確的闡釋。例如，《行政許可法》第12條【《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。”】的規(guī)定，除了有兜底條款外，前面的5項(xiàng)規(guī)定中都有“等”字的出現(xiàn)，這樣就存在著兩個(gè)層次的例示規(guī)定，如果出現(xiàn)一種在明確列舉規(guī)定之外的新情況，到底應(yīng)歸入前5項(xiàng)的“等”之中，還是第6項(xiàng)兜底條款的“其他”之中，就會(huì)產(chǎn)生困惑。進(jìn)言之，對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定、法律后果的歸結(jié)，也可能產(chǎn)生分歧。

第三，外觀標(biāo)識(shí)不清。兜底條款是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體，兩者應(yīng)同時(shí)具備。有的法律條款，實(shí)為兜底條款，但沒(méi)有“其他”的字樣，難以準(zhǔn)確地認(rèn)定、引用。例如，《行政訴訟法》第56條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”其他法律、法規(guī)，如《治安管理處罰法》第107條，也有一些訴訟期間停止執(zhí)行方面的規(guī)定?！緟⒁娫苤骶帲骸吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2014年版，第155頁(yè)。】該法條屬于兜底條款，但外觀標(biāo)識(shí)不明顯。這類標(biāo)識(shí)不清的還有很多，比如，《行政許可法》第72條第8項(xiàng)規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)舉行聽證而不舉行聽證的?！薄睹袷略V訟法》第21條第2項(xiàng)規(guī)定，最高人民法院管轄下列第一審民事案件：“認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件”。這幾個(gè)法條都屬于是兜底條款，應(yīng)當(dāng)有“其他”字樣，但不當(dāng)省略的立法例。

第四，主次地位混同。哈特指出，所有規(guī)則的理解都需要將特定的情形歸類于一般性語(yǔ)詞所包含的事例中，在適用中，存在毫無(wú)疑問(wèn)的核心事例，也存在尚有疑問(wèn)的其他事例。當(dāng)我們將特定的情形涵攝于抽象的規(guī)則項(xiàng)下時(shí)，總會(huì)存有確定性的核心和存有疑問(wèn)的邊緣，這使得規(guī)則具有“開放性結(jié)構(gòu)”?！緟⒁姡塾ⅲ莨兀骸斗傻母拍睢?，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第186頁(yè)。】這種核心事例與邊緣事例的劃分，在兜底條款中體現(xiàn)得尤為明顯。例如，在《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）第68條【《廣告法》第68條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品、服務(wù)的；（四）在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的；（五）其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。”】的條文構(gòu)成中，前面4項(xiàng)規(guī)定是核心的主要行為，“其他侵犯他人合法民事權(quán)益的”兜底規(guī)定則是邊緣的次要行為。相反地，如果兜底條款沒(méi)有區(qū)分出核心事例與邊緣事例，就是失敗的立法例。例如，《中華人民共和國(guó)紅十字會(huì)法》第17條規(guī)定：“紅十字會(huì)財(cái)產(chǎn)的主要來(lái)源：（一）紅十字會(huì)會(huì)員繳納的會(huì)費(fèi)；（二）境內(nèi)外組織和個(gè)人捐贈(zèng)的款物；（三）動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的收入；（四）人民政府的撥款；（五）其他合法收入?！睆亩档讞l款的結(jié)構(gòu)上看，紅十字會(huì)財(cái)產(chǎn)的主要來(lái)源是第1項(xiàng)到第4項(xiàng)明確列舉的四個(gè)方面，第5項(xiàng)作為兜底條款，不是“主要來(lái)源”，而是次要來(lái)源。在該法條的具體表述上，總說(shuō)句子將全部5項(xiàng)的內(nèi)容都規(guī)定為“紅十字會(huì)財(cái)產(chǎn)的主要來(lái)源”，但是，第5項(xiàng)的“其他合法收入”與明確列舉的前4項(xiàng)相比，不是平列關(guān)系，而其地位作用相對(duì)次要。

在邏輯上，意欲完善兜底條款，就需要發(fā)現(xiàn)兜底條款存在的問(wèn)題。正是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了兜底條款存在著“兜”“底”錯(cuò)配、語(yǔ)境不清晰、外觀標(biāo)識(shí)不清、主次地位混同等問(wèn)題與瑕疵，并揭示其可能的弊害，才能為提升兜底條款的立法水平，探尋可行路徑。

三、兜底條款的功能定位

對(duì)兜底條款的審視，不能僅停留于條款表述的技術(shù)層面，還必須透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，從其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的功能上予以評(píng)價(jià)。當(dāng)采取行動(dòng)時(shí)，我們意欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)往往不是唯一的，但我們不能為了實(shí)現(xiàn)其中一個(gè)直接的目標(biāo)而犧牲我們意欲實(shí)現(xiàn)的所有目標(biāo)。當(dāng)意欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)間出現(xiàn)沖突時(shí)，需要立法者理性地設(shè)定相互沖突之目標(biāo)間的優(yōu)先性。【參見［美］昂格爾：《知識(shí)與政治》，支振鋒譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第65頁(yè)。】立法是價(jià)值沖突的解決機(jī)制，并非簡(jiǎn)單的擇一選擇。而兜底條款也是個(gè)復(fù)雜的法律現(xiàn)象，并不是非此即彼、非黑即白的選擇，需要在多元乃至矛盾的法律價(jià)值目標(biāo)面前，運(yùn)用法律智慧，尋找一個(gè)合適的平衡點(diǎn)。

第一，價(jià)值目標(biāo)：賦權(quán)與限權(quán)之兼顧。限制國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利，是法治原則的核心要義。兜底條款是賦權(quán)與限權(quán)的統(tǒng)一體，是一種同時(shí)關(guān)注限制權(quán)力和促進(jìn)權(quán)力正當(dāng)行使的機(jī)制設(shè)計(jì)。任何智慧高超的立法者，都不可能制定出天衣無(wú)縫、完美無(wú)缺的法律，必然會(huì)給執(zhí)法者留有一定的裁量空間。還必須看到，公權(quán)力包括立法權(quán)的行使，一招不慎就可能招致嚴(yán)重的后果。“復(fù)雜的系統(tǒng)經(jīng)常顯示出混亂的行為，一個(gè)小的變化或者系統(tǒng)某一部分的不安會(huì)帶來(lái)其他部分指數(shù)級(jí)提升的反應(yīng)。”【［英］杰弗里·韋斯特：《規(guī)?！罚瑥埮嘧g，中信出版社2018年版，第77頁(yè)。】一個(gè)小的立法瑕疵就會(huì)產(chǎn)生倍增的負(fù)面作用，就可能成為擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力、侵害公民權(quán)利的“巨坑”。不完善的兜底條款，就屬于令人擔(dān)憂的“微小的漏洞”。【參見［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第269頁(yè)。】如果不審慎處理，就會(huì)使公民的自由遭受嚴(yán)重的損害。兜底條款的表述必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密，防止出現(xiàn)不可預(yù)測(cè)的“蝴蝶效應(yīng)”。

有關(guān)私人權(quán)利的法律規(guī)定，可以通過(guò)兜底條款予以擴(kuò)展；有關(guān)國(guó)家權(quán)力的規(guī)定，依循法無(wú)授權(quán)即禁止原則，不能濫用兜底條款隨意擴(kuò)張。兜底條款是一種概括性的立法技術(shù)，本身就具有抽象性和擴(kuò)張性，在刑法領(lǐng)域一些兜底條款罪名被擴(kuò)大，極有可能蛻變?yōu)椤翱诖铩??！緟⒁婑R東麗：《我國(guó)刑法中兜底條款研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2019年版，第51頁(yè)。】口袋罪是刑法學(xué)界對(duì)因極度概括的罪狀表述或者司法適用的惰性，法律適用者將難以判斷有罪與否的行為納入某一罪名予以規(guī)制的形象稱謂。比如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪第1—3項(xiàng)規(guī)定了三種典型的非法經(jīng)營(yíng)行為，由于存有第4項(xiàng)這一兜底規(guī)定，使得在法律適用過(guò)程中，非法經(jīng)營(yíng)行為可以擴(kuò)張為二十多種行為?！緟⒁婈愋槪骸犊诖锏南拗七m用和消減進(jìn)路研究》，法律出版社2022年版，第13頁(yè)。】兜底條款是個(gè)中性詞，有好的兜底條款，有壞的兜底條款。法治原則要求公權(quán)機(jī)關(guān)的活動(dòng)都受到事先生效的規(guī)則的嚴(yán)格約束。如果公權(quán)機(jī)關(guān)利用兜底條款的模糊性，隨意擴(kuò)張或限縮其適用范圍，將自己的任性行為合法化，那么，兜底條款即可能成為損毀法治堤壩的“蟻穴”。陳興良教授指出：在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，雖然不存在絕對(duì)的兜底性罪名，但仍然存在著兜底條款。由于刑法的規(guī)定是概然性的，因而明確性程度較低，在某些情形下，相對(duì)的兜底罪名甚至完全沒(méi)有明確性可言。這些兜底條款在司法適用中往往存有爭(zhēng)議，也是貫徹罪刑法定原則需要應(yīng)對(duì)的問(wèn)題?！緟⒁婈惻d良：《刑法的明確性問(wèn)題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期，第114-124頁(yè)。】例如，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）第9條【《行政強(qiáng)制法》第9條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施的種類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；（三）扣押財(cái)物；（四）凍結(jié)存款、匯款；（五）其他行政強(qiáng)制措施。”】第5項(xiàng)規(guī)定的“其他行政強(qiáng)制措施”不得隨意擴(kuò)張，必須以前面4項(xiàng)列舉的典型情形為參照系，依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限與程序予以設(shè)定。

第二，條款表述：明確與模糊之調(diào)適。觀察兜底條款的表述特征，列舉性規(guī)定是一個(gè)很好的比較對(duì)象。列舉性規(guī)定的內(nèi)容較為封閉，將會(huì)壓縮法律適用者的自由裁量空間，而兜底條款與之不同，它的內(nèi)涵具有不確定性，它的外延具有動(dòng)態(tài)擴(kuò)展性，法律適用者意欲適用兜底條款，就必須通過(guò)明確該條款的內(nèi)涵和外延對(duì)該條款進(jìn)行解釋，再將犯罪構(gòu)成要件與解釋該條款的結(jié)果進(jìn)行對(duì)接，作出罪與非罪、此罪與彼罪的裁判結(jié)論?！緟⒁姀埥ㄜ姡骸墩撔谭ㄖ卸档讞l款的明確性》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第2期，第91頁(yè)?！苛信e性規(guī)定通過(guò)對(duì)行為模式的具體規(guī)定，為法官裁判案件提供明確的規(guī)則，而兜底條款則賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使司法裁判能更好地顧及個(gè)案的復(fù)雜性，保證法官能在充分考慮案件特殊性的情況下實(shí)現(xiàn)司法公正。

列舉性規(guī)定，就是通過(guò)一一列舉具體的事物，用來(lái)說(shuō)明列舉事項(xiàng)的總效果或上位概念意義的法條。在列舉性規(guī)定中，對(duì)一些事項(xiàng)進(jìn)行列舉，意味著排除了其他事項(xiàng)，對(duì)一些事項(xiàng)進(jìn)行省略，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為立法者有意對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行省略。在具體的法律條文中，如果僅僅只列舉了一些事物，那么就應(yīng)當(dāng)排斥沒(méi)有被列舉出的事物。省略規(guī)定的事項(xiàng)（就是未被列舉出來(lái)的），并不是漏掉了，而是有意省略，因而該被省略的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)不在適用本條之列。相對(duì)地，兜底條款具有一定的彈性空間，是應(yīng)對(duì)復(fù)雜萬(wàn)變社會(huì)生活的有效工具。

第三，案型歸屬：常規(guī)與疑難之尋繹。法律的生命在于實(shí)施。在法律實(shí)施時(shí)，兜底條款往往適用于疑難案件。我們發(fā)現(xiàn)，獲得清晰性的最佳方法是在法律中注入在普通生活中生長(zhǎng)出的常識(shí)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，一種僅在名義上具有的清晰性可能比開放性的模糊更有害?！緟⒁姡勖溃莞焕眨骸斗傻牡赖滦浴?，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2005年版，第76頁(yè)。】常規(guī)案件與疑難案件是根據(jù)審理案件難易程度，對(duì)案件所做的一個(gè)重要的分類。兜底條款所涵攝的案件不屬于運(yùn)用形式邏輯直接歸類的常規(guī)案件，對(duì)案件性質(zhì)、擬適用法律的含義及二者的關(guān)系都存在諸多難題。列舉性規(guī)定具有較為清晰的內(nèi)容，可以保障刑法的安定性，但過(guò)于清晰的列舉內(nèi)容可能會(huì)使得立法存有遺漏，破壞概念的完整性，并且列舉的事項(xiàng)具有封閉性，難以涵攝復(fù)雜的犯罪事實(shí)，特別難以規(guī)制一些刑法沒(méi)有作出規(guī)定，但就社會(huì)危害性程度而言值得進(jìn)行處罰的反社會(huì)行為。由于兜底條款具有開放性，使得其在一定程度上可以彌補(bǔ)立法的漏洞。【參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第2期，第90頁(yè)?！慷档讞l款在列舉各項(xiàng)中的尾部，形象地說(shuō)處于“兜”之“底”部。在規(guī)范樣式上，兜底條款與列舉事項(xiàng)共處于特定的條或款之下，相互結(jié)合。兜底條款對(duì)于列舉事項(xiàng)存在依附關(guān)系。如果除掉兜底條款，就成為列舉規(guī)定。

當(dāng)把兜底條款作為裁判依據(jù)時(shí)，待決案件是否可被大前提所涵攝，其結(jié)論往往是存有爭(zhēng)議的。例如，社會(huì)各界廣為關(guān)注的王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案、【參見蔣濤、刁永超：《從明確性原則的視角論刑法中兜底條款適用的法教義學(xué)建構(gòu)》，載《山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第1期，第69-82頁(yè)?！客艚ㄖ袚屆弊咏灰装浮緟⒁姾螛s功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，載《法學(xué)》2011年第6期，第154-159頁(yè)?！?、成都的孫偉銘案【參見郟紅雯：《關(guān)于酒后醉酒駕駛的立法思考》，載《公安研究》2010年第3期，第75-79頁(yè)。】等，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是兜底條款是否可作為大前提，用來(lái)解決手頭案件。適用兜底條款裁判的案件與典型案件相比，既高度相似，又存有差異。

第四，未來(lái)面向：穩(wěn)定與發(fā)展之銜接。各種法律現(xiàn)象層出不窮，法律作為生活世界的行為準(zhǔn)則，為人們的行為選擇劃定邊界。真正偉大的法律制度，需要充分地實(shí)現(xiàn)剛性與彈性的有機(jī)結(jié)合，以使得該制度即便在不利的情形下也可以長(zhǎng)期存在并具有避免災(zāi)難和禍患的能力。當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)剛性與彈性的創(chuàng)造性結(jié)合，是非常困難的，這要求立法者要有對(duì)未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)的洞見，擁有對(duì)傳統(tǒng)的充分了解和政治家的敏銳?！緟⒁姡勖溃軭.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第424-425頁(yè)?！课覀儽仨毘姓J(rèn)，無(wú)論多么智慧的立法者都不能全面、準(zhǔn)確地預(yù)見社會(huì)未來(lái)發(fā)展的復(fù)雜局面，無(wú)法有效地建立起假定條件、行為模式、法律后果都明確具體的行為規(guī)則，只能構(gòu)畫出相對(duì)開放、彈性的規(guī)范空間，為將來(lái)法律的發(fā)展留有余地。從立法技術(shù)的角度來(lái)看，值得推薦一般條款與列舉的例子相結(jié)合的做法，因?yàn)樵撟龇ú粌H可以實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家對(duì)確定性的追求，還可以便于法院正確適用法律?！緟⒁姡蹔W］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第43頁(yè)?！慷档讞l款可將穩(wěn)定性與靈活性、現(xiàn)時(shí)性與未來(lái)性有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。例如，《中華人民共和國(guó)高等教育法》（以下簡(jiǎn)稱為《高等教育法》）第28條【《高等教育法》第28條規(guī)定：“高等學(xué)校的章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下事項(xiàng)：（一）學(xué)校名稱、校址；（二）辦學(xué)宗旨；（三）辦學(xué)規(guī)模；（四）學(xué)科門類的設(shè)置；（五）教育形式；（六）內(nèi)部管理體制；（七）經(jīng)費(fèi)來(lái)源、財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)制度；（八）舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利、義務(wù)；（九）章程修改程序；（十）其他必須由章程規(guī)定的事項(xiàng)?！薄渴怯?項(xiàng)列舉規(guī)定和1項(xiàng)兜底規(guī)定組成的。一方面，前面的9項(xiàng)列舉性規(guī)定是高等學(xué)校章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項(xiàng)，具有相對(duì)的穩(wěn)定性；另一方面，第10項(xiàng)“其他必須由章程規(guī)定的事項(xiàng)”的兜底條款又具有一定的開放性，可根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要做出具有一定靈活性的解釋。

四、兜底條款的設(shè)置優(yōu)化

兜底條款是常見的法條類型，它有著特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)、功能定位，也有著相應(yīng)的形式特征、技術(shù)規(guī)范。理性地看，兜底條款發(fā)揮著不可替代的重要功能，也并非包醫(yī)百病的靈丹妙藥，但由于取消或替代它的操作方案，實(shí)際效果更糟糕，立法者不得不選擇之。對(duì)于兜底條款，最理性的做法是，用其長(zhǎng)處、避其短板。

第一，編入立法技術(shù)規(guī)范。由于兜底條款是一種特殊的例示規(guī)定，它的設(shè)置應(yīng)符合例示規(guī)定的一般性技術(shù)規(guī)范，同時(shí)還有更具體的要求。兜底條款是法律文本的重要內(nèi)容，它的設(shè)置是一項(xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的工作?！读⒎ǚā返?5條第4款規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)編制立法技術(shù)規(guī)范?！绷⒎夹g(shù)規(guī)范的編制，應(yīng)高度重視兜底條款的設(shè)置技術(shù)，在把握兜底條款基本特征的基礎(chǔ)上，針對(duì)現(xiàn)行立法存在的突出問(wèn)題，明確要求“兜”“底”搭配對(duì)應(yīng)，不與例示規(guī)定重疊使用，使用“其他”的標(biāo)識(shí)語(yǔ)，明確區(qū)分主次關(guān)系，等等。

第二，設(shè)置疏密適度的“網(wǎng)眼”。法諺云：“法律不計(jì)瑣事。”法律只規(guī)范立法者認(rèn)為重要的社會(huì)關(guān)系，不重要的瑣事法律不予調(diào)整。其一般原則是，某些違反義務(wù)、程序、契約的錯(cuò)誤由于無(wú)關(guān)緊要，以致不需要給以法律上的補(bǔ)救或駁回請(qǐng)求，可以不被作為案件來(lái)審理。但當(dāng)涉及公民的自由權(quán)時(shí)，按照最小限度的原則，很小的錯(cuò)誤也不可被忽視?！荆塾ⅲ荽骶S·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第306頁(yè)。】因而，“兜底”不是包攬，它有著疏密不等的網(wǎng)眼。兜底條款在“其他情形”之前加上的“法律規(guī)定”“法律、行政法規(guī)規(guī)定”“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定”之類的限定語(yǔ)，是控制法網(wǎng)的“網(wǎng)眼”大小的重要裝置，需要認(rèn)真推敲、仔細(xì)設(shè)置。

第三，嚴(yán)控立法各環(huán)節(jié)。法案起草環(huán)節(jié)，仔細(xì)推敲。在漫長(zhǎng)的立法過(guò)程中，法案起草是一個(gè)重要環(huán)節(jié)，需要先確定標(biāo)題，再擬訂提綱，然后編制條文，最后形成法律文本草稿。法案起草階段，對(duì)兜底條款的表述，要高度重視，以形成高質(zhì)量的法律草案。法案審議，是由有權(quán)機(jī)關(guān)決定法案形成、如何加以修改的專門活動(dòng)，需要從立法技術(shù)規(guī)范方面，對(duì)兜底條款的設(shè)置進(jìn)行仔細(xì)推敲。表決是對(duì)法案作出贊成與否的具有決定意義的決策機(jī)制。法案只有獲得法定多數(shù)贊同的，才能獲得通過(guò)而成為正式法律?？梢钥紤]將爭(zhēng)議較大的兜底條款納入《立法法》第44條第2款、第3款規(guī)定的重要條款單獨(dú)表決機(jī)制的適用范圍，作為重要議題并進(jìn)行單獨(dú)表決，根據(jù)單獨(dú)表決情況，決定是否將整個(gè)法律文本草案交付表決，或者決定暫不付表決。

第四，展開充分的立法論證。法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，對(duì)人們的行為有一定的限制，立法時(shí)必須進(jìn)行充分的論證。懲罰需要特別的論證，因?yàn)樗鼈兩婕皩?duì)自由的雙重限制。首先，作為外在限制，它們排除、約束人的自由行動(dòng)。其次，如果它們伴有一種懲罰，規(guī)則的意圖、目標(biāo)或目的就只能以所規(guī)定的方式實(shí)現(xiàn)。如果行為模式?jīng)]有以規(guī)定的方式實(shí)現(xiàn)，就需要施加懲罰。如果要使用一種懲罰，那么其論證就是不可缺省的?！緟⒁姡郾壤麜r(shí)］盧卡·溫特根特：《一種新的立法理論：立法法理學(xué)》，王保民譯，載周旺生主編：《立法研究》（第5卷），北京大學(xué)出版社2005年版，第330-331頁(yè)。】在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，兜底條款之中的列舉性規(guī)定是法律的主要調(diào)整對(duì)象，而兜底性規(guī)定則起到次要的輔助性作用。比如，《民法典》第1063條【《民法典》第1063條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)：（一）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；（二）一方因受到人身?yè)p害獲得的賠償或者補(bǔ)償；（三）遺囑或者贈(zèng)與合同中確定只歸一方的財(cái)產(chǎn)；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。”】第1—4項(xiàng)規(guī)定的情形，為夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)的典型情形，是該條法律規(guī)定的主要調(diào)整對(duì)象，而第5項(xiàng)規(guī)定的情形則為非典型情形，起輔助作用。由于兜底條款包含著擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力、侵害公民權(quán)利的可能，立法者應(yīng)就其合法性、必要性、可行性做出認(rèn)真細(xì)致的說(shuō)理。

第五，及時(shí)總結(jié)立法試驗(yàn)。法律具有穩(wěn)定性，但也不是一成不變的?！笆聦?shí)上，法律的制定在很大程度上具有試驗(yàn)性，乃是一項(xiàng)持續(xù)進(jìn)行的工作。一個(gè)法律框架開始時(shí)可能過(guò)于自由，因此需要縮小范圍；反之，一個(gè)框架開始時(shí)可能比較謹(jǐn)慎保守，而隨著時(shí)間的推移會(huì)變得自由?！薄荆坌录悠拢輨P(yáng)：《洞悉法門：理解法律的復(fù)雜性》，張巍、翁磊、李嘉寶譯，中國(guó)法制出版社2022年版，第147頁(yè)。】兜底條款也是一種立法試驗(yàn)，它的穩(wěn)定性要弱于一般的法律條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律運(yùn)行狀況及時(shí)進(jìn)行修改完善。例如，《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)罪，第4項(xiàng)為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。后續(xù)的相關(guān)立法不斷地通過(guò)重新闡釋兜底條款，擴(kuò)大了非法經(jīng)營(yíng)罪的調(diào)整范圍【比如：（1）1998年12月29日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條將擾亂國(guó)家秩序，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所外非法買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的調(diào)整范圍；（2）1999年12月25日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案》第8條規(guī)定，在《刑法》第225條中增加第3項(xiàng)“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”。】?！缎谭ā返?25條兜底條款的演進(jìn)過(guò)程，反映出此類法律規(guī)范經(jīng)由立法試驗(yàn)、不斷調(diào)整完善的通常做法，也是可復(fù)制、可推廣的制度安排。

還有，兜底條款自身的稱名，也需要仔細(xì)斟酌。兜底條款是一個(gè)約定俗成的說(shuō)法，在法律文本結(jié)構(gòu)單元中，它既不是條也不屬于款，多出現(xiàn)于“項(xiàng)”的結(jié)構(gòu)層次。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律文本結(jié)構(gòu)的層次有編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。項(xiàng)，設(shè)在條或款之下，表示條或款的內(nèi)容分為不同層次。設(shè)項(xiàng)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意款的性質(zhì)和層次，同一性質(zhì)和層次用項(xiàng)表示，也可以用多項(xiàng)表示款的幾層意思?！緟⒁娢湓鲋骶帲骸吨腥A人民共和國(guó)立法法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第222頁(yè)。】兜底條款是習(xí)慣的稱謂，如果從約定俗成的角度看，保留現(xiàn)在的稱謂也未嘗不可；如果從名副其實(shí)的角度看，既然兜底條款不是“條”也不是“款”，而是“項(xiàng)”，稱之為“兜底條款”，名不副實(shí)；換個(gè)角度看，兜底條款是“項(xiàng)”，與其搭配的是“條”或“款”，它可細(xì)分為“兜底條項(xiàng)”或者“兜底款項(xiàng)”，無(wú)論采用哪一種稱謂，都可能有所遺漏。如果考慮名稱的適當(dāng)性、概括性，稱“兜底規(guī)定”也是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。

五、結(jié)語(yǔ)

兜底條款是以前面的各項(xiàng)規(guī)定為典型情形，對(duì)剩余的次要事項(xiàng)，以含有“其他”的命題式語(yǔ)句，體現(xiàn)為法律文本層次結(jié)構(gòu)“項(xiàng)”的總括規(guī)定，是一種特殊的例示規(guī)定。兜底條款既具有技術(shù)性也具有價(jià)值性，它給適用者留下很大的自由裁量空間。可以說(shuō)，從源頭上提高兜底條款的設(shè)置質(zhì)量，能夠防止適用者濫用公權(quán)力，切實(shí)保障公民權(quán)利。兜底條款的立法質(zhì)量，對(duì)接下來(lái)的法律適用會(huì)產(chǎn)生決定性影響。如果立法質(zhì)量不高，執(zhí)法者就可能成為擴(kuò)張濫用公權(quán)力、不當(dāng)限縮私權(quán)利的“魔術(shù)師”。兜底條款有著特殊的規(guī)范結(jié)構(gòu)、功能定位，在立法技術(shù)、法律適用等方面都存有諸多的難點(diǎn)，是需要花大力氣進(jìn)行深入研究的法學(xué)議題。法理學(xué)需要在充分吸收部門法學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上，發(fā)揮作為法的一般理論、法的基礎(chǔ)理論、法學(xué)方法論、法學(xué)價(jià)值觀的理論優(yōu)勢(shì)，為提升兜底條款的設(shè)置質(zhì)量、規(guī)范兜底條款的司法適用，提供有用的理論方案。ML

An Analysis of the Legal Rationality and Drafting

Techniques of Catch-All Provisions

LIU Fengjing

（East China University of Political Science and Law，Shanghai201620，China）

Abstract：Catch-all provisions typically address the residual，minor matters not covered by the main provisions of alegal text，using propositional statements containing the word“other”to form an overarching clause at the hierarchical“item”level of the legal document.Observing existing catch-all provisions in current laws based on the standard of good legislation reveals several shortcomings：mismatch between scope and depth，unclear external markers，insufficient levels of enumeration，and confusion between primary and secondary status.Catch-all provisions represent acomplex legal phenomenon;they are not binary choices but rather require legal wisdom to strike abalance among diverse and even contradictory legal values.They have specific normative structures，functional positions，and corresponding technical specifications.The design of catch-all provisions should be incorporated into legislative technical standards，using an appropriately dense“filter”chosen.At the same time，we should proceed thorough legislative reasoning and adopt dynamic adjustments in line with contemporary developments.

Key words：catch-all provisions;enumerative provisions;“other”;legislative technique

本文責(zé)任編輯：董彥斌