摘 要：面對瀆職罪中“重大損失”要件引發(fā)的各種問題，刑法學(xué)有必要站在瀆職罪本質(zhì)的高度重新審視其不法構(gòu)造，進而錨定司法適用的基本方向?？陀^的超過要素說、內(nèi)在的客觀處罰條件說、“中間項”的結(jié)果型情狀說等既有方案，沒有擺脫結(jié)果犯的固有思維，均難以從根本上消除與“重大損失”要件相關(guān)的理論困境。在瀆職犯罪領(lǐng)域，我國刑法采用的獨立型立法模式凸顯了對公務(wù)活動公正性這一“中間層法益”的專屬保護，相較于依附型模式更能契合現(xiàn)代社會提前預(yù)防系統(tǒng)性風(fēng)險的治理需要。欲充分發(fā)揮該模式所蘊含的優(yōu)勢，需要將瀆職罪的不法評價重心從人身、財產(chǎn)法益轉(zhuǎn)移到公務(wù)行為公正性法益上，從死傷、財產(chǎn)損失等結(jié)果轉(zhuǎn)移到瀆職行為本身的情節(jié)上。當(dāng)前，司法者完全可以在條文語義可容許的范圍內(nèi)，遵循以瀆職行為和公務(wù)行為公正性為核心的解釋方向，不宜將“造成惡劣社會影響”認(rèn)定為瀆職罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：瀆職罪；立法模式；中間層法益；不法構(gòu)造；造成惡劣社會影響

中圖分類號：DF637

文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.06.11

一、導(dǎo)言

在1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中，瀆職罪一章在拆分出貪污賄賂犯罪的同時，其內(nèi)容得到了大幅擴充，犯罪類型也有了更為精細的劃分，罪名總數(shù)從1979年《刑法》的7個增加到了37個，其中18個采取了“行為+重大損失”的犯罪成立模式。在司法實踐中，瀆職犯罪的主要疑難爭議點，包括罪過形式、因果關(guān)系、追訴時效等，無一不與人們對此類犯罪的不法構(gòu)造的理解相關(guān)，特別是“重大損失”在瀆職罪中的地位，更是牽動全局的關(guān)鍵所在。學(xué)界對相關(guān)爭議問題的探討已達到了相當(dāng)?shù)纳疃?，其中，部分成果甚至對刑法學(xué)總論的研究產(chǎn)生了“反哺”的效果。但是，面對長期以來未能有效解決的諸多困境，有必要超越過于技術(shù)化的法解釋思路，將目光拓展到頂層制度設(shè)計的層次，從根本上反思瀆職罪的法益和不法構(gòu)造，從而對瀆職犯罪的解釋方向作更具前瞻性的探索。鑒于此，本文將首先對圍繞“重大損失”定位的爭論進行梳理和反思，然后從瀆職罪在整個法益保護體系中的地位入手，結(jié)合瀆職罪現(xiàn)行立法模式的特點，重新確立其不法評價的重心，最后明確瀆職罪的總體解釋方向，并且針對司法解釋關(guān)于“造成惡劣社會影響”的規(guī)定略陳己見。

二、瀆職罪“重大損失”的定位之爭及其反思

（一）司法困境與現(xiàn)有方案

一直以來，瀆職犯罪在司法實踐中存在兩個突出問題：第一，如何確定濫用職權(quán)罪的罪過形式？這里的困難在于，為了能與玩忽職守罪相區(qū)分，通說主張濫用職權(quán)罪的罪過形式為故意?！緟⒁姼咩戧选ⅠR克昌主編：《刑法學(xué)》（第10版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第662頁。】如果“重大損失”屬于客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容，那么就要求行為人對其具有希望或者放任的態(tài)度。但是，本罪相對較輕的法定刑明顯無法與這種故意行為的嚴(yán)重程度保持協(xié)調(diào)。第二，如何解釋瀆職犯罪因果關(guān)系的間接性和偶然性？與一般的人身、財產(chǎn)類結(jié)果犯不同，瀆職犯罪多因一果的現(xiàn)象較為普遍，即多數(shù)瀆職行為并不能直接造成他人人身、財產(chǎn)損害，而往往需要經(jīng)由第三人的故意或者過失行為才能引發(fā)“重大損失”。【參見李忠誠：《瀆職罪因果關(guān)系認(rèn)定實踐問題分析》，載《中國檢察官》2017年第7期，第19頁?！恳虼?，如果認(rèn)為只有直接引起損害結(jié)果的瀆職行為才能成立瀆職罪，那么就意味著實際能夠進入瀆職罪處罰范圍的案件寥若晨星，這明顯與從嚴(yán)治吏、從源頭打擊職務(wù)犯罪的刑事政策相悖。在這種情況下，就需要對瀆職犯罪結(jié)果歸責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以寬松化。為解決這兩個問題，學(xué)者們提出了多種方案，歸納起來主要有如下兩種基本思路。

1.將“重大損失”定位為客觀處罰條件

德日刑法理論認(rèn)為，客觀的處罰條件是指與不法、責(zé)任無關(guān)，只是單純決定行為是否可罰的實體性要件?！綱gl.Eisele，in：Schnke/Schrder，StGB，30.Aufl.，2019，Vorbemerkungen zu den§§13ff.Rn.124.】與客觀的構(gòu)成要件要素相比，客觀處罰條件的特點有兩個方面：一是只要該條件事實上已經(jīng)出現(xiàn)，就足以產(chǎn)生發(fā)動刑罰權(quán)的效果，并不要求它與行為之間必須具有結(jié)果歸責(zé)意義上的關(guān)聯(lián)性，這就可以使其完全規(guī)避歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的約束；二是由于該條件游離于不法構(gòu)成要件要素的范圍之外，不再受到責(zé)任原則的規(guī)制，所以并不要求行為人對其具有故意或者過失。【Vgl.Frister，Strafrecht AT，10.Aufl.，2023，21/4.】受這一理論的啟發(fā)，部分學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)把“重大損失”從濫用職權(quán)罪的客觀構(gòu)成要件中剝離出去，將其歸入客觀處罰條件的范疇?！緟⒁娡踝鞲恢骶帲骸缎谭ǚ謩t實務(wù)研究》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1745頁。】

2.將“重大損失”定位為特殊的客觀構(gòu)成要件要素

大部分學(xué)者堅持認(rèn)為，“重大損失”是瀆職罪的不法構(gòu)成要件要素，與此同時又試圖賦予其不同于其他構(gòu)成要件要素的特殊地位。【持這一立場的學(xué)者，大多數(shù)對于故意型瀆職犯罪和過失型瀆職犯罪作了區(qū)別處理。對于前者，“重大損失”屬于特殊的客觀構(gòu)成要件要素；對于后者，“重大損失”則屬于正常的客觀構(gòu)成要件要素。】具有代表性的觀點主要有以下幾種。

（1）客觀的超過要素說

受到客觀處罰條件和主觀超過要素這兩個概念的啟發(fā)，張明楷教授提出，對于某些犯罪而言，有的客觀事實雖然屬于客觀的構(gòu)成要件要素，但并不需要與之相對應(yīng)的主觀內(nèi)容，這就是客觀的超過要素。濫用職權(quán)罪中的“重大損失”就是這種要素的典型代表?！緟⒁姀埫骺骸斗缸飿?gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第228-229頁。】近年來，張明楷教授進一步強調(diào)，客觀超過要素不同于客觀處罰條件。一方面，雖然客觀處罰條件存在與否并不影響行為成立犯罪，但客觀超過要素不僅表明違法性，而且決定著行為違法性是否達到了犯罪的程度，所以對犯罪成立與否具有重要影響；另一方面，盡管客觀處罰條件完全不受責(zé)任原則的制約，但對于客觀超過要素，仍然要求行為人對其至少具有預(yù)見可能性?！緟⒁姀埫骺骸缎谭ǚ謩t的解釋原理》（上），高等教育出版社2024年版，第482、485頁?！?/p>

（2）內(nèi)在的客觀處罰條件（客觀附加條件）說

周光權(quán)教授認(rèn)為，對于客觀處罰條件，可以根據(jù)它與違法性、危害結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的強弱，劃分為外在的客觀處罰條件（真正的客觀處罰條件）與內(nèi)在的客觀處罰條件（不真正的客觀處罰條件）兩類。前者與違法性無關(guān)，是純粹決定刑罰權(quán)啟動與否的刑罰發(fā)動事由；后者則足以影響違法性，本質(zhì)上屬于非典型的違法要素。【參見周光權(quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第121頁。】與典型、傳統(tǒng)意義上的違法要素相比，內(nèi)在的客觀處罰條件【考慮到內(nèi)在的客觀處罰條件本質(zhì)上仍然是不法構(gòu)成要件要素，為避免混淆，周光權(quán)教授在其教科書的最新版中將內(nèi)在的客觀處罰條件改稱為“客觀附加條件”。參見周光權(quán)：《刑法總論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第266頁?！烤哂幸韵绿攸c：第一，它的出現(xiàn)可能具有與通常介入因素不同的偶然性，與實行行為的關(guān)系可能非常間接，甚至相隔很長時間；第二，與通常的違法要素更多與報應(yīng)論有關(guān)不同，它的設(shè)計主要是出于預(yù)防的考慮；第三，它只要求行為人對于結(jié)果具有高度模糊性的認(rèn)識。據(jù)此，瀆職罪中的“重大損失”要件就屬于內(nèi)在的客觀處罰條件?！緟⒁娭芄鈾?quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第122-125、129頁；周光權(quán)：《刑法總論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第267-269、271頁。】

（3）“中間項”的結(jié)果型情狀說

王駿教授主張，對于部分抽象危險犯來說，由于危險結(jié)果無法通過自身直接地表現(xiàn)出來，所以我們只能借助經(jīng)驗上想定的“其他事態(tài)”間接地判斷是否出現(xiàn)了法益侵害的危險，“結(jié)果型情狀”就能夠成為這種用于證明危險存在的中間項。具體到濫用職權(quán)罪中，由于死傷結(jié)果只是用于判斷“使職務(wù)行為公正性受損的抽象危險”的間接證明，所以應(yīng)當(dāng)將本罪的“重大損失”定位為“中間項”的結(jié)果型情狀。雖然結(jié)果型情狀仍然屬于不法要素，但其特殊之處在于：第一，從客觀上來說，危險行為與結(jié)果型情狀之間只需要具有條件因果關(guān)系即可；第二，從主觀上來說，行為人只需認(rèn)識到結(jié)果型情狀，無須對其具有希望或者放任的態(tài)度。【參見王駿：《論刑法中的結(jié)果型情狀要素》，載《河北法學(xué)》2024年第3期，第82、84-85頁。】

上述學(xué)說雖然存在細節(jié)上的差異，但總體的建構(gòu)思路實際上具有高度的相似性。一方面，將客觀的不法構(gòu)成要件要素劃分為常規(guī)要素和特殊要素兩類，通過將瀆職罪的“重大損失”歸入后者，從而使之能夠借助“特殊”的地位，適用比一般結(jié)果犯更為寬松的結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，從而擴大認(rèn)定該要素成立的空間；另一方面，為了避免違反責(zé)任原則，強調(diào)這種特殊的客觀不法要素不能完全與主觀要件相脫鉤，但又不同程度地降低了對主觀要件的要求，主張濫用職權(quán)罪的行為人無須對死傷等嚴(yán)重后果具有故意，這樣就繞開了將濫用職權(quán)罪定性為故意犯可能引發(fā)的難題。

（二）既有方案存在的疑問

1.固有的結(jié)果犯思維并非不可突破

學(xué)界在審視“重大損失”要件時，基本上采取了這樣一種推導(dǎo)邏輯【參見張穹主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國檢察出版社2000年版，第122頁；勞東燕：《濫用職權(quán)罪客觀要件的教義學(xué)解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第4期，第58頁?！浚簭摹缎谭ā返?97條等相關(guān)規(guī)范的表述來看，由于“重大損失”是與瀆職行為相并列的獨立要件，而且2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職罪解釋（一）》）等司法解釋已經(jīng)將“重大損失”規(guī)定為死傷、經(jīng)濟損失等結(jié)果，所以瀆職犯罪的不法結(jié)構(gòu)就表現(xiàn)為“瀆職行為+損害結(jié)果”，其所侵犯的必然是雙重法益，而非單一法益。然而，這種根深蒂固的慣性思維可能存在以下疑問。

首先，盡管《刑法》將濫用職權(quán)、玩忽職守的行為與“重大損失”作了并列規(guī)定，但這并不能排除二者是同位或者從屬關(guān)系的可能。正如在侵占罪中，雖然從條文表述上來看，“非法占為己有”和“拒不退還/拒不交出”似乎是相并列的，但這并不妨礙人們將“拒不退還/拒不交出”理解為“非法占為己有”的同位語或補充說明。同理，在解釋論上也完全可以考慮將“重大損失”理解為公務(wù)行為公正性本身遭受的嚴(yán)重?fù)p害?？梢姡敖^不能認(rèn)為只要在構(gòu)成要件設(shè)定中出現(xiàn)了一個‘額外的’結(jié)果，就直接等同于該罪保護雙重法益”【王駿：《論刑法中的結(jié)果型情狀要素》，載《河北法學(xué)》2024年第3期，第75頁?！?。

其次，司法解釋對結(jié)果、情節(jié)具體表現(xiàn)形式的列舉，并不必然能夠成為確定某一犯罪保護法益的準(zhǔn)據(jù)。例如，根據(jù)2013年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，行為人搶奪公私財物僅達到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的50%，但“導(dǎo)致他人輕傷或者精神失常等嚴(yán)重后果的”，仍可以成立搶奪罪。盡管按照這一規(guī)定，他人身體健康受損的結(jié)果可以成為認(rèn)定搶奪罪成立的依據(jù)，但沒有任何人會以此為由認(rèn)為搶奪罪所侵害的是財產(chǎn)和人身雙重法益。又如，按照2006年7月26日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)非法搜查，導(dǎo)致被搜查人或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的，或者造成財物嚴(yán)重?fù)p壞的，構(gòu)成非法搜查罪。刑法理論界也不可能據(jù)此認(rèn)為，非法搜查罪的保護法益除了公民人身自由和住宅安寧外，還包括生命、健康和財產(chǎn)。

最后，刑法教義學(xué)的研究不能降格為完全固守于法條甚至司法解釋的純司法操作技術(shù)，不能將思考的維度局限在條文字面含義所框定的范圍之內(nèi)，而需要從基本原理和本質(zhì)規(guī)律的高度出發(fā)，探尋瀆職罪刑法規(guī)制的“指導(dǎo)性原理”，并以此錨定解釋的方向。這一點尤為重要。現(xiàn)代法學(xué)理論普遍承認(rèn)，法教義學(xué)除了具有簡化法律適用、增強實定法可操作性的功能之外，還應(yīng)當(dāng)致力于探尋、揭示法條背后的實質(zhì)根據(jù)和內(nèi)在關(guān)聯(lián)?！綱gl.Zaczyk，Was ist Strafrechtsdogmatik？，F(xiàn)S-Küper，2007，S.727.】在法教義學(xué)研究活動中被奉為權(quán)威的所謂“教義”，不僅指國家頒布的實定法規(guī)范，而且包括居于實在法背后，即便是立法者也不可隨意違背的基本法律原則及原理?！綱gl.Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht，in：Behrends/Henckle（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，1989，S.121ff.】正是后一種意義上的“教義”，決定了法教義學(xué)不是亦步亦趨跟在法條背后的“奴仆”，而是在一定程度上具備了批判的功能?！緟⒁婈愯骸缎谭ń塘x學(xué)科學(xué)性與實踐性的功能分化》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第3期，第160頁?！?/p>

于是，刑法教義學(xué)不僅可以為刑法未來的修改完善提供必要的準(zhǔn)備，而且可以在刑法修改之前，在法條語義可包容的范圍內(nèi)重新確定解釋的方向。具體來說，有的法律條文在制定之初，可能缺少充分的學(xué)理探討，反而是在條文適用過程中，隨著實踐素材的持續(xù)增多和理論研究的不斷深入，教義學(xué)對該條文所涉問題的本質(zhì)及規(guī)律才有了更為清晰的把握。也就是說，在教義學(xué)的研究過程中會逐漸浮現(xiàn)出相關(guān)問題法律規(guī)制的“指導(dǎo)性原理”。即便在當(dāng)下還無法根據(jù)該“指導(dǎo)性原理”對法條作出全面修訂，但只要原有法條的解釋空間尚未窮盡，解釋者就應(yīng)該盡量以該原理為指針，賦予法條以不同于傳統(tǒng)理解的嶄新內(nèi)涵。

2.“特殊地位”的合法性根據(jù)不足

可以確定的是，瀆職罪中的“重大損失”不屬于真正意義上的客觀處罰條件。因為“重大損失”是從瀆職行為本身所具有的危險性中合乎規(guī)律地發(fā)展而來的后果，而并非獨立于瀆職罪不法范疇之外的客觀事態(tài)。同時，一個亟待回答的關(guān)鍵問題是，在承認(rèn)“重大損失”屬于客觀構(gòu)成要件要素的前提下，它何以能夠享有不同于其他客觀構(gòu)成要件要素的特殊地位，其正當(dāng)性根據(jù)究竟何在？從現(xiàn)有的研究成果來看，學(xué)者們大都偏重在事實層面上歸納和描述這種特殊地位，對其合法性根據(jù)的追問和論證卻顯得較為薄弱，即便是目前為止能夠看到的一些分析，似乎也都不能令人滿意。

（1）“運氣”與一般預(yù)防目的之實現(xiàn)

周光權(quán)教授認(rèn)為，通常的違法要素更多是與報應(yīng)論有關(guān)，“但是，內(nèi)在的客觀處罰條件所揭示出來的非典型違法要素，能夠讓人明顯感覺到是因為行為人運氣不好，碰到了讓他‘倒霉’的第三人，由第三人促成了客觀處罰條件的成就，從而使得原先實施實行行為的人受到懲罰。在這個意義上，刑罰更多地帶有一般預(yù)防的意味?！薄緟⒁娭芄鈾?quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第124頁?！康珕栴}在于，當(dāng)可罰與否取決于“幸運”或者“倒霉”時，這不是有助于而恰恰是會妨礙一般預(yù)防目的的實現(xiàn)。這主要是因為，第一，當(dāng)社會成員發(fā)現(xiàn)，自己是否蒙受牢獄之災(zāi)不是取決于自身過錯的大小，而是取決于運氣的好壞時，法律在其眼中就必然是一個不近情理、純粹依仗國家強制保障施行的惡法。這樣一來，法規(guī)范就無從獲得公民發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同和信仰。第二，法律規(guī)范只能禁止公民去實施他們能夠避免的事項，只能要求公民去做他們能夠完成的事情。凡是超出人的控制和避免能力所及范圍的事情，都無法成為行為規(guī)范有效調(diào)控的對象。

（2）刑罰之輕重與歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)之寬嚴(yán)

近年來，以刑罰之輕重為根據(jù)來論證歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)之寬嚴(yán)的做法逐漸興起。張明楷教授率先提出了“緩和的結(jié)果歸屬”的概念，認(rèn)為對于某種犯罪來說，如果肯定結(jié)果歸屬后的刑事責(zé)任追究比較緩和，那么對結(jié)果歸屬的條件予以緩和的做法，即盡管不符合通常的結(jié)果歸屬條件，但仍然將結(jié)果歸屬于行為人的行為，就具有合理性。就濫用職權(quán)罪而言，“重大損失”是客觀超過要素，不能要求他人對死亡結(jié)果與濫用職權(quán)的行為之間具備通常的結(jié)果歸屬條件，否則，就不能僅以濫用職權(quán)罪論處，而應(yīng)認(rèn)定為其他更為嚴(yán)重的犯罪?！緟⒁姀埫骺骸墩摼徍偷慕Y(jié)果歸屬》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第277-282頁?！縿跂|燕教授也針對濫用職權(quán)罪指出：首先，由于故意殺人罪或者故意傷害罪的法定刑明顯高于濫用職權(quán)罪，所以濫用職權(quán)罪中結(jié)果歸責(zé)的判斷，不以行為人對結(jié)果的出現(xiàn)具有因果性的支配為必要；其次，由于濫用職權(quán)罪的法定刑甚至低于過失致人死亡罪和過失致人重傷罪，所以只能將濫用職權(quán)行為與傷亡結(jié)果之間的歸責(zé)關(guān)聯(lián)限定在具有間接作用力的情形之上?！緟⒁妱跂|燕：《濫用職權(quán)罪客觀要件的教義學(xué)解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第4期，第68-69頁?！恳环矫妫撜f初步實現(xiàn)了歸責(zé)理論與刑罰論的連通；另一方面，該說豐富了刑法中結(jié)果歸責(zé)的類型。但細究起來，還有不少問題值得探討。

第一，由于法定刑的差異往往由多種因素共同決定，所以歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)可能無法與法定刑的高低形成絕對、直接的正向?qū)?yīng)關(guān)系。例如，交通肇事罪與濫用職權(quán)罪的基本法定刑完全一致（均為3年以下有期徒刑或者拘役），均低于過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。但是，從經(jīng)驗層面來看，絕大多數(shù)的交通肇事案件都表現(xiàn)為行為人直接引起被害人死傷的情況。理論上也沒有因為該罪的法定刑相對較輕，就把直接造成結(jié)果的情形排除在歸責(zé)的范圍之外。事實上，學(xué)界在討論交通肇事罪時，大多運用了一般的客觀歸責(zé)原理。由此可見，即便是針對刑事責(zé)任程度相對較低的犯罪，似乎也并不存在對結(jié)果歸屬標(biāo)準(zhǔn)進行緩和處理的必然性。

第二，不宜過于夸大普通犯罪和瀆職犯罪在歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)上的差異。一方面，瀆職罪的犯罪主體決定，大量的法益損害結(jié)果的確是因為行為人對第三人（包括其他國家機關(guān)工作人員和加害者）監(jiān)管、防范不力造成的，故呈現(xiàn)出間接致害的特點，但在實踐中，瀆職犯罪也完全可能表現(xiàn)為以支配性的方式直接引起損害結(jié)果的情況。例如，行為人違規(guī)罰沒公民的財產(chǎn)，故意泄露國家秘密，徇私舞弊不征、少征稅款，都屬于不經(jīng)過第三人直接對具體法益造成損害的情況。另一方面，上述學(xué)者認(rèn)為，故意殺人罪、故意傷害罪是造成型因果，即要求行為直接開啟或者操縱了導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的流程，濫用職權(quán)罪則屬于引起型因果，即行為只是為他人（或他物）實施危害提供行動理由或者制造了機會。

然而，對普通犯罪和濫用職權(quán)罪的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)作如此涇渭分明的區(qū)隔，似乎不無疑問。一方面，論者提及故意殺人罪的“實行行為性”或者“造成型因果”的特征時，預(yù)想的基本上都是持刀砍殺、舉槍射擊、揮拳毆打這種直接致被害人死亡的場景。但是，故意殺人罪的實行行為本來就包含寬廣的包攝空間，具有種類繁多的表現(xiàn)形態(tài)，其中不乏通過第三人之中介引起死亡者。例如，保證人有能力作為卻不予施救，導(dǎo)致被害人被第三人所殺，可能成立不作為的故意殺人罪。甚至按照我國刑法學(xué)界的通說，在單純教唆、幫助他人自殺的案件中，盡管行為人對致死流程并無任何支配，也應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。另一方面，如果說比較輕緩的刑罰對應(yīng)于比較寬松的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，那么“結(jié)果歸屬的緩和化”不僅可以通過以輕罪論處的方式，而且也完全可以通過在重罪范圍內(nèi)處以較輕刑罰的方式得以實現(xiàn)。例如，故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑固然明顯重于濫用職權(quán)罪，但前者本身就擁有跨度較大的量刑空間，如故意殺人罪在“情節(jié)較輕”的情況下最低法定刑為3年有期徒刑，故意傷害罪最低可以處以拘役或者管制，過失致人死亡罪和過失致人重傷罪的最低法定刑則分別為6個月有期徒刑和拘役。在這種情況下，為什么不能認(rèn)為，在故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑幅度內(nèi)，只需以“情節(jié)較輕”為由對間接引起死傷的瀆職行為適用較輕的刑罰，就同樣可以反映輕緩的刑罰與緩和的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)這兩者間的對應(yīng)關(guān)系呢？

第三，盡管從大方向來看，刑罰的輕重的確會對歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)產(chǎn)生影響，但歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)緩和化的邊界和底線究竟何在？這似乎是一個沒有得到充分回答的重要問題?？峙虏荒苷J(rèn)為，只要刑罰足夠輕緩，就可以將結(jié)果歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)直接弱化至單純的條件因果關(guān)系。事實上，近年來，實務(wù)界和理論界都已經(jīng)意識到，對于許多瀆職犯罪案件來說，純粹依據(jù)條件說所劃定的歸責(zé)范圍過于寬泛，有必要借助客觀歸責(zé)理論中的注意規(guī)范保護目的、結(jié)果的避免可能性等原理加以限制?！緟⒁婈惡楸骸稙^職罪理論與實務(wù)中的常見誤讀及其澄清》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2015年第4期，第67-74頁；徐偉勇：《從事實歸因到規(guī)范歸責(zé)——司法工作人員相關(guān)瀆職犯罪中客觀歸責(zé)理論的應(yīng)用探索》，載《人民檢察》2022年第S1期，第6-11頁；陳璇：《過失犯遠因溯責(zé)的規(guī)制路徑：以瀆職犯罪為中心》，載《中國法學(xué)》2023年第2期，第285-304頁。相關(guān)判例參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?018）瓊01刑終540號刑事裁定書。】既然客觀歸責(zé)的下位原理對于合理限制瀆職罪的結(jié)果歸責(zé)范圍依然不可缺少，那么瀆職犯罪對于客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的緩和化究竟體現(xiàn)在何處，或者說哪些原理可以舍棄，哪些則應(yīng)當(dāng)予以保留呢？另外，責(zé)任原則是現(xiàn)代刑法不可動搖的基石之一，它可以追根溯源至《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第3款的人權(quán)保障條款和第38條的人格尊嚴(yán)不受侵犯條款。既然上述學(xué)說都在一定程度上弱化了對責(zé)任原則的貫徹，而這樣做又會擴大對公民自由的干預(yù)，那么就必須為此找到一個正當(dāng)化的理由。對此，僅憑刑法為相關(guān)犯罪配置的法定刑較輕這一事實【參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），高等教育出版社2024年版，第487頁?！浚峙率遣粔虻?。

（3）不法要素與抽象危險的間接證明資料

結(jié)果型情狀說一方面承認(rèn)“重大損失”仍然屬于濫用職權(quán)罪的不法要素，另一方面又認(rèn)為它只是用以間接判斷職務(wù)行為公正性受損的“中間項”，這似乎存在自相矛盾之處。

第一，將實害結(jié)果視作抽象危險的判斷證據(jù)，違背了法益保護前置化的立法意圖。國家通過刑罰手段保護公職行為的公正性，最終還是為了使公民的生命、健康、財產(chǎn)免遭侵害。當(dāng)刑法保護法益A歸根結(jié)底是為了保護法益B時，就說明法益B更具有根本性，以至于立法者需要提早介入，將防護的“觸角”前移到與法益B相關(guān)聯(lián)、位于其前方或外圍的法益A之上。在這種情況下，只能根據(jù)法益B受損前存在的各種事實情節(jié)去判斷法益A是否及在大多程度上遭受了損害，而不能反過來認(rèn)為只有當(dāng)作為根本保護對象的法益B遭受了現(xiàn)實侵害時，才能證明法益A受到了損害。否則，就意味著國家仍然是以法益B實際受損的那一刻為發(fā)動刑罰的始點，法益保護前置化的設(shè)想就會完全落空。這正如我們不能認(rèn)為，最終發(fā)生了重大交通事故是用來間接證明危險駕駛行為對道路交通安全產(chǎn)生了抽象危險的“中間項”。

第二，如果說死傷結(jié)果是用以判斷職務(wù)公正性受損的間接證據(jù)，那么就說明它不過是供法官事后進行裁斷所使用的一個資料而已，為什么還要求行為人對此有所認(rèn)識呢？比如，強奸案件往往只有加害人和被害人在場，故直接證明行為人實施了強制性交的行為較為困難。這時，可以根據(jù)被害人指甲縫內(nèi)殘留有行為人的皮膚組織這一情狀，推斷被害人對行為人進行了抵抗，從而間接證明暴力行為的存在。但是，強奸罪的成立a2515d54dd09d0bb4e9915ec5f2334f4只要求行為人認(rèn)識到自己實施了以暴力手段與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，而并不要求他認(rèn)識到自己的皮膚組織殘留在了被害人的指甲縫之中。

三、瀆職罪的立法模式與不法評價重心

以上分析表明，“重大損失”的定位之所以困難，原因在于本來客觀不法要素所記載的應(yīng)當(dāng)是反映法益侵害性質(zhì)及程度的事實，但一旦將死傷等結(jié)果納入瀆職罪的不法構(gòu)成要件，這些結(jié)果所代表的生命、健康、財產(chǎn)法益，似乎總是會與職務(wù)公正性法益產(chǎn)生某種緊張關(guān)系。這就提示我們，要從根本上解決這個問題，必須重新審視瀆職罪的規(guī)范保護目的及不法構(gòu)造，而這又離不開對瀆職罪立法模式的考察。

（一）瀆職罪的獨立型立法模式及其正當(dāng)性

從經(jīng)驗事實的角度來看，瀆職行為會對兩種法益造成侵害：第一，由于瀆職表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員違反規(guī)定處理公務(wù)，所以必然會破壞國家公務(wù)行為的公正性；第二，一旦職務(wù)行為脫離了法律的軌道，就可能導(dǎo)致國家機關(guān)工作人員管轄下的人身或者財產(chǎn)利益遭受損失。這兩種法益無疑都值得保護，但刑事立法者對于二者究竟采取怎樣的具體保護方式，則存在不同的路徑。

一種是依附型的立法模式。對職務(wù)行為公正性的保護，依附在對生命、健康、財產(chǎn)等法益的保護之上；對瀆職行為的制裁仍然依托于故意殺人罪、故意傷害罪、盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪等普通犯罪的罪刑規(guī)范來進行，將“損害職務(wù)行為公正性”這一因素作為對其從嚴(yán)懲處的一個情節(jié)。例如，《德國刑法典》第340條規(guī)定了職務(wù)上的身體傷害罪，即公職人員在執(zhí)行公務(wù)或者與公務(wù)相關(guān)的事務(wù)時，自己或者令他人實施身體傷害行為的，處3個月以上5年以下有期徒刑。其基本法定刑的最低刑（3個月有期徒刑）高于第223條規(guī)定的普通身體傷害罪（1個月有期徒刑），同時按照第340條第3款的規(guī)定，第224—229條關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重之身體傷害、被害人同意及過失傷害的規(guī)定，也同樣適用于本罪。此外，從1871年至1975年，《德國刑法典》第341條和第342條還分別規(guī)定了職務(wù)上非法拘禁罪及職務(wù)上非法侵入住宅罪。前者依照第239條非法拘禁罪的規(guī)定處罰，但最低法定刑為3個月有期徒刑（普通非法拘禁罪的最低法定刑為1個月有期徒刑）；后者除職務(wù)因素之外的其他構(gòu)成要件的內(nèi)容均參照第123條非法侵入住宅罪的規(guī)定，法定刑為1年以下有期徒刑（同一時期，普通非法侵入住宅罪的法定刑為3個月以下有期徒刑）。《日本刑法典》在第25章“瀆職犯罪”中規(guī)定了4種濫用職權(quán)罪。其中，第194條規(guī)定的特別公務(wù)員濫用職權(quán)罪，實際上是逮捕罪、監(jiān)禁罪的加重類型；第195條規(guī)定的特別公務(wù)員暴行凌虐罪，是暴行罪的加重類型，并可以與強制猥褻罪、強奸罪形成想象競合。若行為人犯第194條、第195條之罪又致人死傷，則需要與傷害罪進行比較，依照較重的刑罰處罰（第196條）?！緟⒁姡廴眨菸魈锏渲骸度毡拘谭ǜ髡摗罚ǖ?版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第532-533頁?！?/p>

德日刑法的上述規(guī)定表面上為瀆職犯罪設(shè)置了專門的條款，但這些犯罪的構(gòu)成要件并不是依照瀆職行為本身，而是以傷害、拘禁、侵入住宅等普通犯罪為藍本設(shè)計而成，是在普通犯罪基礎(chǔ)上添加瀆職要素后形成的加重犯罪類型，學(xué)界稱之為“不真正的職務(wù)犯罪”?！綱gl.Geppert，Amtsdelikte（§§331ff StGB），Jura1981，S.43;Heine/Eisele，in：Schnke/Schrder，StGB，30.Aufl.，2019，Vorbemerkungen zu den§§331ff.Rn.6;Lackner/Kühl/Heger，StGB，30.Aufl.，2023，Vorbemerkungen zu den§§331ff.Rn.2.】

另一種則是獨立型的立法模式。我國《刑法》不僅在分則以專章形式規(guī)定了瀆職罪，而且其并非附著于普通的人身和財產(chǎn)犯罪，而是以瀆職行為本身所涉的領(lǐng)域及表現(xiàn)形式為依據(jù)設(shè)計構(gòu)成要件的內(nèi)容。這從1997年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》也可以看出，“這次修訂，主要是把十幾年來民事、經(jīng)濟、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法玩忽職守罪、徇私舞弊罪追究刑事責(zé)任的條文，改為刑法的具體條款。”【王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》（1997年3月6日），載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第698頁?！开毩⑿偷臑^職罪規(guī)制模式，本質(zhì)上是職務(wù)行為公正性這一“中間層法益”保護的獨立化；相比于依附型立法模式，它更加契合當(dāng)代社會的現(xiàn)實需要和發(fā)展趨勢。

第一，職務(wù)行為公正性是涉及社會全局和系統(tǒng)的一項重要的“中間層法益”，將它推移至刑法保護的前臺，有利于促進對終極性法益的保護。在現(xiàn)實中存在不少這樣的情況：某種法益（法益A）的存在由于能夠為另一種法益（法益B）的安全提供必要的保障，所以為了更加有效地保護法益B，有必要將刑法的作用范圍往前延伸，抽出專門的力量對法益A加以維護。在此，更具根本意義的法益B是“終極性法益”，為其提供存在條件的法益A則是“中間層法益”（也有學(xué)者稱為“阻斷層法益”【參見張明楷：《具體犯罪保護法益的確定方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第1期，第10頁。】）。例如，在現(xiàn)代社會，一旦住宿信息、行蹤軌跡、通信內(nèi)容、賬號密碼、財產(chǎn)狀況等個人信息處在不受控制地可為他人獲取的狀態(tài)，那么相關(guān)公民的人身和財產(chǎn)安全勢必面臨嚴(yán)重的威脅。【參見王錫鋅：《個人信息國家保護義務(wù)及展開》，載《中國法學(xué)》2021年第1期，第152頁?！恳虼耍瑸榱烁佑行У乇Ｗo人身、財產(chǎn)法益，就需要將公民個人的信息自由和安全獨立出來，為其設(shè)置專門的罪刑規(guī)范（《刑法》第253條之一）。

近年來，隨著新型犯罪現(xiàn)象的不斷增多，以及刑事立法的持續(xù)擴張，人們意識到某些法益雖然無法直接還原為具體個人法益，但由于其涉及整體安全與秩序，具有全局性和系統(tǒng)性的特點，所以一旦遭遇風(fēng)險就可能引發(fā)社會崩潰的結(jié)果，其危害比具體個人法益遭遇風(fēng)險給社會造成的影響更大。【參見李川：《危險犯的擴張邏輯與正當(dāng)性思考》，載《法學(xué)評論》2017年第3期，第30頁?！扛鶕?jù)《憲法》第2條所確立的人民主權(quán)原則，作為國家權(quán)力的終極所有者，人民將治權(quán)委托給政府機關(guān)去行使，由后者負(fù)責(zé)管理社會經(jīng)濟文化事務(wù)、抵御來自社會內(nèi)外的各種風(fēng)險。這樣一來，國家的各類暴力機關(guān)、監(jiān)管系統(tǒng)和服務(wù)保障機構(gòu)就成為捍衛(wèi)社會及公民安全的一道最重要的防線。公民之所以愿意在相當(dāng)范圍內(nèi)放棄私力救濟，也是基于對國家構(gòu)筑起來的這道基本防線的信賴?？墒?，如果國家機關(guān)的成員違背職責(zé)要求行使權(quán)力，就會直接從內(nèi)部破壞國家工作秩序，使正常的國家管理體制和運行系統(tǒng)紊亂和脫軌，由此可能導(dǎo)致國家機關(guān)所轄領(lǐng)域內(nèi)不特定的人身、財產(chǎn)法益因為防線失守而遭受損害。只有確保國家機關(guān)的公務(wù)活動始終處在合法、公正的軌道上，才能從根本上防范系統(tǒng)性風(fēng)險的發(fā)生，進而筑牢守護人身、財產(chǎn)利益的防線。因此，有必要將職務(wù)行為公正性這個中間層法益獨立出來由刑法專門加以保護。

第二，在現(xiàn)代風(fēng)險社會的背景下，以刑罰手段促使國家機關(guān)公正履行監(jiān)管和保護義務(wù)具有重要的現(xiàn)實意義。早期的理論側(cè)重強調(diào)基本權(quán)利的防御權(quán)性質(zhì)，意在防止公民的生命、自由和財產(chǎn)受到公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。彼時，瀆職犯罪規(guī)制的重點，自然就集中于公務(wù)人員利用職權(quán)對公民實施的傷害、拘禁、搜查、侵入住宅等行為之上。像依附型模式那樣將瀆職僅僅作為一個附隨的加重情節(jié)融入普通犯罪之中，以普通犯罪的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)懲治瀆職犯罪，總體上能夠滿足規(guī)制的現(xiàn)實需要。然而，當(dāng)代社會的一個重要特點在于，科技革命及專業(yè)分工細化所帶來的風(fēng)險，無論在數(shù)量還是在影響范圍上都是傳統(tǒng)風(fēng)險所無法比擬的。相應(yīng)地，給公民權(quán)利和自由造成威脅的危險源不僅來自國家的公權(quán)力，而且來自遍布社會生活諸方面的各個專門領(lǐng)域。“基本權(quán)利的實現(xiàn)當(dāng)然首先要求國家不要干預(yù)，但是基本權(quán)利要想真正落實，卻往往需要國家提供各種物質(zhì)和制度條件。”【張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第228頁。】正是由于公民權(quán)利和自由的實現(xiàn)越來越依賴于一定的社會條件，所以國家為這種社會條件所設(shè)置的維護和促進機制，就對基本權(quán)利的實現(xiàn)發(fā)揮著十分關(guān)鍵的作用。

第三，確保國家管理系統(tǒng)公正、有效地運行，不但能夠為生命、健康、財產(chǎn)等法益提供存續(xù)條件，而且也有其獨立的保護價值，即它是營造基本政治信任的必要前提。政治信任主要是指民眾對于一國政府及政治制度的支持，它是一個政權(quán)具有合法性的重要基礎(chǔ)，也是社會實現(xiàn)穩(wěn)定的基本保障。如果公眾失去了對政府或者政治制度的信任，那么，一方面，個體為了自我保護就會減少政治交往與合作，退回到自我封閉的原子化狀態(tài)，不利于實現(xiàn)社會的整合及共同體的團結(jié)；另一方面，當(dāng)個體認(rèn)為政府無法為自己提供公正的利益協(xié)調(diào)機制時，他就會傾向于尋求非制度化的渠道去滿足自身的訴求，這將大大增加社會經(jīng)濟運行及國家治理的成本與風(fēng)險。因此，“從‘統(tǒng)治’走向‘治理’的歷史趨勢表明，基于政治信任之基礎(chǔ)上國家、政府、人民共同參與的權(quán)力互動與互構(gòu)過程是人類政治發(fā)展的必然走向”【郭寒、汪瑋：《政治信任的國家治理邏輯構(gòu)建——一個研究綜述的視角》，載《觀察與思考》2021年第2期，第84頁?！?。公眾是從與具體公務(wù)活動的互動中不斷獲得即時信息，從而持續(xù)地調(diào)整他所認(rèn)定的政治機構(gòu)或體制的可信度。大面積瀆職行為的存在，將使公民對政府的期望頻繁落空，這必然對公民的政治信任造成嚴(yán)重?fù)p傷，進而危及國家政權(quán)的根基。另外，有研究表明，由于中國公眾的價值觀可能正從物質(zhì)主義向后物質(zhì)主義轉(zhuǎn)變，人們不再滿足于經(jīng)濟發(fā)展和物質(zhì)生活的富足，而開始將目光更多地投入到政治生活領(lǐng)域，對政府廉潔、公正的期待日益提升，所以較高的經(jīng)濟發(fā)展水平并不能代償腐敗對政府信任造成的損害?！緟⒁姉铋_峰、杜亞斌：《腐敗如何影響政府信任：客觀與主觀治理績效的調(diào)節(jié)作用》，載《上海行政學(xué)院學(xué)報》2022年第2期，第14頁。】

第四，隨著國家管理對象的專業(yè)性、技術(shù)性日益增強，瀆職行為的表現(xiàn)形式也趨于復(fù)雜和多樣。單純依靠殺人、傷害、拘禁、毀損財物這些普通犯罪的行為類型，已經(jīng)很難精準(zhǔn)地反映和評價瀆職不法。所以，需要立足于瀆職行為本身的特點，根據(jù)不同領(lǐng)域、不同類型瀆職行為的表現(xiàn)形態(tài)，勾畫構(gòu)成要件的內(nèi)容。

（二）獨立型立法模式下瀆職罪不法評價重心的確立

盡管獨立型的瀆職罪立法模式具有上述優(yōu)勢，但要想將其充分發(fā)揮出來，還需要將瀆職罪不法評價的重心置于瀆職行為本身。

首先，只有將瀆職行為作為瀆職罪評價的重點，才能實現(xiàn)獨立型立法模式法益保護前置化的目的。依附型的立法模式在本質(zhì)上采取的是普通犯罪的法益保護路徑，只是在此基礎(chǔ)上添加了瀆職這一因素作為加重處罰的情節(jié)或者表征行為特點的構(gòu)成要件要素。于是，作為“母體”之普通犯罪的法益侵害結(jié)果，始終對瀆職罪的成立發(fā)揮著決定性的作用。只有當(dāng)行為同時對這兩種法益造成了侵害時，才能成立瀆職犯罪?！緟⒁姡廴眨萆娇诤瘢骸缎谭ǜ髡摗?，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第707頁。】然而，如前所述，將中間層法益提取出來作為獨立的保護對象，是為了在終極性法益受到侵害之前，就利用刑罰手段穩(wěn)固為其提供保護的中間層屏障，其在本質(zhì)上是提前了對終極性法益的保護時間。因此，為中間層法益提供專門保護的犯罪類型，應(yīng)當(dāng)著重考察行為是否，以及在多大程度上對中間層法益造成了侵害，以此作為判斷行為是否成立該犯罪的關(guān)鍵。反之，假如認(rèn)為只有當(dāng)生命、健康、財產(chǎn)等法益遭受了現(xiàn)實損害時，才能認(rèn)定該犯罪的成立，那么就會使刑罰介入的時間依然停留在與普通犯罪無異的階段，無法體現(xiàn)刑法保護向前端延伸的意圖。例如，刑法之所以規(guī)定非法侵入住宅罪，是為了通過維護住宅安寧從而更加有效地保障公民的生命、健康和財產(chǎn)安全。因此，決定行為人能否成立本罪的關(guān)鍵，在于其行為是否對他人的住宅安寧造成了嚴(yán)重侵?jǐn)_，而不在于他是否引起了被害人死亡、傷害或者財產(chǎn)受損的結(jié)果。同理，設(shè)置瀆職罪的最終目的當(dāng)然在于保護生命等法益，但既然立法者已經(jīng)通過將公務(wù)行為的公正性確立為中間層法益，從而提前了刑法保護的時間，那么就不能再像普通犯罪那樣，一直要等到死傷等結(jié)果現(xiàn)實發(fā)生后才發(fā)動刑罰。瀆職犯罪的可罰依據(jù)在于前端發(fā)生的法益侵害，即對公務(wù)活動公正性本身造成的破壞，而不在于生命等法益遭受的損害。

其次，將死傷等結(jié)果納入瀆職罪的不法構(gòu)成要件，似乎是對獨立型與依附型立法模式進行了糅合，但這非但不能產(chǎn)生“雜交優(yōu)勢”，反而會導(dǎo)致兩種立法模式各自原有的優(yōu)勢歸于消失，導(dǎo)致無論是對于中間層法益還是對于終極性法益都可能保護不周的尷尬局面。具體來說，一方面，一些嚴(yán)重違背公務(wù)活動公正性的瀆職行為，僅僅因為沒有造成死傷等結(jié)果，就可以游離于刑事制裁的范圍之外。例如，監(jiān)獄、看守所等刑罰執(zhí)行機關(guān)的工作人員，明知罪犯不符合條件卻違法報請減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，以致發(fā)生“紙面服刑”的現(xiàn)象。盡管《刑法》第401條規(guī)定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪屬于行為犯，但在司法實踐中可能出現(xiàn)“徇私舞弊”的情節(jié)無法查明，或者以本罪論處超過追訴時效的情況。這時，根據(jù)《瀆職罪解釋（一）》第2條第2款的規(guī)定，仍然需要回歸一般法條，考慮適用濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪。有觀點認(rèn)為，只有當(dāng)因瀆職而脫管的罪犯又實施了其他犯罪或者造成黑惡勢力滋長、蔓延、擴大，或者案件經(jīng)媒體報道后造成惡劣社會影響時，才能認(rèn)定瀆職行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪?！緟⒁姽?、段凰整理：《司法工作人員玩忽職守行為追訴時效的認(rèn)定問題》，載最高人民法院刑事審判第二庭編：《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》（第1輯），法律出版社2022年版，第84頁?！康聦嵣?，只要司法工作人員多次違規(guī)為重刑犯辦理減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，即便脫管的罪犯至案發(fā)時尚未再行犯罪，或者事件尚未經(jīng)媒體曝光為公眾知悉，該行為也已經(jīng)明顯擾亂了不特定多數(shù)罪犯的正常教育和改造活動，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正，其本身已然達到了值得予以刑罰處罰的程度。以罪犯再次犯罪、媒體予以關(guān)注等結(jié)果的實際發(fā)生來決定犯罪的成立，固然有利于最大限度地緩解時效制度對刑事追訴帶來的限制【參見孫謙、萬春、黎宏主編：《職務(wù)犯罪檢察業(yè)務(wù)》，中國檢察出版社2022年版，第269頁。】，但卻使一個早已具備可罰性的瀆職行為竟然長期處于不構(gòu)成犯罪的狀態(tài)。

另一方面，將死傷等結(jié)果并入瀆職罪的不法構(gòu)成要件要素，也容易屏蔽普通犯罪本應(yīng)發(fā)揮的保護功能，從而削弱對終極性法益的保護力度。在瀆職罪構(gòu)成要件包含致人死傷要素的情況下，面對發(fā)生了死傷結(jié)果的瀆職案件，司法機關(guān)往往只考慮適用瀆職罪的規(guī)定，卻忽視了適用普通犯罪法條的可能性和必要性。以“趙某、高某玩忽職守案”【參見河北省保定市競秀區(qū)人民法院（2017）冀0602刑初198號刑事判決書?！繛槔?。2017年1月5日，定州監(jiān)獄五監(jiān)區(qū)服刑人員甄某因自傷自殘被關(guān)進九監(jiān)區(qū)六號禁閉室隔離審查。1月7日下午，甄某在該禁閉室內(nèi)叫嚷，服刑人員王某從干警值班室拿上禁閉室的鑰匙到一樓去開六號禁閉室的門查看情況。趙某、高某作為值班干警沒有按規(guī)定親自去拿鑰匙開啟禁閉室的門，致使甄某被王某從六號禁閉室?guī)У經(jīng)]有監(jiān)控的八號禁閉室，甄某遭到其他服刑人員的毆打。在甄某被毆打期間，趙某、高某沒有落實巡查職責(zé)，并且在聽到甄某被打發(fā)出的喊叫后，也沒有去查看和制止，致使甄某被其他服刑人員毆打致死。對于本案被告人，人民法院最終均以玩忽職守罪論處。但是，由于自從罪犯進入監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機構(gòu)服刑之日起，其生命健康安全就系于監(jiān)管人員之手，所以監(jiān)管人員對于自己負(fù)責(zé)看管的罪犯是負(fù)有保護保證人義務(wù)的?！緟⒁婈愯骸哆^失犯遠因溯責(zé)的規(guī)制路徑：以瀆職犯罪為中心》，載《中國法學(xué)》2023年第2期，第300-301頁?！吭谠擃惏讣?，行為人本來有可能以不真正不作為犯的形式構(gòu)成過失致人死亡罪甚至故意殺人罪。因此，如果完全將普通犯罪排除在檢驗和適用的范圍之外，單純依靠瀆職罪恐怕無法對該行為侵害生命法益的內(nèi)容給出周延和完整的評價。

由此可見，上文提到的將“重大損失”定位為特殊客觀構(gòu)成要件要素的各種學(xué)說，其實都反映出一個共同的趨向，即試圖將瀆職犯罪的不法評價更多聚焦在公務(wù)行為公正性受損這一點上，盡量降低死傷等結(jié)果在不法評價中所占的權(quán)重，使其在實質(zhì)上接近于一個單純決定是否發(fā)動刑罰的事由。盡管從經(jīng)驗事實的角度來看，死傷等損害的確是瀆職行為的危險性經(jīng)過長線發(fā)展后現(xiàn)實化的后果，但在獨立型立法模式下，如果仍然將瀆職罪視為侵害雙重法益的犯罪，那么一邊是公務(wù)行為公正性法益期待刑法提早保護，而另一邊則是生命、健康和財產(chǎn)等法益要求刑法較晚介入，二者在本罪構(gòu)成要件內(nèi)相互掣肘，反而產(chǎn)生了兩種法益都要保護，但兩種法益都保護不到位的困境。于是，人們不得不千方百計地將死傷等結(jié)果“驅(qū)趕”到遠離本罪不法核心的邊緣地帶，使之雖然享有不法要素的名分卻只具有處罰條件的地位，從而在解釋論上盡量將公務(wù)行為公正性和生命等法益分隔開來，使二者各自回歸到瀆職犯罪和普通犯罪之中。

再次，將瀆職罪定位為行為犯并不會不當(dāng)?shù)財U張瀆職罪的處罰范圍。通說之所以將死傷結(jié)果視作瀆職罪構(gòu)成要件要素，一個很重要的理由在于，國家公務(wù)活動的公正性這一法益具有抽象性和寬泛性，為了防止處罰面過寬，有必要借助死傷等更為具象的損害結(jié)果來限制處罰范圍?！緟⒁娏卧鲫溃骸稙E用職權(quán)罪與公民權(quán)利保障》，載《政法論壇》1996年第4期，第36頁?！咳欢?，這一預(yù)想似乎與現(xiàn)實不盡相符。

第一，即便將瀆職罪設(shè)定為結(jié)果犯，但在結(jié)果的種類及結(jié)果的歸責(zé)關(guān)聯(lián)均已高度泛化的情況下，“重大損失”的處罰限定機能實際上是極為有限的。一方面，根據(jù)《瀆職罪解釋（一）》第1條的規(guī)定，“重大損失”除死傷、財產(chǎn)損失外還包括“造成惡劣社會影響”。于是，在實踐中存在這樣的做法：即便瀆職行為已經(jīng)過去多年，但只要在某個時刻因媒體披露而引發(fā)了輿情，也可以以造成了重大損失為由認(rèn)定行為人成立瀆職犯罪。另一方面，由于國家公務(wù)活動大都具有秩序維護、人員管理、資質(zhì)審核的性質(zhì)，其牽涉面廣、作用時間長，所以即便歷經(jīng)多重環(huán)節(jié)、介入多種因素，它也往往能夠在漫長的因果鏈條上與后續(xù)某個消極后果產(chǎn)生或多或少的關(guān)聯(lián)。在學(xué)界和司法實務(wù)界對瀆職罪因果關(guān)系的間接性普遍抱有極其寬容態(tài)度的情況下，瀆職罪的結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)幾乎只剩下了條件公式這一項。

第二，即便拋開“重大損失”要件，我們也能從瀆職行為本身的情節(jié)當(dāng)中找到有效的處罰限制途徑。例如，某地發(fā)生一起命案，犯罪嫌疑人X被扭送至派出所，因X受傷，辦案人員將其送至醫(yī)院就醫(yī)，由聯(lián)防隊員A看護。公安局副局長指派派出所干警甲前往醫(yī)院看管X，并向甲說X可能是殺人犯罪嫌疑人，要內(nèi)緊外松看管好（根據(jù)在案證據(jù)無法排除一種可能：X當(dāng)時實際上已經(jīng)被排除殺人嫌疑，副局長只是擔(dān)心X帶傷出院影響不好，為增強甲的責(zé)任心才這樣說）。甲到醫(yī)院后，見X住在多人病房，只有A一人看護，甲約10分鐘后離開，繼續(xù)留A看管。后X借口上廁所并逃脫，14年后X到案，人民法院以故意傷害罪判處其死刑，緩期2年執(zhí)行?！颈景咐亲髡咴谧罡呷嗣駲z察院掛職期間參與調(diào)研時了解到的一個案件?！繖z察機關(guān)與人民法院的主要爭議點在于，甲擅離崗位的行為究竟是否與X在14年后才到案這一結(jié)果具有因果關(guān)系。但是，由于玩忽職守罪的成立要求行為人必須是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，即國家機關(guān)工作人員背離職責(zé)要求必須達到較重的程度，所以首要的考察重心是行為而非因果關(guān)系。一方面，甲臨時接受指派時，X有可能已經(jīng)被排除殺人的嫌疑，故要求甲嚴(yán)加看管X的事實基礎(chǔ)可能已經(jīng)不復(fù)存在；另一方面，甲來到醫(yī)院時，發(fā)現(xiàn)X處于多人病房，這根本不是看管殺人犯罪嫌疑人的條件，而且派出所副所長告知甲可以與A換班吃飯。綜合這些因素來看，即便認(rèn)為甲的離開違反了職責(zé)要求，但也因其程度明顯比較輕微，可以直接根據(jù)瀆職行為本身未達到嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)這一點否定犯罪的成立。

最后，相似犯罪的立法變遷，也從側(cè)面證明瀆職犯罪不法評價的重心轉(zhuǎn)移乃大勢所趨。瀆職和污染環(huán)境存在相似之處。一方面，二者均涉及重要的中間層法益。個人要想健康生活、自由發(fā)展，不僅需要良好的自然環(huán)境和物質(zhì)保障，也需要良好的社會環(huán)境和制度保障。國家機關(guān)的管理活動覆蓋社會生活的各個領(lǐng)域，它以制度化的方式對社會關(guān)系進行協(xié)調(diào)，從而為社會諸系統(tǒng)提供了必要的運行條件和防護機制。正如污染環(huán)境的行為會破壞生態(tài)系統(tǒng)和人類的生活基礎(chǔ)一樣，國家公務(wù)人員的瀆職行為也會對社會正常運行的基礎(chǔ)造成侵蝕，從而惡化公民賴以生存的社會和市場環(huán)境。另一方面，與污染環(huán)境的行為相仿，瀆職行為的具體損害結(jié)果也時常具有滯后性【參見陳國慶、韓耀元等：《〈關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》，載《人民檢察》2013年第5期，第25頁；苗有水、劉為波：《〈關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第7期，第26頁?！?，即往往要潛伏相當(dāng)一段時間，在與其他國家機關(guān)工作人員的行為或者第三人的行為等因素累積疊加之后，才會產(chǎn)生死傷、財產(chǎn)損失等后果。同時，因果流程中夾雜著大量復(fù)雜而不確定的因素，如因違規(guī)假釋而脫管的人員是否再犯罪，會實施何種犯罪，往往取決于當(dāng)?shù)刂伟残蝿?、罪犯的社會關(guān)系和危險性格、監(jiān)獄改造的效果等多方面因素。與濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職犯罪相似，無論是1979年《刑法》時期規(guī)定于各單行法的水污染罪、大氣污染罪及違反規(guī)定收集、貯存、處置危險廢物罪，還是1997年《刑法》新增的重大環(huán)境污染事故罪，均以“導(dǎo)致公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”為成立要件。然而，《中華人民共和國刑法修正案（八）》將《刑法》第338條原來規(guī)定的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，通過將實害犯調(diào)整為危險犯，從而使那些尚未造成重大環(huán)境污染事故，但長期違反國家規(guī)定，超標(biāo)準(zhǔn)排放、傾倒、處置有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為也納入刑事追究的范圍?！緟⒁娎蓜僦骶帲骸吨腥A人民共和國刑法修正案（八）釋義》，法律出版社2011年版，第170-171頁。】這“有助于擺脫只注重人身和財產(chǎn)保護的傳統(tǒng)觀念，更好地突出環(huán)境資源的生態(tài)功能和生態(tài)價值”【王志祥主編：《〈刑法修正案（八）〉解讀與評析》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第455頁。】。環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的這一修改反映出一個規(guī)律，即當(dāng)中間層法益的重要性日益凸顯時，為保護該法益所設(shè)置的犯罪的不法評價重心必然要從實害結(jié)果轉(zhuǎn)移到行為本身上面。

四、瀆職罪的解釋方向與“造成惡劣社會影響”要件的反思

當(dāng)我們厘清了瀆職犯罪不法構(gòu)造的“指導(dǎo)性原理”之后，為盡量發(fā)揮獨立型立法模式的優(yōu)勢，在法條語義允許的空間內(nèi)，仍然可以朝著原理指引的方向有所作為。首先，所謂“致使……國家和人民利益遭受重大損失”，應(yīng)該理解為給公務(wù)行為公正性本身造成的嚴(yán)重破壞。其次，由于保障公務(wù)行為的公正性最終是為了維護生命、健康、財產(chǎn)等法益，所以除了公正性本身受到的侵害之外，瀆職行為可能導(dǎo)致終極性法益受損的急迫性、范圍及數(shù)量，也會對評估公正性受損的程度產(chǎn)生影響。比如，監(jiān)獄管理人員違規(guī)減刑、假釋，導(dǎo)致罪犯提前出獄。如果罪犯是年齡較大的受賄行為人，出獄后其再犯可能性已基本喪失，那么瀆職行為的嚴(yán)重性主要體現(xiàn)為重大職務(wù)犯罪的行為人沒有遭受應(yīng)有的懲處；當(dāng)罪犯是年紀(jì)較輕的暴力犯罪行為人時，瀆職行為的嚴(yán)重性還體現(xiàn)在，行為人可能因為沒有得到充分的教育和矯正而存在出獄后繼續(xù)實施暴力犯罪的危險性。限于篇幅，接下來筆者將重點討論《瀆職罪解釋（一）》第1條關(guān)于“造成惡劣社會影響”的規(guī)定。一般認(rèn)為，所謂“造成惡劣社會影響”，包括嚴(yán)重?fù)p害國家機關(guān)形象，致使政府公信力下降；引發(fā)新聞媒體廣泛關(guān)注，引起強烈社會反響；造成大規(guī)模上訪、暴力沖突等事件，影響國家機關(guān)正常職能活動；誘發(fā)民族矛盾糾紛，嚴(yán)重影響民族團結(jié)、社會穩(wěn)定等?！緟⒁娭腥A人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第101頁；孫謙、萬春、黎宏主編：《職務(wù)犯罪檢察業(yè)務(wù)》，中國檢察出版社2022年版，第268頁。】在筆者看來，“造成惡劣社會影響”不宜成為瀆職罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（一）信賴不能成為瀆職罪的獨立保護法益

近年來，不少學(xué)者主張，瀆職罪除了侵害職務(wù)行為的正當(dāng)性之外，還侵害了公民對于國家行政、監(jiān)察、司法權(quán)力行使公正性的信賴感?！緟⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1238頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第573頁。刑事審判參考案例“楊某林濫用職權(quán)、受賄案”的裁判理由也指出：“瀆職犯罪行為侵犯的是國家機關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及人民群眾對此的信賴這一法益?！眳⒁娭腥A人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第101頁。】信賴感被納入瀆職罪的保護法益，為“造成惡劣社會影響”成為本罪的入罪要素提供了相當(dāng)重要的理論支撐?！緟⒁娻嵎海骸稙^職罪中“造成惡劣社會影響”的司法審查——基于涉媒體報道瀆職案件的文書樣本分析》，載《中國檢察官》2022年第11期，第60頁。】信賴本身或許可以成為刑法保護的法益，但具體到瀆職罪，將公眾對公務(wù)活動正當(dāng)性的信賴與職務(wù)行為的公正性并列作為本罪的保護法益，可能還存在疑問。

第一，在法益界定的問題上，瀆職罪與受賄罪相比存在差異。近年來，不少學(xué)者主張，要想完整地說明受賄罪侵害的法益，僅靠職務(wù)行為的公正性是不夠的，必須引入社會一般人對于公務(wù)行為公正性的信賴。【參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第553頁；金鴻浩：《信賴作為受賄犯罪的保護法益》，載《法學(xué)研究》2024年第1期，第151頁以下?！窟@一觀點之所以能夠成立，一個關(guān)鍵的原因在于，國家工作人員收受財物后即便并未實施不公正的職務(wù)行為，也不影響受賄罪的成立，但此時職務(wù)行為的公正性并沒有遭受現(xiàn)實的侵害。刑法之所以仍然要對行為人以受賄罪論處，是因為只要國家工作人員利用職務(wù)行為收受了他人財物，就會使國民產(chǎn)生職務(wù)行為可能與金錢進行交易、可能受賄賂左右的印象，從而對公務(wù)人員能否一直依法從事公務(wù)產(chǎn)生懷疑，這就動搖了一般人對公務(wù)行為公正性的信賴?？梢姡瑢ⅰ靶刨嚒币暈槭苜V罪法益的一個獨立元素，是為了解決公正性說無法涵蓋“受財不枉法”這一情形的問題?！緟⒁娦茜骸缎谭ń塘x學(xué)視閾內(nèi)外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學(xué)科視角的綜合分析》，載《法學(xué)評論》2015年第6期，第126頁?！靠墒?，由于任何一種瀆職行為均無一例外地以國家機關(guān)工作人員枉法為前提，所以對于瀆職罪來說，根本不存在公務(wù)行為事實上合法，但需要防止公民懷疑公務(wù)行為違法的情況。在公務(wù)行為的公正性已經(jīng)足以對一切瀆職行為的不法本質(zhì)作出完整說明的情況下，就沒有必要像受賄罪那樣將“信賴”列為獨立的保護法益。

第二，無論從哪個角度去理解“信賴”，它都難以成為值得由瀆職罪規(guī)范提供保護的對象。如果將信賴?yán)斫獬梢环N主觀感受或者社會心理，那么暫且拋開不公開的職務(wù)行為無法為公民感知的問題不談，至少存在一個疑問：當(dāng)國家機關(guān)工作人員的公務(wù)行為完全合法，但公民卻堅持認(rèn)為該行為不公正時，根本不可能以公民的信賴感受損為由認(rèn)定該行為構(gòu)成瀆職罪。【參見勞東燕：《濫用職權(quán)罪客觀要件的教義學(xué)解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第4期，第57頁?！窟@就說明，維護公民對國家機關(guān)的信賴感，只是保障職務(wù)行為公正性帶來的附隨效應(yīng)或反射性的效果，但它本身無法成為與公正性相提并論的獨立保護法益。張明楷教授提出：“信賴并不是單純的主觀感受，而是國民對相對方的要求與權(quán)利。”【張明楷：《具體犯罪保護法益的確定標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2023年第12期，第75頁?！康拇_，公民在放棄自力救濟，將懲罰、管理、協(xié)調(diào)的權(quán)限委托給國家行使之后，他便有權(quán)期待和相信國家會為其提供公正、高效的服務(wù)與保障，從而無須為自己的基本安全擔(dān)驚受怕、坐立不安。由于這種意義上的信賴不是已然存在的信任心態(tài)，而是一種允許進行期待的權(quán)利和資格，所以正如在一個爾虞我詐盛行的社會，債權(quán)人仍然有權(quán)期待（相信）債務(wù)人履行合同一樣，即便社會上廣泛彌漫著對公務(wù)活動的不信任感，也不妨礙公民始終有權(quán)期待公務(wù)人員會秉公辦事。一旦公務(wù)人員濫用職權(quán)，就會導(dǎo)致公民的這種合法信賴歸于落空，這便是對公民期待權(quán)的侵害。但是，如果從權(quán)利的角度去理解信賴，那么公民期待權(quán)的對象就是公正的職務(wù)行為，所以究竟是說瀆職行為背離了公民對公正職務(wù)行為的期待，還是說該行為破壞了職務(wù)行為的公正性，二者實際上并無本質(zhì)差別。

（二）是否“造成惡劣社會影響”并不具有衡量瀆職不法嚴(yán)重程度的功能

第一，是否形成惡劣的社會影響，往往取決于許多與瀆職行為無關(guān)的偶然因素【參見秦正發(fā)、秦潔：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”認(rèn)定評析——以輿論監(jiān)督為視角》，載《科技與法律》2019年第1期，第86-87頁。】，包括瀆職行為發(fā)生的領(lǐng)域是否容易為公眾所關(guān)注，瀆職行為發(fā)生的地區(qū)或行業(yè)是否具有較強的封閉性，是否出現(xiàn)敢于披露真相的“吹哨人”等。例如，在刑事執(zhí)行領(lǐng)域，由于所屬政法機關(guān)本身就是社會的強力機構(gòu)，更容易控制負(fù)面消息的傳播，所以即便瀆職行為嚴(yán)重擾亂了司法機關(guān)的正常工作秩序，也可能一直到案發(fā)前都不為公眾所知悉?！緟⒁姉钪移?、李艷紅：《淺談刑事執(zhí)行領(lǐng)域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”的認(rèn)定》，載《中國檢察官》2018年第11期，第18頁?！糠粗械臑^職行為本身較為輕微，如人民法院判決書誤將“江蘇省南京市”寫為“安徽省南京市”，因為網(wǎng)友拍照后在網(wǎng)上傳播而引起了較大關(guān)注?？梢?，社會影響的大小與職務(wù)行為公正性受損的嚴(yán)重程度并非呈正相關(guān)。

第二，產(chǎn)生廣泛的社會反響本身不應(yīng)成為刑法試圖避免發(fā)生的狀態(tài)。帶有偶然性的事實未必不能成為不法構(gòu)成要件的組成部分。例如，一個殺人行為最終能否造成死亡結(jié)果，也會取決于作案時的天氣和溫度、被害人的防衛(wèi)和躲避能力、被害人獲得他人及時救助的機會等不可控的因素。問題在于，刑法之所以禁止殺人，就是為了防止發(fā)生死亡結(jié)果，且該結(jié)果與罪刑規(guī)范的目的之間存在內(nèi)在的一致性。然而，刑法禁止國家機關(guān)工作人員瀆職，并不是為了防止該瀆職行為被公眾知悉。一方面，瀆職行為往往要經(jīng)由曝光、轉(zhuǎn)載等環(huán)節(jié)才能間接造成社會影響，如果說強烈的社會反響是瀆職罪規(guī)范意圖防止的對象，那么作為最直接引起該結(jié)果的原因，揭露、傳播瀆職事實的行為就理應(yīng)成為刑法制裁的對象。這明顯與《憲法》第27條關(guān)于一切國家機關(guān)和國家工作人員必須接受人民監(jiān)督的規(guī)定相悖。另一方面，一旦將某種結(jié)果視作構(gòu)成要件要素，那么當(dāng)行為人主動有效地防止了該結(jié)果發(fā)生時，刑法就會給予其優(yōu)待，即對于過失犯來說，行為不構(gòu)成犯罪；對于故意犯來說，可能構(gòu)成犯罪中止。因此，假如認(rèn)為“造成惡劣社會影響”屬于瀆職罪的構(gòu)成要件結(jié)果，那么就意味著國家機關(guān)可以通過壓制舉報人、截斷信息傳播渠道的方式，避免相關(guān)公務(wù)人員構(gòu)成瀆職犯罪。這無異于鼓勵國家機關(guān)將公權(quán)力用于干預(yù)輿論監(jiān)督而非預(yù)防和糾正瀆職行為。

（三）在司法實踐中“造成惡劣社會影響”的考察重心已經(jīng)開始從行為之外的社會反響轉(zhuǎn)向行為自身的嚴(yán)重性

在司法實踐中，有的人民法院僅僅因為行為受到了媒體廣泛報道，就把一個本身十分輕微的瀆職行為認(rèn)定為犯罪【參見廣東省揭陽市中級人民法院（2017）粵52刑終263號刑事裁定書?！?，這明顯存在疑問。鑒于此，司法實務(wù)界有不少人士提出，在判斷是否“造成惡劣社會影響”時，不能過于看重媒體報道，而應(yīng)當(dāng)綜合考察瀆職行為自身的危害性及媒體報道的次生影響，其中瀆職行為自身的危害居于基礎(chǔ)和首要的地位，其考量因素主要包括瀆職行為的存續(xù)時間、具體手段、侵害客體、主觀惡性等?！緟⒁娚跳P廷：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”的司法認(rèn)定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第4期，第124頁；鄭法梁：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”的司法審查——基于涉媒體報道瀆職案件的文書樣本分析》，載《中國檢察官》2022年第11期，第62頁；孫謙、萬春、黎宏主編：《職務(wù)犯罪檢察業(yè)務(wù)》，中國檢察出版社2022年版，第268-269頁?！孔罡呷嗣駲z察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例“羅某華等濫用職權(quán)案”（檢例第6號）的裁判理由也表明，即便不存在群眾上訪、媒體報道，但如果瀆職行為有徇私舞弊、索賄受賄等情節(jié)，導(dǎo)致當(dāng)?shù)厣钪刃?、營商環(huán)境、市容市貌出現(xiàn)大幅惡化，也不妨礙認(rèn)定該行為造成了惡劣的社會影響。不過，如果說是否“造成惡劣社會影響”關(guān)鍵并不在于與瀆職行為相分離的某種輿情事件發(fā)生與否，它最終還是要回歸到瀆職行為自身，以瀆職行為的情節(jié)作為判斷依據(jù)，那么就證明惡劣社會影響只是一個虛有其表的外殼，瀆職對于職務(wù)活動公正性造成破壞的嚴(yán)重程度才是真正對入罪產(chǎn)生實質(zhì)作用的標(biāo)準(zhǔn)。既然“造成惡劣社會影響”僅僅是為了在形式上體現(xiàn)結(jié)果要件而平添的一個判斷環(huán)節(jié)，它對于犯罪的成立不具有獨立意義，那么距離將其從犯罪成立要件中徹底廢除也就僅有一步之遙了。

五、結(jié)語

本文得出以下基本結(jié)論：第一，客觀的超過要素說、內(nèi)在的客觀處罰條件說、“中間項”的結(jié)果型情狀說等方案，都沒有擺脫結(jié)果犯的固有思維，難以從根本上消除與“重大損失”要件相關(guān)的理論困境。第二，在瀆職犯罪領(lǐng)域，相較于依附型模式，我國采用的獨立型立法模式更能契合現(xiàn)代社會的治理需要，但要將該模式所蘊含的優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，需要將瀆職罪的不法評價重心從人身、財產(chǎn)法益轉(zhuǎn)移到公務(wù)行為公正性法益上，從死傷、財產(chǎn)損失等結(jié)果轉(zhuǎn)移到瀆職行為本身的情節(jié)上。第三，在立法獲得修改之前，司法者完全可以在條文語義可容許的范圍內(nèi)，遵循以瀆職行為和公務(wù)行為公正性為核心的解釋方向，不宜將“造成惡劣社會影響”認(rèn)定為瀆職罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。本文只是對瀆職罪的不法構(gòu)造和規(guī)制方向作了初步勾勒，還有一系列具體問題需要深入研究。例如，如何完善瀆職罪的類型劃分標(biāo)準(zhǔn)。瀆職罪的不法評價重心發(fā)生轉(zhuǎn)移后，怎樣實現(xiàn)瀆職行為情節(jié)判斷的精細化和類型化。如何具體實現(xiàn)瀆職罪與普通犯罪的聯(lián)動與協(xié)調(diào)等。ML

Unlawful Construction and Interpretive Direction for

the Crimes of Dereliction of Duty

CHEN Xuan

（Law School of Renmin University of China，Beijing100872，China）

Abstract：In the face of the various dilemmas arising from the element of“heavy losses”in the Crimes of Dereliction of Duty，it is necessary for Dogmatic of the Criminal Law to stand at the height of the nature of the Crimes of Dereliction of Duty and the mode of legislation，to reexamine its unlawful structure，and thus to establish an interpretive direction of judicial application as well as adirection of reform for the improvement of legislation.The objective punishment condition theory，the internal objective punishment condition theory，and the“intermediate item”consequential situation theory are not free from the inherent thinking of the consequential offence，and it is difficult to eliminate the dilemma associated with the element of“heavy losses”from the root.In the area of Crimes of Dereliction of Duty，the independent legislative model adopted in China’s criminal law highlights the exclusive protection of the“intermediate layer of legal interests”of the impartiality of official activities，which is better suited to the governance needs of modern society for the early prevention of systemic risks than the dependent model.However，in order to give full play to the advantages of this model，it is necessary to shift the center of gravity of the evaluation of the offence of Crimes of Dereliction of Duty from the legal interests of person and property to the legal interests of the impartiality of official activities，and from the results of deaths，injuries and property losses to the circumstances of the acts of dereliction of duty themselves.At present，the judiciary can follow the interpretation direction centred on acts of dereliction of duty and official activities within the scope of the semantics of the provisions，and it should be considered inappropriate for“causing execrable social impact”to be the incrimination standard for the Crimes of Dereliction of Duty.

Key words：crimes of dereliction of duty;legislative model;intermediate layer of legal interests;unlawful construction;causing execrable social impact

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強