摘 要：現(xiàn)代公司法高度重視股權(quán)保護，但股權(quán)保護之立法目的需要通過規(guī)制控制權(quán)的規(guī)則設(shè)計來達(dá)成。公司控制關(guān)系的普遍存在表明“控制性利益”可以構(gòu)成一種隱性激勵，控制關(guān)系對公司治理具有雙面影響。傳統(tǒng)立法對“控制性利益”謀取行為采取“強制禁止+事后追責(zé)”的規(guī)制策略是低效的，特別是欠缺積極的引導(dǎo)性規(guī)則，呈現(xiàn)出明顯的制度失衡。新《公司法》展現(xiàn)出對公司控制進行平衡規(guī)制的取向，以立法目的之?dāng)U展調(diào)適公司法的制度功能，以股權(quán)配置多元化滿足控制人的控制需求，以靈活的組織機構(gòu)提升公司治理的實效性，以周延的問責(zé)機制保障控制行為的妥當(dāng)性。未來應(yīng)當(dāng)進一步將控制從事實轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利，完善其識別規(guī)則與權(quán)能體系，明晰司法介入商業(yè)的限度以實現(xiàn)審慎科責(zé)，并注重運用程序性引導(dǎo)的規(guī)制策略。

關(guān)鍵詞：控制權(quán)；控股股東；實際控制人；控制性利益

中圖分類號：DF411.92

文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.06.07

公司作為社團法人，股東是其人合性的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代公司法特別突出股東的中心地位，將股權(quán)保護作為核心的立法目的。在公司的組織架構(gòu)下，股權(quán)保護要破解的重點問題是公司控制人對中小股東合法權(quán)益的侵害。因此，公司法保護股東權(quán)益的立法目的屬于其基本理念，在制度設(shè)計層面應(yīng)當(dāng)具象化為控制權(quán)規(guī)制。傳統(tǒng)立法對公司控制權(quán)的認(rèn)知存有一定局限，對利用控制權(quán)謀取私利的行為嚴(yán)加禁止，這在一定程度上導(dǎo)致了制度設(shè)計的失衡。2023年修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）一方面承繼了股權(quán)保護與控制權(quán)規(guī)制的使命，在既往嚴(yán)格的行為約束基礎(chǔ)上，進一步強化了對控股股東和實際控制人的問責(zé)機制；另一方面也擴展了立法目的，納入了“弘揚企業(yè)家精神”的內(nèi)容，更鮮明地體現(xiàn)出制度功能的多元平衡取向。如此一來，新《公司法》便引出了一個十分重要的時代命題：如何在立法目的擴展與制度功能多元的變革方向指引下，對公司控制人及其控制權(quán)采取更加平衡的立法立場和規(guī)制策略？

一、公司控制權(quán)的傳統(tǒng)規(guī)制策略及其局限

隨著現(xiàn)代公司不斷走向集團化，控制關(guān)系在公司領(lǐng)域中已成為一種普遍現(xiàn)象，控制權(quán)也成為對公司治理具有重要影響的主導(dǎo)力量。但公司法以股權(quán)保護作為主要立法目的，將客觀存在的控制關(guān)系與控制權(quán)視為股東權(quán)益的一大威脅，并據(jù)此形成了對控制權(quán)進行約束和問責(zé)的傳統(tǒng)規(guī)制策vjSIRZnCA9cm30UHxxJ3sQ==略。

（一）控制關(guān)系與控制性利益

在實踐中，多數(shù)投資者都希望能夠“控制”公司，大多數(shù)公司也都存在大股東或控制人。以美國為例，盡管《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中描述了一種股權(quán)高度分散的情境參見［美］阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2005年版，第56頁以下。，然而，近二十多年的研究表明，即使在美國，公司股權(quán)往往也非常集中。有研究指出，96%的美國公眾公司擁有大股東，這些大股東的平均持股比例達(dá)39%，并且這種情況與其他國家的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)類似，甚至在某些方面比其他國家的公司的所有權(quán)更集中?！維ee Clifford G.Holderness，The Myth of Diffuse Ownership in the United States，The Review of Financial Studies，Vol.22：4，p.1377-1408（2009）.】另有研究指出，即使在投資者可以使用更低成本的多元化投資組合工具的現(xiàn)代金融市場中，絕大多數(shù)公司仍由少數(shù)大型投資者控制，所有權(quán)集中已成為一個標(biāo)準(zhǔn)化的事實?！維ee Matthijs Breugem&Raffaele Corvino，Dynamic ownership and private benefits，Journal of Corporate Finance，Vol.67（2021）.】同樣的情況也可以在中國上市公司中得到證明，截至2022年12月22日，中國A股上市公司中共有306家處于無實際控制人狀態(tài)，占全部上市公司數(shù)量的6.06%?！緟⒁姸恚骸督衲暌詠?6家上市公司變更為無實控人狀態(tài)》，載《中國證券報》2022年12月23日，第A05版。】更值得一提的是，越來越多的公司中存在通過股東協(xié)議、雙重股權(quán)架構(gòu)等方式實現(xiàn)或者強化控制權(quán)的情形。

現(xiàn) 代 法 學(xué)

2024年第6期汪青松：公司控制權(quán)的規(guī)制變革與平衡進路基于“經(jīng)濟人”的利己特性，投資人對于公司控制權(quán)的追逐必然存在一種經(jīng)濟性的激勵因素，讓控制人可以獲得額外收益，從而使其愿意積極地進行公司治理。的確，這一因素最主要的就是“控制性利益”，理論上將其界定為那些“不在所有股東中按照持股比例分享，而由控制方專屬享有的價值”【Alexander Dyck&Luigi Zingales，Private Benefits of Control：An International Comparison，The Journal of Finance，Vol.59：2，p.541（2004）.】，或者稱之為“不提供給小股東的控股股東的利益”【Ronald J.Gilson，Controlling Shareholders and Corporate Governance：Complicating the Comparative Taxonomy，Harvard Law Review，Vol.119：6，p.1641-1679（2006）.】。相關(guān)研究和市場實踐均表明，那些擁有控制權(quán)的股東可以獲得一些其他股東無法分享的利益。這種控制性利益盡管極其隱蔽、難以測量，但卻客觀存在且不容忽視，甚至在涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)讓或爭奪的個案中得以充分展現(xiàn)。

控制性利益能夠通過控制人對其所持股份的大宗持有、較低的交易頻率以及在需要轉(zhuǎn)讓時采用大宗交易方式而間接體現(xiàn)。例如，有學(xué)者指出，公司收購方支付的每股價格與市場上普遍呈現(xiàn)的每股價格之間的差額反映了控股股東獲得的不同收益?！維ee Michael J.Barclay&Clifford G.Holderness，Private Benefits of Control of Public Corporations，Journal of Financial Economics，Vol.25：2，p.371-395（1989）.】實際上，這一差額可以直觀地反映和衡量控股股東的控制性利益。

控制性利益的獲取途徑與表現(xiàn)形式極其多元【本文所關(guān)注的主要是經(jīng)濟性利益。實際上，控制人也可以享受與公司經(jīng)濟基本面無關(guān)的控制權(quán)私利，如社會聲望、公共地位以及占有使用其他公共和私人資源（如出現(xiàn)在電視上、保護家族遺產(chǎn)）。See Matthijs Breugem&Raffaele Corvino，Dynamic ownership and private benefits，Journal of Corporate Finance，Vol.67（2021）.】，如果法律不加以規(guī)制，控制人可能會肆無忌憚地挪用、侵占公司資產(chǎn)。不過，這種行為在公司實踐中雖偶有發(fā)生，但由于其對公司的損害過于直觀，故法律可以有效地對其進行規(guī)制?？刂菩岳娴牧硪环N獲取方式是通過擔(dān)任董事或高管而享有特權(quán)。例如，使用公司資金支付額外津貼就是一種將公司資源轉(zhuǎn)向控制方的方式，但這顯然也不是最典型的方式。

在實踐中，最典型的獲取控制性利益的方式是在形式上看起來更加無懈可擊的自利性交易【See Simeon Djankov et al.，The Law and Economics of Self-Dealing，Journal of Financial Economics，Vol.88：3，p.430-465（2008）.】，特別是非公允性的關(guān)聯(lián)交易。人們對某種資產(chǎn)或產(chǎn)品的“公平”轉(zhuǎn)讓價格的理解往往存在分歧。特別是當(dāng)需要考慮質(zhì)量與供貨能力等綜合因素時，就更加難以判斷誰是資產(chǎn)或產(chǎn)品的最佳供應(yīng)商。因此，與“公平”轉(zhuǎn)讓價格之間存在微小偏差可能很難被理解為“非公允”。然而，如果將這些微小偏差應(yīng)用于大量的關(guān)聯(lián)交易中，就會產(chǎn)生極其可觀的私利。另一種典型的獲取控制性利益的方式是篡奪公司的商業(yè)機會。【在“楊某軍、新疆亞歐大某橋國際物流有限責(zé)任公司等損害公司利益責(zé)任糾紛案”中，最高人民法院二審認(rèn)為：大某橋公司作為某博公司的控股股東，將本應(yīng)屬于某博公司經(jīng)營的運輸代理服務(wù)交由其關(guān)聯(lián)公司中鐵物流公司和中鐵外服公司經(jīng)營，違反了公司決議，減少了某博公司可能獲得的業(yè)務(wù)機會并造成損失。參見最高人民法院（2021）最高法民終1052號民事判決書?！抗緳C會雖然并不一定可以歸為公司財產(chǎn)，但至少可以理解為公司利益?！緟⒁娫缌兀骸豆緳C會規(guī)則的反思與體系建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2022年第2期，第154頁?！靠刂迫撕苋菀走x擇通過自己擁有或關(guān)聯(lián)的另一家公司來利用這些機會，這種做法剝奪了公司的潛在收益，顯然無益于公司和其他股東。

（二）公司控制權(quán)的治理影響

控制關(guān)系對公司的影響具有兩面性，可能降低也可能增加公司的價值。控制人可能從公司轉(zhuǎn)移資源，損害公司和小股東利益，降低公司價值。理論研究一般認(rèn)為控制權(quán)引發(fā)了公司治理必須要面對的又一種代理問題。有學(xué)者在研究金字塔控制結(jié)構(gòu)的成因時指出，在投資者保護較弱的情況下，公司治理傾向于強勢原則，誘使有實力的股東進行集中投資，進而通過金字塔結(jié)構(gòu)的財富放大效應(yīng)以獲取控制性利益?！緟⒁妱⒘?、李增泉、姚易偉：《投資者保護、控制權(quán)私利與金字塔結(jié)構(gòu)——以格林柯爾為例》，載《管理世界》2008年第12期，第139頁?！苛硗?，盡管控制權(quán)市場在提高資源配置效率方面有助于提升社會福祉，但是當(dāng)大宗交易的目標(biāo)是謀取私人利益時，社會福祉可能就會受到負(fù)面影響，因為這可能會迫使少數(shù)股東退出市場。【See Inés Pérez-Soba，Ana R.Martínez-Caete&Elena Márquez–de-la-Cruz，Private Benefits from Control Block Trades in the Spanish Stock Exchange，The North American Journal of Economics and Finance，Vol.56（2021）.】這種退出會進一步導(dǎo)致公司難以為繼，社會財富的創(chuàng)造必然大打折扣。

同時，小股東對公司事務(wù)往往會選擇消極的“理性冷漠”，因此控制人的積極作為對公司發(fā)展而言是不可或缺的人力或者智力要素。有學(xué)者對國內(nèi)外關(guān)于控制權(quán)爭奪的案例進行分析后認(rèn)為，公司產(chǎn)生和發(fā)展的前提在于控制權(quán)的合理配置，爭奪公司控制權(quán)的本質(zhì)是對公司不合理配置的控制權(quán)進行重新配置和調(diào)整，公司控制權(quán)配置和調(diào)整的整體趨勢是，哪一個主體提供的要素對公司價值創(chuàng)造的重要性程度越高，其享有的控制權(quán)也就越多?！緟⒁娭x志華：《公司控制權(quán)的本質(zhì)》，載《北京工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第5期，第1頁?！恳舱腔趯刂茩?quán)的積極治理影響的肯定，證券監(jiān)管機構(gòu)對申請上市公司的控制結(jié)構(gòu)有無及其穩(wěn)定狀況高度重視，并將其視為保障公司良性發(fā)展與保護公眾投資者的重要基礎(chǔ)。

（三）規(guī)制控制權(quán)的傳統(tǒng)策略

實踐中，控制人獲得控制性利益的最主要方式是關(guān)聯(lián)交易，即通過與受控制公司之間開展非公允的關(guān)聯(lián)交易獲得超過正常市場交易的收益，這當(dāng)然會給受控制的公司造成損失。因此，從相關(guān)立法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則中可以窺得立法者規(guī)制控制權(quán)的策略選擇。概言之，傳統(tǒng)立法非常重視對公司控制權(quán)的約束和規(guī)制，對控制性利益的獲取行為采取了“強制禁止+事后追責(zé)”的規(guī)制策略，構(gòu)建了以交易結(jié)果“公平”與否為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的賠償責(zé)任以及公司訴訟與股東代表訴訟相結(jié)合的程序機制。

1.以控制人機會主義作為規(guī)制重心

控制權(quán)可能造成的負(fù)面影響引起了理論研究的高度關(guān)注，傳統(tǒng)理論大多將控制人視為機會主義行為者，即試圖以犧牲小股東利益為代價獲取私利。有學(xué)者指出，許多控制權(quán)人可能會逐步淪為濫權(quán)侵權(quán)的失信背信者?！緟⒁妱⒖『＃骸墩摽刂乒蓶|和實控人濫用公司控制權(quán)時對弱勢股東的賠償責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2022年第2期，第81頁?！酷槍χ荚趯崿F(xiàn)控制權(quán)強化的雙重股權(quán)架構(gòu)，有學(xué)者認(rèn)為其同股不同票的設(shè)計有悖于股東平等原則，雖在IPO初期利大于弊，但會逐漸弊大于利，最終有弊無利?！緟⒁妱⒖『＃骸墩撋鲜泄倦p層股權(quán)架構(gòu)的興利除弊》，載《比較法研究》2022年第5期，第169頁?！窟€有學(xué)者認(rèn)為，由于特殊的歷史背景，控股股東濫用權(quán)利損害公司以及其他股東利益的情形在我國非常普遍?！緟⒁娭齑竺鳎骸睹绹痉ㄒ暯窍驴刂乒蓶|信義義務(wù)的本義與移植的可行性》，載《比較法研究》2017年第5期，第45頁。】因此，在面對“一股獨大”的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)時，我們始終強調(diào)公司法人人格應(yīng)具有獨立性，防范控股股東對公司實施越權(quán)和濫權(quán)行為，由此衍生出公司法層面控股股東信義義務(wù)的討論?！緟⒁娻崗骸墩搶嶋H控制人的法律責(zé)任：公法的路徑依賴與私法的理念再生》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第3期，第3頁?！窟@種認(rèn)知在傳統(tǒng)立法的相關(guān)制度設(shè)計上打下了深深的烙印。相關(guān)立法基于對控制人具有“損人利己”的同質(zhì)化特性以及關(guān)聯(lián)交易容易損害公司利益的擔(dān)憂，對控股股東和關(guān)聯(lián)交易作出了非常嚴(yán)格的約束性規(guī)定?！緟⒁娡羟嗨桑骸蛾P(guān)聯(lián)交易規(guī)制的世行范式評析與中國范式重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2021年第1期，第162-163頁?！?/p>

2.以結(jié)果公平防范控制性利益謀取

通過關(guān)聯(lián)交易謀取控制性利益，在交易價格上往往與市場一般交易之間存有一定偏差，在交易結(jié)果上往往表現(xiàn)為公司經(jīng)濟利益某種程度的“受損”。從交易法層面的形式公平觀來看，這種交易顯然是非公允且損人利己的，故應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加禁止。這種公平觀也構(gòu)成了公司法立法者規(guī)制控制權(quán)的策略選擇的正當(dāng)性基礎(chǔ)。對于控制人與公司之間的交易，不僅可能有更加嚴(yán)格的程序性要求，還可能受到基于完全公平標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》還進一步規(guī)定不能以程序的合規(guī)性來證明交易的正當(dāng)性【《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第1條第1款規(guī)定：“關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司依據(jù)民法典第八十四條、公司法第二十一條規(guī)定請求控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會或者股東大會同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持。”】，換言之，程序之履行并不能避免法院對交易結(jié)果是否公平進行實質(zhì)性審查。

3.以賠償責(zé)任矯正控制權(quán)濫用后果

當(dāng)謀取控制性利益的行為發(fā)生時，強制禁止規(guī)制策略最為有力的法律表達(dá)應(yīng)當(dāng)是基于違法無效觀來否定相應(yīng)行為的法律效力，從而將各方利益恢復(fù)到行為發(fā)生前的狀態(tài)。不過，傳統(tǒng)立法并沒有明確表達(dá)出這樣一種立場，而是僅基于賠償責(zé)任觀賦予公司或者其他股東以賠償請求權(quán)，對導(dǎo)致公司利益受損的交易行為本身的法律效力不置可否。另外，傳統(tǒng)立法也沒有明確規(guī)定控制人負(fù)有信義義務(wù)，而是對一些特定情形施加了相應(yīng)責(zé)任，其內(nèi)在邏輯忽略了控制人與公司之間客觀存在的特殊關(guān)系。控制人的責(zé)任體系涵蓋公司運營、股權(quán)行使、關(guān)聯(lián)交易、證券發(fā)行、信息披露、證券交易等各個環(huán)節(jié)，但從既往的訴訟案件來看，主要集中在公司運營環(huán)節(jié)，當(dāng)事人的請求與抗辯所援引的實體法依據(jù)主要是《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保以及利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的相關(guān)規(guī)定。

（四）規(guī)制控制權(quán)傳統(tǒng)策略的局限性

1.忽略了控制權(quán)對公司治理的積極意義

控制權(quán)對公司治理的積極意義可以從以下方面來理解：一是激勵經(jīng)營投入。有學(xué)者指出，公司控制權(quán)可以激勵經(jīng)營者積極運用其作為企業(yè)家的獨有見識并努力獲得企業(yè)專用型知識和技能。【參見沈駿崢：《論雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)監(jiān)管制度的構(gòu)建以控制權(quán)利益的內(nèi)涵為視角》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第819頁。】二是提高監(jiān)督效果。有學(xué)者通過考察中國上市公司大股東控制權(quán)對公司違規(guī)的影響后發(fā)現(xiàn)，大股東的控制權(quán)越大，公司的違規(guī)傾向越低?！緟⒁娡趺?、何杰：《大股東控制權(quán)與上市公司違規(guī)行為研究》，載《管理學(xué)報》2020年第3期，第447頁?！咳潜Ｗo獨特愿景?？刂茩?quán)可以保護企業(yè)家免受投資者對企業(yè)家愿景或能力的懷疑和反對，讓其可以自由行動，而這通常是實現(xiàn)獨特愿景所必需的條件?！維ee Zohar Goshen&Assaf Hamdani，Corporate Control and Idiosyncratic Vision，Yale Law Journal，Vol.125：560，p.565-567（2016）.】四是增強市場信心。在市場實踐中，一些企業(yè)的實際控制人在股票首次公開發(fā)行時通過簽署一致行動協(xié)議實現(xiàn)控制權(quán)向創(chuàng)業(yè)團隊的集中和傾斜。從一定意義上說，高科技企業(yè)首次公開發(fā)行時的一致行動協(xié)議是一種增強市場信心的“資本市場專利制度”?！緟⒁娻嵵緞偂⒗铄?、李倩等：《一致行動協(xié)議的控制權(quán)安排邏輯》，載《世界經(jīng)濟》2021年第4期，第201頁?！?/p>

2.模糊了司法審查介入商業(yè)判斷的界限

立法對于控制性利益所持的“強制禁止+事后追責(zé)”策略，缺失了“潔凈”規(guī)則與“安全港”規(guī)則【See Lori A.McMillan，The Business Judgment Rule as an Immunity Doctrine，William&Mary Business Law Review，Vol.4：2，p.521（2013）.】，無法明確司法審查與商業(yè)判斷的邊界，客觀上為司法審查隨意介入商事活動提供了便利。在實踐中，法院一旦查封扣押了具有控制力的股權(quán)，就可能會對相關(guān)公司的經(jīng)營造成嚴(yán)重影響。2022年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院強制執(zhí)行股權(quán)若干問題的規(guī)定》第5條第1款規(guī)定，“人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的股權(quán)，以其價額足以清償生效法律文書確定的債權(quán)額及執(zhí)行費用為限，不得明顯超標(biāo)的額凍結(jié)。股權(quán)價額無法確定的，可以根據(jù)申請執(zhí)行人申請凍結(jié)的比例或者數(shù)量進行凍結(jié)。”實踐中大多是根據(jù)申請執(zhí)行人的申請進行凍結(jié)，而申請執(zhí)行人也基本上會申請凍結(jié)被執(zhí)行人的全部股權(quán)。

3.弱化了立法對控制權(quán)行使的正向指引

傳統(tǒng)民商事立法對于股權(quán)行使的指引性規(guī)則較為完備，對于控制權(quán)卻欠缺積極的引導(dǎo)性規(guī)則。有學(xué)者曾指出，《公司法》中禁止濫用股東權(quán)利的負(fù)面規(guī)制具有功能局限性，難以充分保護受損股東的利益，缺乏對控股股東行為的正向指引?！緟⒁姼雕罚骸豆纠胬砟钕驴刂乒蓶|誠信義務(wù)的本土治理與重構(gòu)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2021年第4期，第12頁。】實際上，在現(xiàn)代公司中，真正對公司內(nèi)外部行動產(chǎn)生實質(zhì)影響的并不是傳統(tǒng)公司法所關(guān)注的股權(quán)，而是與股權(quán)既相關(guān)聯(lián)又顯著不同的控制權(quán)?？刂茩?quán)的重要性一直為企業(yè)家所重視，中國公司對于控制權(quán)強化機制也有著客觀的實踐需求，但公司法對于控制權(quán)強化機制的調(diào)整卻存在阻礙創(chuàng)新和供給不足的雙重缺陷?！緟⒁娡羟嗨?、張凱：《論控制權(quán)強化機制的公司法調(diào)整》，載《南通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期，第96頁?！吭谇啡狈e極的引導(dǎo)性規(guī)則的情況下，對控制權(quán)的規(guī)制主要依賴于事后追責(zé)，而這種追訴的勝訴概率極小，從而反過來促使了控制權(quán)濫用行為的發(fā)生。

二、新《公司法》關(guān)于控制權(quán)規(guī)制的總體設(shè)計

關(guān)于控制權(quán)積極意義的認(rèn)知為公司法理論與制度以及投資者保護提供了極富價值的新見解?？刂茩?quán)與控制性利益客觀上也構(gòu)成了公司治理提升的一種有效驅(qū)動力，傳統(tǒng)規(guī)制策略僅僅著眼于控制權(quán)的消極面，這既不利于促進公司治理，也難免有失公允。有鑒于此，新《公司法》在繼續(xù)強化股權(quán)保護的同時，進一步擴展了立法目的和制度功能，并在整體制度設(shè)計上有助于對控制權(quán)進行更加平衡的規(guī)制。

（一）以立法目的之?dāng)U展調(diào)適公司法的制度功能

長期以來，公司法特別強調(diào)股東尤其是中小股東的利益保護，其背后的邏輯是中小股東利益容易遭受控股股東或?qū)嶋H控制人的侵害。因此，公司法在如何加強股權(quán)保護問題上不斷著力。公司法高擎股權(quán)保護的大旗固然是其功能所在，但我們不應(yīng)忽略一個更本原的問題，即股東投資入股的期待利益如何實現(xiàn)？這自然離不開以控股股東為代表的企業(yè)家在公司設(shè)立與運營上的努力付出。正是基于這種考量，新《公司法》在第1條立法目的中增加了“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度”“弘揚企業(yè)家精神”的重要內(nèi)容，進一步增強了公司法的價值引領(lǐng)功能，由此也意味著公司法制度功能的擴展。鑒于企業(yè)家精神的弘揚需要立足于企業(yè)家最為重視的公司控制權(quán)之上，公司法的制度功能自然也需要注重回應(yīng)企業(yè)家欲加強公司控制的需求，充分尊重和保障其對控制權(quán)的正當(dāng)行使。

（二）以股權(quán)配置多元化滿足控制人的控制需求

股東異質(zhì)化理論敏銳地指出，基于出資的比例性原則和一股一權(quán)原則所進行的股權(quán)配置，盡管形式上更能體現(xiàn)股權(quán)平等，但實質(zhì)上卻忽略了股東之間在投資偏好、利益訴求等方面的客觀差異。中小股東往往更為關(guān)注投資收益，因而保障分紅權(quán)的實現(xiàn)對其意義重大；大股東則更希望能夠主導(dǎo)公司的經(jīng)營管理，因而其更看重表決權(quán)和對公司的控制力。正是出于對股東異質(zhì)化現(xiàn)實的認(rèn)知與尊重，各國公司立法普遍軟化了對比例性原則和一股一權(quán)原則的貫徹，允許公司股東根據(jù)自身情況協(xié)商確定差異化的股權(quán)配置，甚至允許采取雙重股權(quán)架構(gòu)的公司上市，以此更好地實現(xiàn)控制需求與融資需求的平衡。我國在2019年推出科創(chuàng)板時，也允許發(fā)行了特別表決權(quán)股份的公司申請上市。

新《公司法》進一步完善了股權(quán)配置多元化的基本制度架構(gòu)。對于有限責(zé)任公司的股權(quán)配置，在規(guī)定了比例性原則的基礎(chǔ)上，允許公司章程對表決權(quán)行使的依據(jù)另作規(guī)定，允許全體股東約定不按照出資比例分配利潤。對于股份有限公司，除了保留原《公司法》既已存在的允許公司章程對“按照股東所持有的股份比例分配利潤”的規(guī)則另作規(guī)定外，更受關(guān)注的是類別股制度。該制度對于滿足控制需求以及實現(xiàn)規(guī)制平衡的重要意義主要體現(xiàn)在：首先，豐富的類別股類型能夠更好滿足投資者的多元化需求，特別是表決權(quán)差異化配置的類別股有助于控制人以較少的投資實現(xiàn)對公司的控制；其次，為公開發(fā)行前已發(fā)行特別表決權(quán)股和轉(zhuǎn)讓受限股的公司公開募股融資提供了規(guī)范支持；再次，對于監(jiān)事或者審計委員會成員的選舉和更換，要求類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同，該規(guī)定有助于實現(xiàn)對控制權(quán)的必要限制和有效監(jiān)督；最后，對于可能影響類別股股東權(quán)利的事項，要求在通常的股東會決議之外還應(yīng)當(dāng)經(jīng)由出席類別股股東會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，這種雙重決議機制有助于保護低表決權(quán)股股東的利益。

（三）以靈活的組織機構(gòu)提升公司治理的實效性

從實踐看，公司的獨立人格之所以產(chǎn)生，正是由于企業(yè)家捕捉到有價值的商機并致力于利用公司組織來實現(xiàn)自身的愿景。公司的設(shè)立、經(jīng)營范圍的確定、組織機構(gòu)的設(shè)置等往往由控制人主導(dǎo)。組織機構(gòu)的設(shè)置一方面要實現(xiàn)公司組織的結(jié)構(gòu)化和標(biāo)準(zhǔn)化，以增強公司作為法人主體的透明度和可識別性，保障市場交易安全；另一方面也要滿足公司治理的個性化需求，盡可能降低治理成本、提高治理效率。與此同時，現(xiàn)代公司治理的內(nèi)容逐步從以內(nèi)部治理為主轉(zhuǎn)向內(nèi)外部協(xié)同治理，公司治理的目標(biāo)從追求股東利益的最大化過渡到關(guān)注利益相關(guān)者利益和企業(yè)價值最大化?！緟⒁姶尬挠瘢骸豆局卫韮?yōu)化視域下的監(jiān)事會制度重塑及其功能實現(xiàn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第6期，第146頁?！恳虼?，立法中關(guān)于公司組織機構(gòu)的規(guī)則就要更好地實現(xiàn)規(guī)范性與靈活性的平衡。過于單一的組織機構(gòu)模式和過于僵化的強制法律規(guī)范有可能會加重公司的治理負(fù)擔(dān)，降低投資人利用公司進行投資創(chuàng)業(yè)的積極性，也不利于構(gòu)建有效的內(nèi)外協(xié)調(diào)治理機制。

新《公司法》的一大亮點是極大地提升了公司組織機構(gòu)設(shè)置的靈活性，賦予治理模式規(guī)范以法律的任意性，允許公司根據(jù)自身需求和不同情況自主選擇?！緟⒁娳w旭東：《股東會中心主義抑或董事會中心主義？——公司治理模式的界定、評判與選擇》，載《法學(xué)評論》2021年第3期，第68頁?！窟@為企業(yè)家打造適合本公司需要的治理架構(gòu)提供了多元化組合。從公司組織機構(gòu)設(shè)置模式的角度看，此舉打破了傳統(tǒng)的雙層制與單層制的界限，允許公司自由選擇采用監(jiān)事會監(jiān)督模式或者審計委員會監(jiān)督模式，或是允許規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司只設(shè)一名董事兼經(jīng)理。從公司內(nèi)部權(quán)力分配的角度看，在縱向維度上，注重加強董事會的治理地位，上端弱化了股東會的法定地位，縮減其法定職權(quán)，增加了董事會可以授權(quán)的事項范圍，下端取消了經(jīng)理的法定職權(quán)，規(guī)定經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)；在橫向維度上，該變化更加合理和靈活地界分了董事會與監(jiān)事會的職權(quán)，使監(jiān)督職權(quán)行使的模式可以由公司自主選擇。

（四）以周延的問責(zé)機制保障控制行為的妥當(dāng)性

無論公司法如何變遷，權(quán)益保護，特別是中小股東的權(quán)益保護，依然是其極為重要的目的和功能。能夠在公司架構(gòu)下侵害中小股東權(quán)益的主要是公司控制人，其可能是公司的經(jīng)營者，但大多數(shù)情況下主要是控股股東或?qū)嶋H控制人。因此，股權(quán)保護是公司法抽象層面的價值立場，控制權(quán)規(guī)制則是公司法具體層面的制度功能，股權(quán)保護之目的需要通過控制權(quán)規(guī)制之規(guī)則來達(dá)成。完整的控制權(quán)規(guī)制的規(guī)則體系應(yīng)當(dāng)包括控制識別規(guī)則、控制行為規(guī)則、控制實現(xiàn)規(guī)則和控制責(zé)任規(guī)則。

完善對控制人的問責(zé)機制是本次《公司法》修訂的重點之一。首先，新《公司法》完善了控制人識別規(guī)則，修改了關(guān)于“實際控制人”的界定，使其能夠涵蓋控制股東之外的其他股東間接控制公司的情形。其次，新《公司法》豐富了控制人的問責(zé)路徑，引入“事實董事”和“影子董事”規(guī)則，在特定情形下可以對控制人按照董事或高管來進行問責(zé)。最后，新《公司法》增加了控制人的責(zé)任類型，主要包括濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益的賠償責(zé)任，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的賠償責(zé)任，實際執(zhí)行公司事務(wù)給公司造成損失的賠償責(zé)任，指示行為損害公司或者股東利益的連帶責(zé)任，以及濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任而對公司債務(wù)承擔(dān)的連帶責(zé)任。另外，有限公司控股股東濫用股東權(quán)利可能促使小股東要求公司回購股權(quán)。在程序規(guī)則方面，股東雙重代表訴訟的引入也有助于遏制母子公司控制關(guān)系中隱藏的權(quán)利濫用問題。參見劉斌、梁櫻子：《新〈公司法〉股東雙重代表訴訟規(guī)則的展開》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2024年第3期，第80頁。

三、新《公司法》關(guān)于控制權(quán)規(guī)制的重點規(guī)則

實現(xiàn)對控制權(quán)的有效規(guī)制，既依賴于立法總體上的平衡設(shè)計，也離不開一些重點規(guī)則的妥當(dāng)適用?；诳刂茩?quán)規(guī)制在既往實踐中所凸顯出的關(guān)鍵點與難點，本文將對新《公司法》中涉及控制權(quán)規(guī)制的幾項重點規(guī)則的理解與適用展開分析。

（一）關(guān)聯(lián)關(guān)系規(guī)制條款的理解與適用

新《公司法》第22條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l是進行控制權(quán)規(guī)制的關(guān)鍵制度之一，適用的重點和難點主要集中在“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的認(rèn)定、“利用關(guān)聯(lián)關(guān)系”的認(rèn)定以及利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的問責(zé)路徑選擇方面。

1.“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的認(rèn)定

根據(jù)新《公司法》第265條對“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的界定，可以將其分為兩類：第一類是控制關(guān)系，即控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系；第二類是可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系，這類關(guān)系不構(gòu)成法律上的控制關(guān)系，但可以被利用以達(dá)到轉(zhuǎn)移公司利益的效果。此外，新《公司法》第265條還規(guī)定了排除情形，即同受國家控股的企業(yè)之間不因此而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。這一排除充分考量了國有企業(yè)的特殊結(jié)構(gòu)與功能，體現(xiàn)了中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)的內(nèi)在要求?！緟⒁娡羟嗨桑骸吨袊厣F(xiàn)代企業(yè)制度的公司法進路》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2024年第3期，第21頁?！客瑫r，對這一規(guī)定的理解與適用也必須注意，并非與受國家控股的企業(yè)之間不能構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，在滿足“可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移”的要件時，上述情形也可以被認(rèn)定為存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

從實踐適用的角度看，新《公司法》第265條的界定較為模糊，特別是對于“可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”的表述，指導(dǎo)性和可操作性不強。借鑒中華人民共和國財政部頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第5號——交易與關(guān)聯(lián)交易》等規(guī)定，可以將關(guān)聯(lián)關(guān)系進一步細(xì)化為以下幾種類型：控制—受控關(guān)系、共同受控關(guān)系、重要投資關(guān)系（不形成控制但有重大影響力）、主要投資者與關(guān)鍵管理人員及其主要家庭成員與其所控制的企業(yè)之間的關(guān)系等。

2.“利用關(guān)聯(lián)關(guān)系”的認(rèn)定

控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員對關(guān)聯(lián)關(guān)系的利用是適用新《公司法》第22條進行追責(zé)的關(guān)鍵要件。結(jié)合相關(guān)規(guī)則以及市場實踐，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系主要包括以下情形：（1）不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，如低價出售公司財產(chǎn)、高溢價收購關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)或者股權(quán)、高息拆借資金等；（2）為關(guān)聯(lián)方提供財務(wù)資助，如贈與、借款、提供擔(dān)保等；（3）為關(guān)聯(lián)方謀取屬于公司的商業(yè)機會；（4）將公司的客戶資料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密泄露給關(guān)聯(lián)方等。值得強調(diào)的是，在司法實踐中要避免將所有存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的商業(yè)活動都簡單地歸入第265條所禁止的情形，要考慮到在商業(yè)實踐中，關(guān)聯(lián)關(guān)系往往是公司能夠獲得資源和幫助的重要依托。

3.利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的問責(zé)路徑

從新《公司法》第22條規(guī)定的行為主體來看，可以分為控制人和執(zhí)行職務(wù)人員。新《公司法》對于后者明確規(guī)定了信義義務(wù)、背信責(zé)任及問責(zé)機制。因此，董事、監(jiān)事與高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，自然就違反了對公司所負(fù)的忠實義務(wù)。另外，對于控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為，董事、監(jiān)事與高級管理人員也可能存在協(xié)助、放任或者未盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意的情形，這同樣可以納入違背信義義務(wù)的范疇。據(jù)此，對于利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為，新《公司法》存在兩種問責(zé)路徑：一是將第22條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，二是采用違背信義義務(wù)的問責(zé)路徑。從當(dāng)事人的角度來看，可以結(jié)合個案具體情境妥當(dāng)?shù)丶右赃x擇；但從司法裁判的角度來看，則要盡力避免裁判規(guī)則和認(rèn)定要件的不統(tǒng)一?！緟⒁娎罱▊ァⅠR可欣：《信義義務(wù)體系化設(shè)計的公司法方案》，載《河南社會科學(xué)》2024年第5期，第42頁?！?/p>

（二）“事實董事”條款的理解與適用

新《公司法》第180條第3款規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人對公司負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)的規(guī)定。這一制度被稱為“事實董事”條款，由于是新引入的制度，所以在實踐中可能會面臨較多的適用難題。

1.關(guān)于“不擔(dān)任公司董事”的理解

這里的“董事”是指公司的正式董事，也被稱為法律董事或者登記董事，即依照法律和公司章程規(guī)定的條件和程序被公司正式任命并在公司登記機關(guān)進行了登記的董事。正式董事按照法律和公司章程的規(guī)定履行董事職責(zé)，通過行使董事會的職權(quán)來執(zhí)行公司事務(wù)。因此，新《公司法》第180條第3款所規(guī)定的“控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事”即是指控股股東、實際控制人沒有依法獲得公司正式董事的身份。

2.關(guān)于“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的理解

控股股東參與公司治理的方式應(yīng)是以股東的身份行使股東權(quán)利，除此之外，立法沒有賦予其他方式。實際控制人沒有直接參與公司治理的法定方式，其只能對公司治理產(chǎn)生間接影響。此處所謂的“實際執(zhí)行公司事務(wù)”，顯然不同于行使股東權(quán)利或者產(chǎn)生間接影響的方式，而是直接行使了只有董事才能行使的職權(quán)。

從實踐看，可能構(gòu)成“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的情形主要有以下三種：第一，正式董事的設(shè)置僅為了滿足公司設(shè)立時的外觀要求，公司事務(wù)一直由控制人親自執(zhí)行；第二，董事任期屆滿未繼任，但仍參與行使董事會的職權(quán)；第三，不符合法定的資格條件或程序而被委任為董事，以董事身份履職。

為了體現(xiàn)新《公司法》對于控制權(quán)的平衡規(guī)制理念，在實踐適用時應(yīng)當(dāng)避免隨意擴大信義義務(wù)的主體范圍，謹(jǐn)慎適用“事實董事”條款。具體而言，要特別把握以下幾個方面的問題：第一，要通過公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)和控制結(jié)構(gòu)來準(zhǔn)確識別相關(guān)人員是否是公司的控股股東、實際控制人，以及是否直接行使了只有董事才能行使的職權(quán)。第二，應(yīng)當(dāng)將“實際執(zhí)行公司事務(wù)”限縮解釋為履行董事職責(zé)。僅是履行了可由董事會層級以下的高級管理人員完成的管理職責(zé)，或者僅是提供咨詢意見，并不足以被認(rèn)定為“事實董事”。第三，“實際執(zhí)行公司事務(wù)”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為積極作為，即積極介入公司事務(wù)的執(zhí)行并起到董事才能發(fā)揮的作用。如果僅僅是對公司決策施加某種影響，而沒有直接在經(jīng)營管理上采取積極行動，則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“事實董事”。第四，可能構(gòu)成“事實董事”的主體需要具有獨立性，其所從事的行為不是為了執(zhí)行自身職務(wù)。據(jù)此，不應(yīng)當(dāng)將母公司的執(zhí)行職務(wù)人員視為“事實董事”。

（三）“影子董事”條款的理解與適用

新《公司法》第192條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。該制度被稱為“影子董事”條款【參見劉斌：《重塑董事范疇：從形式主義邁向?qū)嵸|(zhì)主義》，載《比較法研究》2021年第5期，第82頁。】，其與“事實董事”條款一起被稱為“實質(zhì)董事”制度。

1.關(guān)于“指示”的理解

控股股東、實際控制人是對公司擁有重大影響力和控制力的個人或者實體，也常統(tǒng)稱為“控制人”或者“雙控人”?！緟⒁姽磺啵骸犊毓晒蓶|、實際控制人公司法規(guī)制范式研究——我國〈公司法〉雙控人規(guī)制范式的變革與完善》，載《學(xué)術(shù)論壇》2024年第1期，第29頁?！胯b于《公司法》中所規(guī)定的股東在公司事務(wù)中的行權(quán)方式是通過參加股東會行使表決權(quán)，因此，所謂的“指示”就構(gòu)成了一種影響公司經(jīng)營管理的非正式渠道。

從方式上應(yīng)當(dāng)對“指示”作廣義的理解，包括以書面的命令性文件、口頭的指令、有約束力的建議以及暗示等方式來左右受控公司的董事或高管的履職行為。對此，“指示”所涵蓋的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)非常廣泛，既包括內(nèi)部治理事務(wù)，如股東會、董事會的召開與表決c339209f12cdc9f5d3f44d1a7748db67，董事會成員、監(jiān)事會成員的提名，董事長、法定代表人、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人的任免等重要的人事安排，經(jīng)營戰(zhàn)略的制定與實施，信息披露等；也包括外部經(jīng)營行為，如重大交易的批準(zhǔn)、企業(yè)的并購和重組、對外擔(dān)?；蛱峁┢渌攧?wù)資助等。但應(yīng)當(dāng)注意，內(nèi)容上的廣泛性必須與內(nèi)核上的限定性相結(jié)合，即只有能夠?qū)邮苷叩穆穆毿袨楫a(chǎn)生重大影響力和控制力的意思表示才可能構(gòu)成第192條所稱的“指示”。

關(guān)于“指示”的法律性質(zhì)，存在不法行為、可為行為、法律權(quán)利的行使等幾種不同理解。對此可以從以下方面加以考量：首先，從實踐來看，“指示”是公司治理中普遍存在的控制人行使控制權(quán)的方式，特別是在公司集團情境下?！爸甘尽笨赡懿煌谕ㄟ^行使股東權(quán)來影響股東會決議的常規(guī)方式，但其明顯的優(yōu)勢在于更加符合商事活動所特別追求的效率價值，也更加合乎商業(yè)習(xí)慣。其次，從本次公司法修訂過程的條文設(shè)計變遷來看，修訂草案一審稿中使用的表述是“指使”【《中華人民共和國公司法（修訂草案）（一次審議稿）》第191條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。”】，后來的草案以及最終通過的正式文本中改用“指示”一詞，并且刪除了“控股股東、實際控制人利用其對公司的影響”，這種改變體現(xiàn)了立法者對控制人在立法規(guī)定的正式渠道之外通過“指示”影響受控公司所持的中立態(tài)度。最后，新《公司法》在立法目的中引入了“弘揚企業(yè)家精神”，“指示”作為大多數(shù)企業(yè)家習(xí)慣使用的一種管理方式，已經(jīng)成為了一種商事習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶畲蟪潭鹊陌菖c尊重。綜上所述，應(yīng)當(dāng)避免將“指示”解讀成為新《公司法》所禁止的不法行為，其雖然沒有被明確規(guī)定為一種權(quán)利或職權(quán)，但按照“法無禁止即可為”的私法包容理念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“指示”是新《公司法》下的一種可為行為，正常的“指示”行為以及相應(yīng)的法律效果應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)和保護。

對于“指示”正當(dāng)邊界的把握，一是不得違反法律的強制性規(guī)定。如違反公司法關(guān)于股東知情權(quán)的規(guī)定而指示受控公司拒絕其他股東行使查閱復(fù)制權(quán)，或者向受控公司董事或高管作出違反環(huán)境法、競爭法、稅法、會計法等法律中的強制性規(guī)定的指示，這些都屬于不正當(dāng)?shù)闹甘拘袨椤６遣坏眠`反受控公司的章程。如指示受控公司從事超過公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍的其他經(jīng)營活動，或者指示受控公司隨意延長章程確定的出資期限、出資方式等。三是不得僭越專屬于股東會的職權(quán)而對受控公司的董事或高管作出相關(guān)指示。

關(guān)于“指示”的作出，在控制人是公司的情形下，對受控公司的指示應(yīng)當(dāng)由董事會以決議的方式作出，也可以授權(quán)經(jīng)理作出。受控公司接受指示的機關(guān)應(yīng)當(dāng)是董事會或者經(jīng)理。另外，控制人不能向受控公司的股東會或者監(jiān)事會作出指示。

2.新《公司法》第192條的適用范圍

盡管新《公司法》沒有對該條的適用范圍加以明確限制，但是應(yīng)當(dāng)將全資子公司排除在外。理由在于：第一，控制人作為全資子公司的唯一股東，其作出的指示并不存在損害其他股東的情形；第二，全資子公司的人格獨立性與財產(chǎn)獨立性相對弱化，作為唯一股東的控制人直接作出指示與行使股東權(quán)利的結(jié)果并無實質(zhì)性差異；第三，從債權(quán)人保護的角度來看，控制人對全資子公司的指示確有可能損害子公司利益進而間接損害子公司債權(quán)人的合法權(quán)益，但新《公司法》第192條本身并不具備直接保護債權(quán)人的制度功能，債權(quán)人也可以通過法人人格否認(rèn)制度獲得更便捷的救濟?！緟⒁娎罱▊ァ⒘炙鬼f：《全資子公司債權(quán)人保護的公司法特殊規(guī)則研究》，載《社會科學(xué)研究》2019年第2期，第113頁?！?/p>

3.基于“指示”施加連帶責(zé)任的注意事項

在適用新《公司法》第192條進行問責(zé)時應(yīng)當(dāng)避免陷入結(jié)果主義，即只要存在控制人的“指示”以及受控公司的損失，就認(rèn)定控制人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?；谛隆豆痉ā返?92條的文義以及謹(jǐn)慎科責(zé)的理念，應(yīng)當(dāng)根據(jù)控制人“指示”董事或高管所從事行為本身的違法性來判斷是否要對作出“指示”的控制人施加連帶責(zé)任。如果“指示”的行為本身不存在違法性，但是產(chǎn)生了損害公司或者股東利益的后果，則不能僅以結(jié)果來認(rèn)定控制人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

另外，在公司集團情境下，母公司作為控股股東或者實際控制人，基于集團整體利益考慮而向某一受控公司的董事或高管發(fā)出不利于該受控公司的指示，受控公司的董事或高管遵從該指示而實施職務(wù)行為并造成了受控公司的利益損失，應(yīng)當(dāng)豁免其承擔(dān)違反信義義務(wù)的法律責(zé)任?！緟⒁娡羟嗨桑骸吨袊炯瘓F治理的法律機制構(gòu)建》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2023年第3期，第165頁?！客瑫r，控制人對受控公司作出不利指示時應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，即基于該指示的行為給受控公司造成的不利益不應(yīng)當(dāng)明顯大于給集團整體帶來的利益。此外，控制人也不應(yīng)當(dāng)作出危及受控公司生存、使其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者陷入破產(chǎn)狀態(tài)的指示行為。

四、公司控制權(quán)平衡規(guī)制進路的優(yōu)化展望

囿于長期以來對控制權(quán)功能的認(rèn)知偏頗以及理論積淀的不足，控制權(quán)在公司立法中的重要性并未得到充分彰顯，對其進行平衡規(guī)制的規(guī)則體系也尚不完善?？上驳氖?，新《公司法》在這方面作出了積極努力，并為未來的制度續(xù)造與優(yōu)化指明了方向。

（一）將控制從事實轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利

一直以來，控制被視為股權(quán)行使或者協(xié)議安排所達(dá)成的結(jié)果，所謂的“控制權(quán)”僅僅停留在事實層面，游離于公司權(quán)力法律配置之外【參見陳潔：《實際控制人公司法規(guī)制的體系性思考》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第5期，第59頁。】，而未獲得法律的明確認(rèn)可。由此，所有由控制權(quán)帶來的“特權(quán)”和“利益”，都成為無本之木，缺乏法律上的正當(dāng)性。下一步的公司法變革應(yīng)當(dāng)增強對現(xiàn)實的回應(yīng)，完善控制權(quán)規(guī)則體系。

首先，完善關(guān)于控制情形以及控制人識別標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則?？毓晒蓶|與實際控制人的特殊性在于，他們往往不會受制于市場一般機制的管束。因此，公司法對此所要發(fā)揮的功能，首先在于提供法律依據(jù)來準(zhǔn)確識別是否存在控制以及誰是公司的控制人，并引導(dǎo)其行使控制權(quán)以及對自利性交易進行適當(dāng)約束和謹(jǐn)慎科責(zé)。新《公司法》在“附則”部分規(guī)定了控制人的識別標(biāo)準(zhǔn)，并修正了原來關(guān)于“實際控制人”的規(guī)定不能涵蓋小股東控制情形的缺陷。但總體上看，其可操作性仍然稍顯不足。在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，可以進一步構(gòu)建“章程確定+事實判斷”的控制人識別規(guī)則?！罢鲁檀_定”是指將控制人作為公司章程的記載事項之一，以增加公司架構(gòu)的透明度【正如中國證監(jiān)會頒布的《上市公司信息披露管理辦法》將“持股百分之五以上股東、控股股東及實際控制人情況”作為年度報告應(yīng)當(dāng)披露的內(nèi)容?！?；“事實判斷”是指在個案中判斷相關(guān)主體是否構(gòu)成對公司的控制，進而決定是否將其作為控制人加以追責(zé)。另外，在控制情形上，應(yīng)當(dāng)增加關(guān)于共同控制、集團控制的認(rèn)定規(guī)則。

其次，明確控制權(quán)的法律地位及其內(nèi)容。有學(xué)者指出，不論公司股權(quán)是分散還是集中，通常公司控制權(quán)都實際存在?！緟⒁娫螅骸吨貥?gòu)上市公司獨董制度》，載《清華法學(xué)》2021年第4期，第156頁。】企業(yè)家的控制權(quán)是推動企業(yè)創(chuàng)新的主導(dǎo)力量，是企業(yè)家精神的實踐抓手。相對于所有權(quán)而言，企業(yè)家的控制權(quán)更為重要，因為這種主導(dǎo)權(quán)有助于人力資本及時把握企業(yè)發(fā)展的機會，賦予企業(yè)創(chuàng)造關(guān)鍵資源的創(chuàng)新能力，即獲得專業(yè)化人力資本的能力，這是一種隱形投資，其效果往往在事后表現(xiàn)出來?！緟⒁妱⑿⌒骸洞龠M企業(yè)創(chuàng)新的治理機制》，載《經(jīng)濟與管理研究》2021年第12期，第77頁?！繉嶋H上，新《公司法》已經(jīng)在相關(guān)條款中使用了“實際執(zhí)行公司事務(wù)”和“指示”等用語來表達(dá)控制權(quán)在公司治理中的可能表現(xiàn)形式。下一步，為了更好地落實“弘揚企業(yè)家精神”的立法目標(biāo)，公司立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定控制人對公司事務(wù)享有控制權(quán)。在一般股權(quán)權(quán)能的基礎(chǔ)上，控制權(quán)的特殊權(quán)能主要包括：（1）對公司經(jīng)營管理的直接指示權(quán)；（2）直接決策權(quán)，即代替董事會就經(jīng)營管理事項做出決策并部署執(zhí)行；（3）緊急行動權(quán)，如在反收購等特定情形下的最終決策權(quán)；（4）關(guān)聯(lián)交易權(quán)；（5）公司章程規(guī)定的其他權(quán)利，如特別的人事安排權(quán)等。這些賦權(quán)規(guī)定能夠和義務(wù)與責(zé)任規(guī)則一起構(gòu)成平衡的控制權(quán)規(guī)則體系。

最后，明確公司集團可以構(gòu)建以控制權(quán)為核心的治理機制。公司集團不是一種單純的持股關(guān)系，而是一種組織結(jié)構(gòu)，其核心的紐帶不是一般意義上的股權(quán)，而是能夠協(xié)調(diào)成員企業(yè)一致行動的控制權(quán)。在民法的主體類型體系中，公司集團可歸類為“非法人組織”，以避免與成員企業(yè)的法人資格產(chǎn)生沖突。在公司法中，應(yīng)當(dāng)增設(shè)專章對公司集團進行規(guī)定。特別是要積極回應(yīng)公司集團的特殊需求，圍繞著保障集團內(nèi)“統(tǒng)一指示權(quán)”行使的目標(biāo)，對成員企業(yè)關(guān)系、決議機制、義務(wù)責(zé)任等進行專門規(guī)定。

（二）明晰司法介入商業(yè)的限度

控制權(quán)的法定化與特殊權(quán)能的賦予必然要求施加對應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任。理論界大多主張應(yīng)當(dāng)將控制人納入信義義務(wù)的主體范圍【參見鄒學(xué)庚：《控股股東信義義務(wù)的理論反思與類型化》，載《比較法研究》2023年第4期，第150頁?！?，正如有學(xué)者所言，控制權(quán)行使攸關(guān)公司生死存亡和全體股東福祉，是沉甸甸的義務(wù)，控制權(quán)延伸到哪里，信托義務(wù)就延伸到哪里?！緟⒁妱⒖『＃骸墩摽刂乒蓶|和實控人濫用公司控制權(quán)時對弱勢股東的賠償責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2022年第2期，第81頁。】不過，也有學(xué)者認(rèn)為，主張股東對公司負(fù)有忠實義務(wù)，雖有一定的理論依據(jù)，但在實務(wù)中容易引起偏差?！緟⒁娙~林：《董事忠實義務(wù)及其擴張》，載《政治與法律》2021年第2期，第27頁?！靠毓晒蓶|終究未脫離分享公司經(jīng)營收益的股東身份“底色”，如果職業(yè)經(jīng)理人尚能因有效履行職務(wù)而獲得約定薪酬與職場聲譽，那么要求控股股東本著“舍己為人”的精神履行信義義務(wù)顯然失之偏頗，所以應(yīng)當(dāng)推動控股股東信義義務(wù)向“公平交易義務(wù)”嬗變?！緟⒁娊穑骸睹绹刂乒蓶|信義義務(wù)：本原厘定與移植回應(yīng)》，載《比較法研究》2021年第1期，第119頁?！窟€有學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)在禁止股東濫用權(quán)利條款之前，嵌入股東行事準(zhǔn)則的一般性條款，即公司股東應(yīng)當(dāng)善意地為公司利益行事，對公司和其他股東負(fù)誠信義務(wù)?！緟⒁姼雕罚骸豆纠胬砟钕驴刂乒蓶|誠信義務(wù)的本土治理與重構(gòu)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2021年第4期，第12頁?！?/p>

信義義務(wù)旨在防止受托人的利己行為，鑒于控制人利己人性以及謀取私利的合理性，對其施加信義義務(wù)的確存在邏輯問題。對此，新《公司法》采取極為謹(jǐn)慎的立場，僅在控制人“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的有限情形下才對其適用信義義務(wù)予以規(guī)定。這實際上間接否定了控制人對公司負(fù)有一般意義上的信義義務(wù)?！肮浇灰琢x務(wù)”的適用范圍較窄，并且與現(xiàn)行規(guī)制策略中的結(jié)果公平標(biāo)準(zhǔn)相類似，并不利于發(fā)揮控制權(quán)的積極價值。相較而言，“誠信義務(wù)”所具有的善意行事內(nèi)涵更符合對控制人進行“積極引導(dǎo)”的規(guī)制策略，也有助于實現(xiàn)對其“審慎科責(zé)”。為了避免與民法基本原則相混淆以及適用標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，可以將其表述為“善意義務(wù)”，即要求控制人在行使控制權(quán)時應(yīng)當(dāng)基于善意。易言之，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對控制人的科責(zé)范式從結(jié)果主義向主觀主義轉(zhuǎn)變，據(jù)此，控制權(quán)行使的主觀因素將取代結(jié)果因素而成為司法機關(guān)介入時決定是否科責(zé)的主要依據(jù)，倘若基于善意，就應(yīng)當(dāng)尊重公司的團體自治和商業(yè)判斷；一旦存在惡意，相應(yīng)行為的效力要件就不完備，并可能會被追究相應(yīng)責(zé)任。

在司法實踐中，對于關(guān)涉控制權(quán)行使的糾紛，除了側(cè)重甄別主觀上是善意還是惡意之外，還應(yīng)當(dāng)在案件處理過程中避免隨意查封扣押控制性股權(quán)，以及避免隨意限制控制人的自由。2023年7月14日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》中也特別強調(diào)要“防止和糾正利用行政或刑事手段干預(yù)經(jīng)濟糾紛，以及執(zhí)法司法中的地方保護主義。進一步規(guī)范涉產(chǎn)權(quán)強制性措施，避免超權(quán)限、超范圍、超數(shù)額、超時限查封扣押凍結(jié)財產(chǎn)?！边@一要求對于保障控制人行權(quán)和保護企業(yè)家的合法權(quán)益至關(guān)重要。

（三）注重程序引導(dǎo)的規(guī)制策略

控制人的特殊性使公司立法和司法對其的立場必然有別于一般股東。對于公司領(lǐng)域的糾紛和訴訟，如果涉及控股股東和實際控制人，法院有可能會進行深入細(xì)致的審查，以確保對公司和少數(shù)股東的公平；否則，針對相關(guān)交易的質(zhì)疑和追訴就可能會被駁回。不過，為了避免司法對公司事務(wù)的過度介入，一些法域也構(gòu)建了事前的程序性規(guī)則來為涉及控制人的交易提供免于事后司法審查的“安全港”。例如，美國特拉華州法院在2014年和2015年的一系列判決中確立了一項“潔凈規(guī)則”。在Corwin v.KKR Financial Holdings LLC.及其子公司一案中【SeeCorwin v.KKR Financial Holdings LLC.125A.3d304（2015）.】，特拉華州最高法院裁定，只要交易不涉及利益沖突的控股股東，如果隨后發(fā)生指控公司董事違反信義義務(wù)的股東訴訟，由無利害關(guān)系股東在非脅迫并充分知情的情況下投票同意，將使董事的相應(yīng)行為獲得“潔凈”。與此同時，Kahn v.M&F Worldwide Corp.一案為控股股東交易設(shè)立了一項替代性的“潔凈”方案【SeeKahn v.M&F Worldwide Corp.88A.3d635（2014）.】，使此類交易在事后被質(zhì)疑時免于受到司法審查，即交易是由無利害關(guān)系的獨立董事協(xié)商和批準(zhǔn)，并從一開始就以無利害關(guān)系股東的非脅迫性投票為條件?！皾崈粢?guī)則”帶來的效果至少體現(xiàn)在兩個方面：一是在某些情況下，確定交易是否涉及控制人實際上是相關(guān)訴訟結(jié)果的決定性因素；二是涉及控制人的交易也可以通過事先的程序性機制來避免事后受到關(guān)于結(jié)果公平的司法審查。這種側(cè)重于程序性引導(dǎo)的規(guī)制策略值得借鑒。

五、結(jié)語

本文通過對公司控制關(guān)系的普遍性及其對公司治理影響的兩面性進行分析，呈現(xiàn)了控制人謀取“控制性利益”具有某種程度上的必然性與合理性，并指出傳統(tǒng)立法對公司控制所采取的“強制禁止+事后追責(zé)”的規(guī)制策略具有失衡性與低效性，新《公司法》立法目的的擴展以及整體制度設(shè)計蘊含了應(yīng)當(dāng)對公司控制進行平衡規(guī)制的重要啟示。這種平衡理念不僅適用于控制規(guī)制的制度設(shè)計，也應(yīng)當(dāng)是所有法律制度安排的基本遵循。僅就公司法而言，許多重要標(biāo)準(zhǔn)都建立在事實直覺之上，這些直覺并不針對具體案例，而是涉及對人類在各種市場和制度環(huán)境中的行為的更普遍的理解。【See Leo E.Strine，Jr.，The Inescapably Empirical Foundation of the Common Law of Corporations，Delaware Journal of Corporate Law，Vol.27，p.509（2002）.】因此，切實把握公司立法的內(nèi)在規(guī)律與發(fā)展趨勢，是提升公司法體系協(xié)調(diào)性與體制兼容性的必要之舉?！緟⒁婈惍d：《我國公司立法的理念變遷與建構(gòu)面向》，載《中國法律評論》2022年第3期，第22頁。】新《公司法》立法目的的變革也提供了重要啟示：公司法不僅要關(guān)注股東，也要關(guān)注企業(yè)家或者控制人；不僅要約束，也要有弘揚；不僅要科責(zé)，也要有賦權(quán)。公司法的立法重心若只停留在股權(quán)或者利益保護的層次，那么其只能是私法體系中的配角。唯有以控制權(quán)為重心塑造公司組織架構(gòu)與運營治理規(guī)則，才能幫助公司法成為現(xiàn)代法律體系中不可或缺的一部分，才能幫助公司成為市場經(jīng)濟的組織載體，才能幫助企業(yè)家不斷增強對法治理念的信仰。ML

Regulatory Changes and Balancing Approaches for Corporate Control

WANG Qingsong

（Civil and Commercial Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing401120，China）

Abstract：Modern company law regards shareholder’s right protection as its core legislative goal，but equity protection needs to be achieved through control regulations.The widespread existence of corporate control indicates that“control interests”constitute an implicit incentive，and control relationships have adual impact on corporate governance.The traditional legislation that adopts aregulatory strategy of“mandatory prohibition and post accountability”for the pursuit of“control and personal gain”is inefficient.Especially due to the lack of positive guidance，there is aclear institutional imbalance.The new Company Law demonstrates the orientation of balancing and regulating corporate control，expanding and adjusting the institutional functions of the Company Law for legislative purposes，meeting the control needs of controllers through diversified equity allocation，enhancing the effectiveness of corporate governance through flexible organizational structures，and ensuring the appropriateness of control behavior through acomprehensive accountability mechanism.In the future，control should be further transformed from facts to rights，its identification rules and power system should be improved，the limits of judicial intervention in commerce should be clarified to achieve prudent accountability，and attention should be paid to the use of procedural regulatory strategies.

Key words：control;controlling shareholder;actual controller;private benefits of control

本文責(zé)任編輯：黃 匯 武 晉