摘" "要：我國《中華人民共和國民法典》頒布后，居住權(quán)被編入用益物權(quán)編，形成了新型不動產(chǎn)用益物權(quán)格局，實現(xiàn)從人役權(quán)到用益物權(quán)的嬗變，打破原有的以土地為核心的不動產(chǎn)用益物權(quán)體系，形成以房屋為核心的新型不動產(chǎn)用益物權(quán)體系。但不可否認(rèn)的是居住權(quán)的人役性嚴(yán)重限制了居住權(quán)用益物權(quán)性的發(fā)揮，使得物權(quán)屬性的居住權(quán)的功能被不斷強化。因此，將物權(quán)性引入我國居住權(quán)制度也是當(dāng)務(wù)之急，我國《民法典》中的居住權(quán)制度應(yīng)在人役性限制下進(jìn)行重新闡釋，實現(xiàn)居住權(quán)用益物權(quán)本質(zhì)下的多元功能。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)；人役權(quán)；用益物權(quán)；收益

中圖分類號：DF48；DF521" " " "文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " " 文章編號：1673-291X（2024）23-0154-04

一、問題的提出

《中華人民共和國物權(quán)法》制定時，學(xué)界對居住權(quán)存在的必要性就議論紛紛，《中華人民共和國民法典》頒布后，對居住權(quán)制度的爭議點逐漸轉(zhuǎn)為具體規(guī)則的適用方面，以《中華人民共和國民法典》為時間軸，可以看出這種爭議的變化。

（一）《中華人民共和國民法典》頒布前

民法典頒布前，對居住權(quán)的爭議主要聚焦于其能否入法以及其功能定位上。2003年，“解決三類弱者”問題[1]的提出拉開了居住權(quán)之爭的帷幕。由此開始被看作是保障弱者利益的工具，它的社會性保障功能被不斷強化，在這種背景下，其功能價值與扶養(yǎng)功能重疊，導(dǎo)致生存空間被壓縮，最終法律委員會認(rèn)為現(xiàn)有的扶養(yǎng)制度能解決居住權(quán)的問題，法律委員會向常委會提出居住權(quán)適用面狹窄且現(xiàn)有法律途徑可以解決相關(guān)問題的意見，使居住權(quán)在第五次審議稿中被刪除，未能訂入《中華人民共和國物權(quán)法》[2]。后居住權(quán)的爭議逐漸轉(zhuǎn)移到功能定位上，有的學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)的功能除保障弱勢群體的社會性功能外，還應(yīng)包括住宅多元化，應(yīng)使得居住權(quán)的屬性從社會性轉(zhuǎn)為投資性[3]。有的學(xué)者認(rèn)為還是應(yīng)該著眼于居住權(quán)社會性這一原有屬性上[4]，這種爭議產(chǎn)生的原因還是歸屬于對居住權(quán)的性質(zhì)判斷不清。

（二）《中華人民共和國民法典》編撰中

《中華人民共和國物權(quán)法》頒布后，隨著社會需求的變化，希望設(shè)立居住權(quán)的呼聲也越來越高，為回應(yīng)這種需求，立法機關(guān)增加居住權(quán)的設(shè)定，但立法機關(guān)對于居住權(quán)的定位一直舉棋不定，民法物權(quán)編草案首次規(guī)定居住權(quán)制度，《中華人民共和國民法典》各分編草案又絕對禁止居住權(quán)的流轉(zhuǎn)性[5]。明確居住權(quán)是無償設(shè)立的用益物權(quán)，強化居住權(quán)的社會性的單一屬性，但《中華人民共和國民法典》（草案）將其修改為“原則上無償設(shè)立，但另有約定除外”，將絕對性改為相對性，放寬對居住權(quán)的限制。

（三）《中華人民共和國民法典》頒布后

《中華人民共和國民法典》頒布后，對居住權(quán)的設(shè)立條件、權(quán)能等都做出了具體規(guī)定。將居住權(quán)界定為對他人住宅的占有與使用，以滿足對生活居住的需要，強化居住權(quán)的社會性保障功能，一方面規(guī)定居住權(quán)是無償設(shè)立的，不可出租、轉(zhuǎn)讓；另一方面又以但書的形式規(guī)定當(dāng)事人可以有償，可以轉(zhuǎn)讓。這使得居住權(quán)的功能定位仍處于一個模糊的狀態(tài)，立法機關(guān)既嚴(yán)格限制居住權(quán)的設(shè)立條件與權(quán)能，又通過但書的形式進(jìn)行緩和，居住權(quán)的功能定位在立法層面上仍含糊不清，居住權(quán)人役性的定位過于僵化，居住權(quán)用益物權(quán)屬性的定位又模糊不清，法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。法律用語的意涵，須加闡釋。不確定的法律概念或概括條款，須加具體化。法規(guī)的沖突，更須加以調(diào)和[6]。為充分發(fā)揮居住權(quán)的功能，必須使居住權(quán)制度體系化、規(guī)范化。

雖然《中華人民共和國民法典》在立法上對居住權(quán)制度做出規(guī)定，但是司法實踐中法官對居住權(quán)的功能定位認(rèn)識不一致，并不會因居住權(quán)入典而解決[7]，相反，《中華人民共和國民法典》對居住權(quán)模棱兩可的態(tài)度會導(dǎo)致司法實踐中對居住權(quán)適用的分歧，進(jìn)而會影響到法律的穩(wěn)定性。本文將從居住權(quán)從人役權(quán)中的分離、居住權(quán)向用益物權(quán)的轉(zhuǎn)變、如何厘正居住權(quán)的功能定位幾方面探討當(dāng)今時代下如何構(gòu)建具有中國特色的居住權(quán)制度。

二、居住權(quán)從人役權(quán)中的分離

（一）淵源

居住權(quán)最早起源于古羅馬時期，在古羅馬家長制的背景下，源于遺囑繼承制度的居住權(quán)是為保障非繼承人使用住宅以滿足基本生活需要的利益而設(shè)立的，具有特定性，集中在家庭生活這個領(lǐng)域，人役性是它的初始屬性。以身份為基礎(chǔ)具有羅馬法人役權(quán)的典型特征的居住權(quán)被嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)讓，居住權(quán)人僅在特定條件下才能將其出租。

在羅馬法時代，役權(quán)制度已較為成熟，其核心在于人役權(quán)與地役權(quán)的構(gòu)建。為明確區(qū)分“住房使用”與“住房收益”的不同法律效果，羅馬法創(chuàng)造性地引入居住權(quán)的概念。深入考察羅馬法的人役權(quán)架構(gòu)，可見其用益權(quán)能經(jīng)歷逐步細(xì)化的過程，形成一個清晰的權(quán)能遞進(jìn)鏈條：以所有權(quán)為基，衍生出用益權(quán)，進(jìn)而細(xì)化為使用權(quán)，并最終分化出居住權(quán)[8]。

《法國民法典》基于羅馬法的二元役權(quán)體系，雖未明確提及“人役權(quán)”這一術(shù)語，卻全面涵蓋用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)的規(guī)定。在法律實踐中，居住權(quán)所體現(xiàn)出的人役性質(zhì)依然顯著，充分顯示出羅馬法精神在當(dāng)代法律體系中的傳承與演變。但在法國自由思潮的影響下，突破羅馬法以遺囑設(shè)立居住權(quán)的局限，創(chuàng)設(shè)以契約方式設(shè)立居住權(quán)的方式，這種個人意志主義豐富了居住權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。

德國承繼羅馬法與法國民法典中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定，創(chuàng)建“限制的人役權(quán)體系”，對權(quán)利有需求者，可以選擇限制人役權(quán)模式，對標(biāo)的物進(jìn)行特定的利用，保留所有權(quán)人的利用可能性；也可以選擇用益權(quán)模式，對標(biāo)的物進(jìn)行全面利用，排除虛空所有權(quán)人對用益物的利用可能性。規(guī)定在得到房屋所有人的同意下，居住權(quán)人可以將房屋出租，增加收益的權(quán)能，開辟住宅多元化利用的道路，此外還通過單行法增設(shè)長期居住權(quán)，允許居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓、繼承、收益[9]，豐富傳統(tǒng)居住權(quán)的設(shè)定。

在長期的司法實踐中，各大陸法系國家都在尋找擺脫傳統(tǒng)居住權(quán)的人役權(quán)屬性的方法，來實現(xiàn)用益物權(quán)的物權(quán)性功能。顯而易見，作為物權(quán)立法的產(chǎn)物，居住權(quán)是完全可以脫離用益權(quán)、甚至是人役權(quán)等高階規(guī)范而自成一家的，但是在繼承領(lǐng)域等家庭生活保障領(lǐng)域方面，居住權(quán)無法完全褪去人役性色彩，它仍然受到社會保障功能的限制，甚至衍生出更多無償性、不得轉(zhuǎn)讓等具有人身依附性的規(guī)定。

（二）桎梏

盡管人役性在居住權(quán)的發(fā)展過程中提供的社會性保障功能不可磨滅，但是隨著時代背景的改變，居住權(quán)的功能定位也隨之發(fā)生嬗變。在當(dāng)今社會，新的財產(chǎn)秩序的產(chǎn)生、老齡化不斷加劇以及社會保障體系的弱化，都使得物權(quán)屬性的居住權(quán)的功能被不斷強化。在各國都褪去人役性外衣的前提下，將物權(quán)性引入我國居住權(quán)制度也是當(dāng)務(wù)之急。

第一，人役性使居住權(quán)過分強調(diào)社會保障功能，使居住權(quán)制度發(fā)展陷入僵局。如被限制于被設(shè)立居住權(quán)的家庭成員和社會保障體系中被設(shè)立居住權(quán)的特殊家庭[10]。此類主體的居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，限制出租，過于強調(diào)居住權(quán)人役性的保障功能，而忽略主體的意思自治。同時我國居住權(quán)制度將客體限于住宅，這一限定就限縮了住宅的范圍，以及出于非生活居住目的而占用、使用他人房屋的范圍。這種規(guī)定更鞏固了居住權(quán)的人役屬性，忽略了用益物權(quán)的權(quán)能，更限制了“收益”“處分”的發(fā)揮。這種對適用范圍的限縮必然會導(dǎo)致房屋流通效率的降低，更違背了“住宅多元化利用”的初衷與大趨勢。

第二，人役性限制居住權(quán)的用益功能，無法實現(xiàn)促進(jìn)物盡其用和意思自治的投資性與消費性居住權(quán)的目的[11]。應(yīng)意識到完善居住權(quán)的用益性才是構(gòu)建我國物權(quán)體系的關(guān)鍵，應(yīng)該將居住權(quán)從固有的以婚姻和家庭領(lǐng)域為核心的傳統(tǒng)家庭生活領(lǐng)域擴張到投資與消費領(lǐng)域，充分發(fā)揮法與經(jīng)濟學(xué)相結(jié)合的功能。若徹底剝奪居住權(quán)的收益與處分功能，居住權(quán)在物權(quán)體系中也會變得名不副實，只有將用益性融入我國居住權(quán)制度，居住權(quán)才能成為真正的用益物權(quán)，為此需要精準(zhǔn)把握居住權(quán)在我國的功能嬗變，明確其法律定位。

三、居住權(quán)向用益物權(quán)的轉(zhuǎn)變

《中華人民共和國民法典》中新增的居住權(quán)制度打破原有的以土地為核心的不動產(chǎn)用益物權(quán)體系，形成以房屋為核心的新型不動產(chǎn)用益物權(quán)體系，強化居住權(quán)人對他人的住宅享有占有、使用的權(quán)能。因為原有的以土地為核心的“所有權(quán)—他物權(quán)”的物權(quán)體系不能緩和當(dāng)前我國土地、房屋之間的尖銳糾紛，在土地利用穩(wěn)定的今天，房屋利益的用益性更值得重視，此番將居住權(quán)納入用益物權(quán)體系中，要更重視居住權(quán)的用益性，過分強調(diào)人役性則不利于我國實現(xiàn)住宅多元化利用。

（一）居住權(quán)的占有權(quán)能

關(guān)于居住權(quán)的占有權(quán)能，要區(qū)分占有與占有權(quán)能的區(qū)別，占有是對物事實上的控制與管領(lǐng)，占有權(quán)能只是確認(rèn)占有的資格[12]。所有權(quán)作為自物權(quán)，是指所有權(quán)人對物的占有、使用、收益與處分的權(quán)利，作為他物權(quán)的居住權(quán)是指對他人所有的住房及其附屬設(shè)施占有、使用的權(quán)利。占有權(quán)能作為所有權(quán)的內(nèi)容，是可以與所有權(quán)相分離的，羅馬法將占有權(quán)從本權(quán)中分離，加以獨立，意在維護社會秩序[13]。那么占有權(quán)應(yīng)該包括占有、使用、收益與處分權(quán)能，則占有也包括處分，但占有權(quán)能不能包括處分權(quán)能，就會出現(xiàn)權(quán)能的混同，甚至?xí)绊懙轿餀?quán)體系。居住權(quán)的占有權(quán)能必須是完備的，雖然對于他物權(quán)來說，占有權(quán)能不是必須的，但是對于居住權(quán)來說，使用權(quán)作為其核心，二者的分離是基于占有權(quán)能與所有權(quán)分離實現(xiàn)的，如果占有權(quán)能沒有與所有權(quán)分離，那么所有權(quán)與其他權(quán)能的分離也是實現(xiàn)不了的[14]。

（二）居住權(quán)的使用權(quán)能

居住權(quán)作為使用權(quán)的衍生形式，客體范圍限于房屋，居住權(quán)的使用權(quán)能作為居住權(quán)的核心權(quán)能，使用權(quán)也是居住權(quán)滿足個人生活需要的重要手段。必須明確對住宅的定義，住宅是指合法建造用于居住、滿足生活需要的房屋，同時也包括酒店、廠房等房屋和建筑物。首先，出于契合“滿足生活需要”的目的，應(yīng)排除不能用于生活居住的廠房、商店等建筑物。其次，該住宅必須是合法人工建造的，那么也要排除洞穴等天然居住場所。最后，這個住宅提供的居住應(yīng)是一個全面、持續(xù)、穩(wěn)定的狀態(tài)，那么也排除在辦公場所的短暫居住。同時，對住宅的認(rèn)定必須經(jīng)全面的考量，立足于居住權(quán)物權(quán)用益性的權(quán)能，只要酒店、民宿或者是商住兩用房可以為居住權(quán)人提供全面、持續(xù)、穩(wěn)定的居住，那么就應(yīng)該對“住宅”進(jìn)行擴大解釋，住宅不單指居住性的社區(qū)模式且有物業(yè)管理的房屋，酒店、民宿以及商住兩用房都屬于居住權(quán)的客體范圍。

（三）居住權(quán)的有限收益權(quán)能

居住權(quán)的收益與處分權(quán)能是居住權(quán)的人役權(quán)屬性向用益物權(quán)屬性嬗變的關(guān)鍵，具有物權(quán)的本質(zhì)是由當(dāng)事人占有、使用、收益與處分表現(xiàn)出來的，如果剝奪收益與處分權(quán)能，居住權(quán)的用益物權(quán)本位將名不副實。取得收益主要在于無償設(shè)立、不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承與限制性出租方面，以無償設(shè)立、限制出租為原則，另有約定為例外，以不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承為禁止性條款。上述禁止性規(guī)定與限制實際上不利于居住權(quán)功能的發(fā)揮，限于對基本社會性生活需要，也不利于為居住權(quán)人謀取經(jīng)濟利益，更有礙居住權(quán)的用益物權(quán)性發(fā)展，不利于我國居住權(quán)從“人役性”向“用益物權(quán)性”的轉(zhuǎn)變。尤其是當(dāng)居住權(quán)回歸用益物權(quán)本位，無償設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)置于婚姻家庭編，而不是物權(quán)編，位于物權(quán)編的居住權(quán)理應(yīng)以有償設(shè)立為原則，無償設(shè)立為例外。

（四）居住權(quán)的有限處分權(quán)能

處分權(quán)能也是居住權(quán)“物權(quán)性”的體現(xiàn)，我國《中華人民共和國民法典》對居住權(quán)流轉(zhuǎn)做出禁止性規(guī)定，但這種禁止實質(zhì)是一種效力性的強制規(guī)定，居住權(quán)人不享有事實上的處分權(quán)，更不享有對標(biāo)的物所有權(quán)的處分權(quán)，否則構(gòu)成無權(quán)處分。我國雖然目前不能完全釋放居住權(quán)的處分權(quán)能。但可以對居住權(quán)的處分權(quán)能進(jìn)行擴張。應(yīng)該取消對居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓與繼承居住權(quán)等本權(quán)方面的禁止性規(guī)定與出于滿足居住目的的事實處分方面進(jìn)行處分。這也符合我國目前的住宅多元化利用的政策，在這種需求的推動下，使立法者逐步解除對居住權(quán)處分權(quán)能的禁止性規(guī)定，進(jìn)而徹底釋放居住權(quán)，使居住權(quán)成為真正的用益物權(quán)。

四、居住設(shè)立方式及相關(guān)問題思考

我國《中華人民共和國民法典》對居住權(quán)設(shè)立方式規(guī)定主要有兩種，一種是基于合同，以書面方式設(shè)立居住權(quán)，原則上為單務(wù)合同，但是特殊情形下雙方可以約定互相支付對價。另一種是基于遺囑設(shè)立居住權(quán)，分為遺囑繼承與遺贈兩種方式。

（一）以合同方式設(shè)立居住權(quán)

不動產(chǎn)變動的主要方式就是通過物權(quán)契約，《中華人民共和國民法典》第366條規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)按照合同約定設(shè)立居住權(quán)，體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，但是這種物權(quán)性仍受到人役性的限制，《中華人民共和國民法典》第367條規(guī)定應(yīng)以書面形式設(shè)立居住權(quán)并且應(yīng)列明下列條款，但是此處規(guī)定的條例與《中華人民共和國民法典》第470條規(guī)定的條款略有不同，沒有規(guī)定“價款或報酬”，也沒有規(guī)定違約責(zé)任，這實際上就是默示規(guī)定了居住權(quán)以無償設(shè)立為原則。

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第135條的規(guī)定，民事法律行為可以采用書面、口頭或其他形式，法律一般不進(jìn)行干涉。雖然合同形式采取自由主義，但法律對于具有特殊屬性的合同也“應(yīng)當(dāng)采用書面形式設(shè)立”。我國居住權(quán)合同就是典型的要式合同，即“當(dāng)事人應(yīng)該采取書面形式設(shè)立居住權(quán)合同”，但并不意味著形式不完整的合同無效。若只是為了強調(diào)訂立合同的慎重和追求訴訟便利，就對形式要件不完整的合同加以否定性評價，更會影響合同當(dāng)事人的交易積極性與交易的安全與效率，反而舍本逐末[15]。

（二）以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)

縱觀整個用益物權(quán)體系，只有居住權(quán)特意強調(diào)了遺囑的設(shè)立方式，擁有既規(guī)定合同又規(guī)定遺囑的二元設(shè)立模式。立法者把合同設(shè)立方式作為典型，同時又強調(diào)通過遺囑設(shè)立居住權(quán)的重要性，其原因來自我國居住權(quán)的時代價值與其古典精神的碰撞[16]。從我國居住權(quán)的立法過程來看，居住權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)一直是財產(chǎn)性與社會價值，在我國以房養(yǎng)老及住宅多元化利用的背景下，以合同方式設(shè)立居住權(quán)有助于實現(xiàn)住有其所，實現(xiàn)房屋利用最大化，解決老年人居住與養(yǎng)老問題。但從比較法經(jīng)驗來看，繼承制度一直是居住權(quán)的土壤，居住權(quán)的人役性在漫長的歷史中都是通過遺囑實現(xiàn)的。那這種二元設(shè)立模式也不難理解，這正是居住權(quán)的物權(quán)性與人役性的雙重體現(xiàn)。

居住權(quán)的設(shè)立可通過遺囑繼承與遺贈兩種遺囑方式實現(xiàn)。從“參照適用原則”出發(fā)，來探討以遺囑形式設(shè)立居住權(quán)的生效問題。在《中華人民共和國民法典》中，關(guān)于以合同方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定明確指出，合同在登記時即產(chǎn)生法律效力。那么，對于以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的情況，是否也應(yīng)遵循這一原則呢？第一，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第230條的規(guī)定，因繼承而取得的物權(quán)，自繼承行為發(fā)生時即產(chǎn)生法律效力。因此，在遺囑繼承的情形下，居住權(quán)的設(shè)立也應(yīng)采取登記對抗主義，而非登記生效主義。即登記并非居住權(quán)設(shè)立的必要條件，但在未經(jīng)登記的情況下，居住權(quán)無法對抗善意第三人。此時，登記的作用在于強化物權(quán)的公示效力，確保居住權(quán)人在其權(quán)益受到侵害時，能夠獲得物權(quán)排他性的有力保障[17]。第二，在《中華人民共和國物權(quán)法》中，曾規(guī)定因繼承或受遺贈而取得的物權(quán)，自繼承或遺贈行為發(fā)生時即產(chǎn)生法律效力。然而，在《中華人民共和國民法典》中，關(guān)于遺贈的規(guī)定已被刪除。鑒于受遺贈人位于法定繼承人之外，其身份識別度相對較低。若未辦理登記，受遺贈人可能僅享有對居住權(quán)的債權(quán)，而無法獲得居住權(quán)的物權(quán)。因此在以遺贈方式設(shè)立居住權(quán)的情形下，應(yīng)采取登記生效主義，以確保受遺贈人的合法權(quán)益得到有效保障。

五、結(jié)束語

法的滯后性是不可避免的。在我國居住權(quán)制度產(chǎn)生之初，是為了保證人民“居者有其屋”，且用益物權(quán)性的居住權(quán)也被相關(guān)制度予以代替，所以當(dāng)時居住權(quán)制度的人役性是必然的，從人役性的視角出發(fā)對居住權(quán)的權(quán)能進(jìn)行重釋也是正確的。但是隨著我國現(xiàn)有環(huán)境的變更，人民希望“住有其所”，新的財產(chǎn)秩序的產(chǎn)生、老齡化程度不斷加深，以及社會社會保障體系的弱化，都使得物權(quán)屬性的居住權(quán)的功能被不斷強化。我國目前居住權(quán)用益物權(quán)權(quán)能應(yīng)得到進(jìn)一步強化，賦予居住權(quán)一定的收益與處分權(quán)能，使居住權(quán)的社會保障屬性轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y源屬性，實現(xiàn)居住權(quán)的市場化與資本化。人役性居住權(quán)已經(jīng)難以實現(xiàn)現(xiàn)階段居住權(quán)的用益功能，居住權(quán)應(yīng)該回歸用益物權(quán)性的本質(zhì)，厘正自己的權(quán)能，真正融入用益物權(quán)體系中去。

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