一、《反不正當競爭法》實施的“行政+司法”雙軌體制

1993年我國《反不正當競爭法》頒行以來，一直堅持“行政+司法”的雙軌實施體制，這與德國、日本等國家主要通過司法渠道來實施其反不正當競爭法有顯著不同。

從數(shù)據(jù)來看，歷史上原工商行政管理部門和現(xiàn)在的市場監(jiān)督管理部門查處不正當競爭案件的數(shù)量明顯大于司法機關裁決的不正當競爭案件數(shù)量。例如，1993年至2016年，全國各級工商機關共查處各類不正當競爭案件68.2萬件，除去其中的1.5萬件限制競爭案件（包括公用企業(yè)限制競爭行為和行政機關限制競爭行為），仍然有近67萬件之多，意味著每年有2萬至3萬件的數(shù)量。參見桑林：《23年來反不正當競爭執(zhí)法成果綜述》，載《中國人大》2017年第5期。而同時期法院系統(tǒng)受理的不正當競爭案件數(shù)量則遠低于此數(shù)。如最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2009年）》中提到，2009年全國地方法院新收不正當競爭案件1282件，比上年增長8.19%；《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2011年）》中提到，當年全國地方法院新收不正當競爭案件1137件（其中壟斷民事一審案件18件），比上年上升0.53%。可以說我國《反不正當競爭法》的實施較為倚重行政執(zhí)法，在2017年該法第一次修訂前，行政執(zhí)法可以說是主流，司法更近于輔助角色。

應當說這是多方面因素所致：第一，1978年黨的十一屆三中全會作出改革開放的偉大決策以來，我國一直處于從社會主義計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉軌的過程之中，無論是市場機制還是與之配套的法律機制都在不斷地快速完善。同其他改革措施一樣，市場機制的建設、市場競爭機制的保障很大程度上由各級政府部門推動；第二，1978年以來的改革開放歷程也是我國社會主義法治建設的偉大進程，對于不正當競爭案件乃至知識產(chǎn)權案件的審理來說，在這一進程的早期，法官的數(shù)量、專業(yè)化和職業(yè)素養(yǎng)均難以滿足經(jīng)營者制止不正當競爭行為、維護自身公平競爭權益的現(xiàn)實需要，司法救濟的路徑有待優(yōu)化；第三，包括反不正當競爭領域在內，行政執(zhí)法具有快捷、高效、低成本的優(yōu)勢，因而受到損害的經(jīng)營者更愿意尋求行政救濟，以求更快解決問題。

因此，我國《反不正當競爭法》實施的較早一段時期，對于行政執(zhí)法的倚重是顯而易見的。但是近些年情況有了較大變化。根據(jù)市場監(jiān)管總局發(fā)布的信息，2019年至2023年，全國查辦各類不正當競爭案件分別為8653件、7371件、8563件、9069件、12496件。而差不多同時期，“2018年至2020年，全國法院共新收一、二審不正當競爭民事案件14736件，審結13946件，年均增幅達18%”《最高人民法院發(fā)布人民法院反壟斷和反不正當競爭典型案例》，載中國長安網(wǎng)，http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2021-09/27/content＿12541828.shtml，2024年4月4日訪問。；“2021年全國各級法院共審結不正當競爭糾紛案件8654件”《最高法發(fā)布反不正當競爭法司法解釋》，載新華網(wǎng)，http：//www.news.cn/legal/2022-03/17/c＿1128479760.htm，2024年4月4日訪問。；2023年最高人民法院向十四屆全國人大一次會議所作的工作報告中提到，“五年來審結壟斷和不正當競爭案件2.9萬件”《最高人民法院工作報告——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載人民網(wǎng)，http：//lianghui.people.com.cn/2023/n1/2023/0317/c452482-32646450.html，2024年4月4日訪問。，其中絕大多數(shù)為不正當競爭案件?？梢钥吹剿痉ò讣c行政案件的數(shù)量差距已經(jīng)大大縮小，甚至在2021年法院審結的不正當競爭糾紛案件還以8654件對8563件反超市場監(jiān)管部門查辦的不正當競爭案件數(shù)量。

究其原因，一是我國《反不正當競爭法》實施已有二三十年并卓有成效，市場競爭秩序有了相當大的改善，案件數(shù)量自然會下降。二是2017年《反不正當競爭法》修改后，該法第二章列舉的不正當競爭行為從11種減少為7種，行政機關依法查處的案件種類減少，影響到案件數(shù)量。當然，這并非主要原因。三是市場監(jiān)管體制改革帶來的影響。基于“大市場監(jiān)管”的理念，過去十多年來不斷有新的市場監(jiān)管職能并入工商或市場監(jiān)管部門，使其成為地方政府組成部門中負有最多執(zhí)法職能的部門，據(jù)某省市場監(jiān)督管理局法規(guī)處統(tǒng)計，該局負責511部法律法規(guī)規(guī)章的執(zhí)行。其中不乏食品藥品、電梯、燃氣等事關人民生命財產(chǎn)安全、地方政府和社會公眾高度關注的執(zhí)法事項和領域。在部門編制、人員沒有大的增長的情況下，投入不正當競爭執(zhí)法方面的人力、經(jīng)費等資源下降。相信這也是導致不正當競爭行政執(zhí)法案件數(shù)量大大下降的一個重要原因。

從《反不正當競爭法》過去30年“行政+司法”雙軌體制運行來看，行政執(zhí)法案件數(shù)量的下降和司法案件的上升是一個明顯的趨勢，意味著從“行政執(zhí)法為主、司法為輔”的實施格局，逐漸走向二者并重的新階段。

二、數(shù)字時代《反不正當競爭法》“行政+司法”雙軌體制的延續(xù)？

我國《反不正當競爭法》構建的“行政+司法”雙軌實施體制，1993年以來成效顯著，有力地保障了公平競爭的市場競爭秩序，為社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善發(fā)揮了應有作用。那么，在中國社會逐步進入數(shù)字時代的今天，該體制是否有調整的必要性？鑒于受到不正當競爭行為損害的經(jīng)營者具有無可爭辯的訴權，通過民事訴訟尋求停止侵害、損害賠償?shù)染葷钱斒氯说墓逃袡嗬?，也為世界各國（地區(qū)）所普遍承認，故問題就在于數(shù)字時代，特別是涉及有關商業(yè)數(shù)據(jù)流動方面的競爭問題，是否仍然需要行政機關的介入？

2022年11月，國家市場監(jiān)督管理總局公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》［以下簡稱《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》］第18條“商業(yè)數(shù)據(jù)條款”，其內容令人極易聯(lián)想到現(xiàn)有的“商業(yè)秘密條款”，可以說對此作出了類似于制止商業(yè)秘密侵權的制度安排。

鑒于商業(yè)秘密權利人維權困難，我國《反不正當競爭法》分別于2017年、2019年連續(xù)作了修改，旨在降低權利人維權難度，加強對商業(yè)秘密的保護。市場監(jiān)管部門也加強了執(zhí)法活動，2023年還部署開展了反不正當競爭“守護”專項執(zhí)法行動。經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)自身商業(yè)秘密受到侵犯后，迅速報案，借助市場監(jiān)管部門的力量作證據(jù)保全，從而提高維權成功的可能性?？梢哉f市場監(jiān)管部門的執(zhí)法活動為商業(yè)秘密權利人提供了更多的維權途徑、更快的保護方式。未來在商業(yè)數(shù)據(jù)保護方面，或可具有同樣效果。

然而，在商業(yè)數(shù)據(jù)保護方面，“行政+司法”雙軌體制的可能弊端不能忽視。仍然以商業(yè)秘密保護制度安排為例：相對于專利權、商標權等知識產(chǎn)權，以及各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)的財產(chǎn)權而言，因其權利客體為商業(yè)秘密的固有特征，導致商業(yè)秘密權具有較大的不確定性，使得權利人只能借助《反不正當競爭法》來維權?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛椤靶袨榉ā?，性質上區(qū)別于作為“賦權法”的一般性知識產(chǎn)權法，通過禁止侵權或者禁止不法行為（違背商業(yè)道德的行為）的方式，去保護經(jīng)營者在市場競爭中的正當競爭權益。從某種角度來看，這也是商業(yè)秘密保護較一般性的知識產(chǎn)權保護更為困難的原因之一。

我國《民法典》已經(jīng)明確商業(yè)秘密乃知識產(chǎn)權的法定客體之一，但與商業(yè)秘密保護制度不同的是，商業(yè)數(shù)據(jù)尚未取得這一法律地位。2022年12月《中共中央、國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（簡稱“數(shù)據(jù)二十條”）發(fā)布，要求“建立保障權益、合規(guī)使用的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度”，逐步形成具有中國特色的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度體系，“根據(jù)數(shù)據(jù)來源和數(shù)據(jù)生成特征，分別界定數(shù)據(jù)生產(chǎn)、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利，建立數(shù)據(jù)資源持有權、數(shù)據(jù)加工使用權、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權等分置的產(chǎn)權運行機制”。一些地方也開始采取行動，如2023年7月中共北京市委、北京市人民政府正式印發(fā)《關于更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用進一步加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的實施意見》，提出“探索建立結構性分置的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度”。在“數(shù)據(jù)二十條”出臺前后，法學界對此討論熱烈，圍繞商業(yè)數(shù)據(jù)或者企業(yè)數(shù)據(jù)的權利構建，提出了“非權利化”梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期?！皺嗬蓖趵鳎骸墩摂?shù)據(jù)權益：以“權利束”為視角》，載《政治與法律》2022年第7期。“權利塊”參見許可、韓旭至、趙精武、寧園：《數(shù)據(jù)確權：必要性、復雜性與實現(xiàn)路徑》，載《光明日報》2024年3月15日，第11版?！靶滦拓敭a(chǎn)權”參見龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)權化路徑》，載《東方法學》2018年第3期；錢子瑜：《論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的構建》，載《法學家》2021年第6期；等等。但在如何構建新型的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權方面，學者觀點又有所不同?！捌跫s權利”該概括可能并不準確，不能完全體現(xiàn)出作者“基于不完全契約理論確立平臺內經(jīng)營者數(shù)據(jù)的權利配置”的意思表達。參見侯利陽：《論平臺內經(jīng)營者數(shù)據(jù)的權利配置》，載《政法論叢》2024年第1期。“三權分置”申衛(wèi)星：《數(shù)據(jù)產(chǎn)權：從兩權分離到三權分置》，載《中國法律評論》2023年第6期?！八臋喾种谩瘪T曉青：《數(shù)字經(jīng)濟時代數(shù)據(jù)產(chǎn)權結構及其制度構建》，載《比較法研究》2023年第6期。等觀點，尚未達成共識。商業(yè)數(shù)據(jù)權利體系建設的難產(chǎn)與商業(yè)數(shù)據(jù)的無形性、易復制性、多元歸屬、非排他性、主體的模糊性等自身固有特性密切相關，加之不少新的商業(yè)模式的開發(fā)往往建立在已有數(shù)據(jù)的獲得和加工利用基礎之上，因此不宜賦予商業(yè)數(shù)據(jù)持有者以賦權式的強保護。在目前情況下，作為經(jīng)營者擁有的一項合法權益而非權利，參照現(xiàn)行的商業(yè)秘密保護制度，對商業(yè)數(shù)據(jù)持有人予以類似的反不正當競爭法保護，是合理可行的。至于保護路徑的選擇，在數(shù)字知識產(chǎn)權或者其他產(chǎn)權尚難以確定的情況下，行政執(zhí)法可能會面臨寬嚴尺度難以把握的窘境：執(zhí)法過于嚴厲，則有可能妨礙新的商業(yè)模式的開展，進而影響科技創(chuàng)新；執(zhí)法偏于保守，則可能引發(fā)“不作為”的社會觀感。因此，筆者認為，如果行政機關對于那些符合商業(yè)秘密構成要件的商業(yè)數(shù)據(jù)仍然按照商業(yè)秘密保護規(guī)則加以保護，而對于市場競爭中有關商業(yè)數(shù)據(jù)的爭奪采取更為謹慎的態(tài)度，從而避免不恰當?shù)馗深A市場競爭，或許是更為穩(wěn)重的做法。

因此，基于行政權與司法權的不同特質，更多地通過司法途徑而非行政執(zhí)法解決數(shù)字領域爭議，或許是“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的最佳體現(xiàn)。

三、《反不正當競爭法》行政執(zhí)法權的分散與統(tǒng)一

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第4條規(guī)定：“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定?！庇纱丝梢?，反不正當競爭行政執(zhí)法權是分散的，除了“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門”即市場監(jiān)管部門外，還有若干“其他部門”依據(jù)有關法律、行政法規(guī)履行反不正當競爭執(zhí)法權。

至于有哪些“其他部門”，可從一些地方立法中看出來。2020年修訂的《上海市反不正當競爭條例》第4條規(guī)定，財政、文化旅游、民政、體育、商務等部門根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負責各自職責范圍內不正當競爭行為的預防和查處工作。公安、發(fā)展改革、地方金融監(jiān)管、網(wǎng)信等部門按照各自職責做好反不正當競爭的相關工作。

2022年修訂的《重慶市反不正當競爭條例》第4條提出，法律、行政法規(guī)規(guī)定不正當競爭行為由發(fā)展改革、民政、財政、商務、文化旅游、體育、通信管理等其他部門查處的，依照其規(guī)定。其他有關部門按照各自職責負責反不正當競爭的相關工作。

以上還只是部分地方立法中提到的政府部門之間的反不正當競爭執(zhí)法權分工，有關的中央層面立法還另行規(guī)定了包括不正當競爭行為在內的行業(yè)監(jiān)管部門的執(zhí)法權力。如《保險法》第9條規(guī)定：“國務院保險監(jiān)督管理機構依法對保險業(yè)實施監(jiān)督管理?！薄渡虡I(yè)銀行法》第10條規(guī)定：“商業(yè)銀行依法接受國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的監(jiān)督管理，但法律規(guī)定其有關業(yè)務接受其他監(jiān)督管理部門或者機構監(jiān)督管理的，依照其規(guī)定?！薄蹲C券法》第7條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務院證券監(jiān)督管理機構根據(jù)需要可以設立派出機構，按照授權履行監(jiān)督管理職責?！薄峨娦艞l例》第3條規(guī)定：“國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門依照本條例的規(guī)定對全國電信業(yè)實施監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構在國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的領導下，依照本條例的規(guī)定對本行政區(qū)域內的電信業(yè)實施監(jiān)督管理?！?/p>

由于上述行業(yè)監(jiān)管立法的存在，工商部門與有關行業(yè)監(jiān)管部門之間執(zhí)法權的界線并不清晰。特別是圍繞保險、銀行等金融機構的不正當競爭行為，在一系列案件中，工商部門先是主張依據(jù)《反不正當競爭法》行使管轄權，參見原國家工商行政管理總局《關于工商行政管理機關對保險公司不正當競爭行為管轄權問題的答復》（工商公字〔1999〕第80號，現(xiàn)已失效）。并得到了最高人民法院的支持；參見《最高人民法院行政審判庭關于對保險公司不正當競爭行為如何確定監(jiān)督檢查主體的答復》（法行〔2000〕1號，現(xiàn)已失效）。但是隨著情況變化，特別是《保險法》等的修改、國務院對金融保險業(yè)務監(jiān)管職責的明確，最高人民法院也確認保監(jiān)會對保險機構不正當競爭行為具有管轄權。參見《最高人民法院關于審理涉及保險公司不正當競爭行為的行政處罰案件時如何確定行政主體問題的復函》（法函〔2003〕65號）。商業(yè)銀行的虛假宣傳行為也被認定為屬于《商業(yè)銀行法》第74條第3項規(guī)定的“采用其他不正當手段”，應由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構行使監(jiān)督管理權。參見《最高人民法院關于銀行業(yè)虛假宣傳的不正當競爭行為的處罰權由銀監(jiān)部門還是工商部門行使問題的答復》（〔2009〕行他字第17號）。

由此可見，1993年《反不正當競爭法》頒行以來，反不正當競爭執(zhí)法權的問題一直存在?？陀^上看，行業(yè)監(jiān)管部門具有更為深刻而全面的行業(yè)知識，由其負責執(zhí)法，當然更能符合行業(yè)需求，也有利于推進相關的產(chǎn)業(yè)政策。但是，行業(yè)監(jiān)管部門與其監(jiān)管對象之間存在著極為緊密的聯(lián)系，其能否保持中立公正態(tài)度有待商榷。而這也是工商部門或市場監(jiān)管部門的優(yōu)勢所在：作為專門的市場競爭監(jiān)管機構，其與被監(jiān)管者不存在直接的人事或者其他瓜葛，因而更能做到“一碗水端平”，在某個行業(yè)乃至不同行業(yè)的反不正當競爭執(zhí)法中堅持統(tǒng)一的執(zhí)法標準——這無疑有利于全國統(tǒng)一大市場建設。加上我國已經(jīng)確立了競爭政策的基礎地位，由市場監(jiān)管部門而非行業(yè)監(jiān)管部門執(zhí)法，當然更有利于落實競爭政策。

因此，筆者認為，反不正當競爭執(zhí)法權的統(tǒng)一更具優(yōu)勢。在有關行業(yè)立法尚未修改、統(tǒng)一執(zhí)法權難以做到的情況下，利用好“反不正當競爭工作協(xié)調機制”，加強市場監(jiān)管部門與行業(yè)監(jiān)管部門之間的交流與合作，在特定行業(yè)推動聯(lián)合執(zhí)法，不失為一個現(xiàn)實的選擇。

當然，2022年《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第5條提出：“縣級以上市場監(jiān)督管理部門對不正當競爭行為進行查處。反不正當競爭執(zhí)法工作堅持依法、公正、平等、統(tǒng)一的原則。本法沒有作出規(guī)定的，可以適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！痹摋l款意圖賦予市場監(jiān)管部門在反不正當競爭領域以“兜底性”的執(zhí)法權力，事實上也面臨著有關行業(yè)立法對于本行業(yè)監(jiān)管部門執(zhí)法權的排他性授權規(guī)定。

［責任編輯 郭 粹］

本文系2021年度安徽高校人文社會科學研究項目（安徽大學經(jīng)濟法制研究中心重大項目）“數(shù)字經(jīng)濟時代競爭法的新發(fā)展”（項目編號：SK2021ZD0001）的部分成果。