摘 要：【目的】隨著技術(shù)進步，有關(guān)專利的違法犯罪也越發(fā)難以控制。審視專利犯罪的立法和司法現(xiàn)狀，促進專利刑事保護理念轉(zhuǎn)變，嚴密專利刑事保護法網(wǎng)，已成為立法機關(guān)的當務之急。本研究旨在激活專利刑事保護，解決當前專利保護力度不足問題，推動專利健康發(fā)展?！痉椒ā客ㄟ^分析《刑法》第216條和《專利法》第68條，正確認識刑法的謙抑性，完善專利刑事保護。【結(jié)果】在刑法觀念上，重視專利、打擊惡性專利侵權(quán)；在立法模式選擇上，逐漸將附屬刑法發(fā)展為行政刑法，加強專業(yè)性與靈活性；在效果上，激發(fā)刑事預防功能。【結(jié)論】加強專利保護，利用刑法規(guī)制專利訴權(quán)濫用，切實保護實質(zhì)權(quán)利人。

關(guān)鍵詞：專利刑事保護；專利權(quán)；刑法

中圖分類號：D924.3；D923.42" "文獻標志碼：A" "文章編號：1003-5168（2025）01-0112-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2025.01.022

The Challenge and Countermeasure of Patent Criminal Protection

JI Linfei

（Law School/Intellectual Property School， Zhongyuan University of Technology， Zhengzhou 450007， China）

Abstract： [Purposes] As technology advances， patent-related crimes become more difficult to control. Examining the legislative and judicial status quo of patent crime， promoting the change of patent criminal protection concept， and tightening the legal net of patent criminal protection have become the top priority of the legislature. The purpose of this study is to activate patent criminal protection， solve the problem of insufficient patent protection， and realize the healthy development of patent.[Methods] Through the analysis of Article 216 of Criminal Law and Article 68 of Patent Law， the author correctly understands the modesty of criminal law and improves the criminal protection of patent. [Findings] In the criminal law concept， it is necessary to attach importance to patent and fight against malignant patent infringement; in the choice of legislative mode， the subsidiary criminal law is gradually developed into administrative criminal law， and the professionalism and flexibility are strengthened; in effect， it is recommended to stimulate the criminal prevention function. [Conclusions] Efforts should be made" to strengthen patent protection and use criminal law to regulate the abuse of patent litigation right， so as to effectively protect the substantive right holders.

Keywords： patent criminal protection; patent right; penal law

收稿日期：2024-05-13

作者簡介：紀林菲（2000—），女，碩士生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

0 引言

專利在國家創(chuàng)新戰(zhàn)略中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，它不僅是激勵創(chuàng)新的基本手段，也是保護創(chuàng)新成果、維護市場秩序的重要工具。在巨大利益下，侵犯專利權(quán)的行為日益嚴重，侵權(quán)手段、侵權(quán)方式在新興技術(shù)的加持下層出不窮，也更加隱蔽。一些不法分子將侵害專利權(quán)的民事賠償算作日常經(jīng)營成本，通過承擔一定的違法成本，獲得巨大侵權(quán)收益，民事救濟難以發(fā)揮效用。而現(xiàn)行刑法中涉及專利犯罪的只有第216條“假冒專利罪”，該條款自1997年首次寫入刑法，到2024年《中華人民共和國刑法修正案（十二）》正式實施，未曾有任何改動。這雖然一定程度上體現(xiàn)了刑法的穩(wěn)定性，但目前經(jīng)濟社會已經(jīng)發(fā)生翻天覆地的變化，該規(guī)定是否仍然適應新時代的專利侵權(quán)情況存在較大的爭議，尤其在刑法將大部分知識產(chǎn)權(quán)犯罪從結(jié)果犯改為情節(jié)犯，并呈現(xiàn)出重刑化和罪名擴容的趨勢下［1］。審視專利犯罪的立法和司法現(xiàn)狀，促進專利刑事保護理念的轉(zhuǎn)變，嚴密專利刑事保護法網(wǎng)，已成為立法機關(guān)的當務之急。

1 專利刑事保護現(xiàn)狀

1.1 專利刑事立法

1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第216條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。其中，“情節(jié)嚴重”是罪量因素，刑事責任的承擔方式是主刑“三年以下有期徒刑”或“拘役”，以及附加刑“罰金”，“罰金”是假冒專利罪必須適用的。對于假冒他人專利的理解問題，2004年最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第10條規(guī)定了4款假冒他人專利的行為，前3款都具有未經(jīng)許可的規(guī)定，規(guī)制的對象都是專利號的使用，第4款是偽造變造他人三種類型的文件，包括專利證書、專利文件、專利申請文件。同時，在《解釋》的第四條中，規(guī)定了屬于刑法中“情節(jié)嚴重”的情形，主要包括非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得和直接經(jīng)濟損失3個維度和一款“其他情形”的兜底條款?！督忉尅肥怯嘘P(guān)假冒專利罪的第一個司法解釋，也是唯一一個解釋，至今已二十年。

2020年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）在68條規(guī)定了假冒專利的相關(guān)處罰措施，至于假冒專利行為的判斷，則參照《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）的相關(guān)規(guī)定。2023年《專利法實施細則》進行了新的修訂，但只是將責令停止銷售“在不知情下銷售有合法來源的假冒專利產(chǎn)品”的行政主體由“管理專利工作的部門”改為“縣級以上負責專利執(zhí)法的部門”，同時刪去“免除罰款”，限縮行政主體范圍，減少了行政的隨意性，加大了對售假的打擊力度。對比《解釋》與《專利實施細則》對假冒專利的規(guī)定，二者既有重合又有差異，我國專利立法層面的多元性和復雜性可見一斑。

1.2 專利刑事司法

立法上的差異，對界定假冒專利行為的內(nèi)涵和外延有著直接的影響。法律的生命在于實踐，刑事司法的效果反映出立法的完善程度。在法信網(wǎng)檢索關(guān)鍵詞假冒專利罪，僅找到9個案例，結(jié)合MetaLaw將爭議焦點設(shè)為專利犯罪，查詢到案例20條，法律法規(guī)16條，去除重復及利用專利減刑案件，兩相匯總后僅有10個專利犯罪案例。在法信網(wǎng)將檢索關(guān)鍵詞變更成同為知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的銷售假冒注冊商標的商品罪后，顯示案例11 796條。根據(jù)2023年《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》，2023年全國法院新收知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件共7 335件，分為侵犯注冊商標犯罪類、侵犯著作權(quán)犯罪類和其他類。其他類案件占全部案件的1.01%，足以顯示侵犯專利犯罪適用數(shù)量極為稀少。而同年知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件中，專利案件占比都為9.67%，絕對數(shù)量為44 711件和1 990件。民事案件遠多于刑事和行政案件是由案件性質(zhì)決定的，專利案件在民事、行政案件中的占比相似，體現(xiàn)出專利案件在知識產(chǎn)權(quán)案件中占據(jù)正常份額，但在刑事案件中比例偏低，說明專利刑事保護沒有發(fā)揮應有的作用，筑牢最后一道法律保護防線。

2 新時代專利刑事保護的挑戰(zhàn)

2.1 刑事立法

假冒專利罪被規(guī)定于《刑法》分則第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，是知識產(chǎn)權(quán)犯罪，也是經(jīng)濟犯罪。在《刑法》全部422種罪名條款中，即便不排除特殊時段和特殊身份才能構(gòu)成的罪名，假冒專利罪的適用率也在倒數(shù)行列。有學者稱這樣的條款為虛置條款［2］，即條款的適用既沒有滿足立法預期，也沒有滿足司法需要。假冒專利罪的犯罪構(gòu)成僅限于在產(chǎn)品上標注他人專利號的貼牌、在宣傳、合同中使用他人專利號的誤認，以及偽造變造他人的專利相關(guān)文件證書。賀志軍認為，假冒專利罪旨在維護專利證號的管理秩序［3］。同時，該罪法定刑最高刑為三年以下，屬于“真正”輕罪。刑事立法對專利保護長期處于忽視狀態(tài)，與新時代加大對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊力度整體基調(diào)不符。

2.2 刑事司法

假冒專利罪司法適用率低與專利侵權(quán)行政適用率高同時存在。假冒專利的規(guī)制與懲戒幾乎都由行政機關(guān)來完成，法院刑事司法啟動率低，專利行政司法銜接機制不暢，存在以罰代刑的現(xiàn)象。同時，假冒專利司法適用可能存在不便，法院依據(jù)《解釋》難以適用，進而加劇了專利案件以罰代刑。根據(jù)法的一致性原理，前置法認為合法的行為，在后置法即刑法上不能成為犯罪行為，只有前置法作出違法性評價的，才可能構(gòu)成刑法上的犯罪［4］?！督忉尅返?0條第3款規(guī)定，未經(jīng)許可，在合同中使用他人專利號，屬于假冒他人專利，構(gòu)成刑法上的假冒專利罪。但是《專利法實施細則》并未作出規(guī)定，屬于前置法并未評價為違法，但后置法評價為違法。因此，《解釋》的這一規(guī)定不妥當。

與此區(qū)別的另一種情形是，刑法對前置法認定違法的案件不予評價，但刑法不予評價、不作違法性評價并不代表著認同其具有合法性，只是各部門法有其側(cè)重性，某一部分內(nèi)容不屬于刑法評價范圍。各部門法同屬于一個法律系統(tǒng)，需要具有一致性，但各部門法之間又是相互獨立的，《專利法》評價為違法的行為，《刑法》可能不予評價，這也體現(xiàn)了刑法適用的謙抑性。傳統(tǒng)觀點認為，刑法的謙抑性為“前置法備而刑事法不用或少用，刑事立法備而刑事司法不用或少用”［5］，在法益侵害達到一定程度后，才發(fā)動刑法來保障法益。明晰各部門法間的獨立性后，張峰銘認為刑法的謙抑性指刑法不是在其他部門法無法規(guī)制時的補充手段，而是恪守刑法規(guī)制的獨立領(lǐng)域［6］。面對新時代日益復雜的案件，刑民交叉、刑行交叉案件從特例向常態(tài)化轉(zhuǎn)變，如何適用法律就要厘清專利糾紛的實質(zhì)是屬于哪一領(lǐng)域，當明確其屬于刑法領(lǐng)域時，刑事司法就應當啟動，并在刑法劃定的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。

3 加強專利刑事保護的必要性

3.1 專利發(fā)揮著重要作用

專利權(quán)人在法定期限內(nèi)對其擁有的專利享有使用、制造、銷售、許可使用、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利，不僅能給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟收益，還可以通過不許可、不銷售的排他性行使，把握其他企業(yè)的動能命脈。創(chuàng)新是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會的躍遷，是現(xiàn)代社會持續(xù)發(fā)展的動力，保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新。而專利，特別是發(fā)明專利，凝結(jié)著高程度的智力成果，獲得了國家權(quán)力的認可，它的轉(zhuǎn)化運用勢必加速我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提升我國科技實力與核心競爭力。專利本身是技術(shù)與法律的有機結(jié)合，該結(jié)合穩(wěn)定性的強弱決定了專利價值的高低［7］。相比于發(fā)明專利，實用新型和外觀設(shè)計專利創(chuàng)造性程度較小，但也凝結(jié)了一定程度的創(chuàng)新，一般只進行初步審查便授予對應權(quán)利。但國務院知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議辦公室印發(fā)的《2023年知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要和“十四五”規(guī)劃實施推進計劃》提出，要將明顯創(chuàng)造性審查引入實用新型專利審查，提升實用新型專利的創(chuàng)新性。所以，為了保護專利，激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新能力，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國，就需要構(gòu)建完善的專利保護體系，從各個部門法落實專利保護，嚴密保護法網(wǎng)，尤其需要堅固專利刑事保護最后一道防線，推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級和社會經(jīng)濟跨越發(fā)展［8］。

3.2 刑法保護專利具有不可替代作用

專利在國家創(chuàng)新戰(zhàn)略中有著重要的意義，尤其是在“十四五”規(guī)劃進入收官之年。我國《專利法》已經(jīng)經(jīng)歷過四次修正，不斷與經(jīng)濟發(fā)展相適應。2023年《專利實施細則》也通過了新一輪修改，對專利法有關(guān)制度進一步細化完善，回應創(chuàng)新主體的需求，大體而言，我國專利的民事保護與行政保護較為完善。至于刑法保護，其法律條文依如1997年，在應對新業(yè)態(tài)、新發(fā)展上明顯力不從心，立而不用，甚至將已涉入刑事領(lǐng)域的部分也完全交由民法保護。但民事法律、行政法規(guī)與刑法在立法宗旨和價值取向上存在本質(zhì)差異，民事侵權(quán)、行政違法與刑事違法之間缺乏必要的因果鏈條，刑法的獨立性與價值追求要求刑法適時發(fā)動。所以，加強專利司法保護，尤其健全專利刑事司法保護，是當下專利保護的首要任務。在技術(shù)研發(fā)中，前期投入的人力和物力成本是難以量化的。然而，侵權(quán)者僅需投入極少的資源便可獲取巨大的經(jīng)濟利益，這種行為不僅導致市場競爭的不公平，還嚴重損害了專利權(quán)人的合法權(quán)益，對自主創(chuàng)新構(gòu)成毀滅性打擊［9］。為了遏制這種因利益驅(qū)動而導致的不公平競爭行為，維護正常的經(jīng)濟秩序，刑法的介入調(diào)整是必要且正當?shù)?。在知識產(chǎn)權(quán)范疇內(nèi)，專利因其高昂的研發(fā)成本和顯著的經(jīng)濟價值而獨樹一幟。法律對其他知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護隨著科技發(fā)展而越發(fā)全面，對專利權(quán)的保護卻顯得不足，這種做法與刑法的同等原則背道而馳［10］。

4 完善專利刑事保護

專利刑事保護任重道遠，需要從形式到實質(zhì)，從理念到實際操作，全面完善專利刑事保護，為現(xiàn)代化建設(shè)提供最堅實的保障。

4.1 更新刑法觀念

觀念是行為的引領(lǐng)者，隨著科技發(fā)展，傳統(tǒng)的刑法觀念需要更新以適應新的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代刑法觀念應當意識到專利保護的重要性，并將其融入專利刑法實踐中。僅保護專利號已經(jīng)無法適應現(xiàn)代社會加強知識產(chǎn)權(quán)保護的需求。雖然假冒專利罪規(guī)制的行為與專利侵權(quán)行為有部分重合，但放任了大量未經(jīng)許可實施他人專利的行為，且這些行為對專利保護的侵害極大。因此，必須將“未經(jīng)許可，實施他人專利”列入刑法規(guī)制范圍，對“情節(jié)嚴重+數(shù)額巨大”的專利侵權(quán)行為進行規(guī)制。如果對這一系列專利侵權(quán)事務仍然固守非罪化處理，民事、行政的經(jīng)濟處罰將不足以形成強有力的震懾，并且專利侵權(quán)舉證難、周期長，維權(quán)結(jié)果可能無法覆蓋付出成本，造成專利權(quán)人對法律信心降低，不利于法治社會建設(shè)。

4.2 專利刑事立法模式選擇

科學技術(shù)快速發(fā)展的同時，新型法律問題也隨之增多，傳統(tǒng)刑法往往難以及時作出反應，行政刑法由于其靈活性和適應性，能夠更快響應技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)，及時規(guī)制新型違法犯罪行為。全球?qū)＠谭⒎Ｊ焦灿?種，分別是刑法典、行政刑法、附屬刑法加刑法典。附屬刑法加刑法典模式為我國獨有，表現(xiàn)為《刑法》中規(guī)定了假冒專利罪，《專利法》中對專利保護也作出規(guī)定，即在法律責任中規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。與國外的行政刑法能直接適用于專利犯罪相比，我國《專利法》附屬刑法的特點是需要依據(jù)《刑法》追究侵權(quán)者的罪刑事責任，但通?！缎谭ā返南嚓P(guān)規(guī)定又模糊不清［11］，甚至與《專利法》有所沖突。附屬刑法加刑法典模式出發(fā)點是厘清法律多而雜亂的現(xiàn)象，突出刑法優(yōu)位，但實際適用效果弱化了對專利違法犯罪的打擊力度，減損了刑法功效。通過審視國際立法趨勢并結(jié)合我國二十年的專利實踐經(jīng)驗，我國應逐漸將附屬刑法調(diào)整為行政刑法，以嚴密專利刑事法網(wǎng)，同時確保刑罰適度，旨在達到威懾效果的基礎(chǔ)上不過于抑制專利發(fā)展。行政刑法隨著社會變化的需要，變動較大，僅從我國《專利法》四次修改就可看出，這既可以維護刑法典的穩(wěn)定性，又可以使得專利的刑法保護適應時代的變化發(fā)展。

4.3 激發(fā)刑事預防功能

刑法打擊犯罪固然重要，但預防犯罪能獲得更好的社會效果。這并不意味著刑法的前置化，侵入民法、行政法的領(lǐng)域，而是通過增設(shè)資格刑，類似從業(yè)禁止、禁止令等，規(guī)定專利犯罪者在一定時間內(nèi)不得申請相關(guān)專利或是不得從事專利相關(guān)的商業(yè)活動。在時間就是金錢的時代，一段時間不進行生產(chǎn)銷售，就可能永遠落在行業(yè)之后。因此此類措施具有強大的威懾力，足以讓專利侵權(quán)犯罪者三思而后行。

5 結(jié)語

專利在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護體系中似乎是被忽略的，現(xiàn)階段專利的刑民保護都難以達到預期的效果。激發(fā)專利刑法規(guī)制對專利保護有著重要意義，相關(guān)部門應調(diào)整專利犯罪構(gòu)成要素及刑罰方式，使其更適合新型專利侵權(quán)特征，鉤織嚴密法網(wǎng)并保持刑法的謙抑性，切實促進專利創(chuàng)新創(chuàng)造。

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