蘇　力

亞里士多德曾經(jīng)將人類的知識分作三大類，純粹理性、實踐理性和技藝。所謂純粹理性，在亞里士多德時代，大致是幾何、代數(shù)、邏輯之類可以精密研究的學(xué)科，如今似乎還應(yīng)當(dāng)包括某些(例如，傳統(tǒng)的物理、化學(xué))而不是所有的自然科學(xué)(例如，宇宙起源理論或生物進化理論)；而實踐理性則是人們在實際活動中用來作出選擇的方法，用來確定命題之真假、對錯，行為善良與否，如倫理學(xué)、政治學(xué)，還包括了另外一些科學(xué)技術(shù)學(xué)科；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達的，似乎只有通過實踐才可能把握的知識，例如木匠的好手藝就無法通過教學(xué)來傳授，又如醫(yī)生對疾病的診斷的能力。這些幾乎毫無例外都必須通過實踐來自己把握，而且僅僅靠努力實踐也并不是總是能有所成就。事實上，在歷史上，這些行當(dāng)幾乎都是以帶徒弟方式來傳承的。因此，“世代名醫(yī)”、“祖?zhèn)髅胤健辈艦槿藗兯匾暎灰惨虼?，許多人會以此來行騙。

這種分類如同任何分類一樣，當(dāng)然有其不完美之處，但這是一個有用因此有影響的分類。當(dāng)初劃歸為某類的一些學(xué)科如今也可能有了重大變化，例如由于其他科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，醫(yī)學(xué)已經(jīng)在很大程度上成為或接近于成為科學(xué)，盡管是《最年輕的科學(xué)》(托馬斯·劉易斯的一本書名)；現(xiàn)代的機器生產(chǎn)至少在某些方面也早已可以令一個能工巧匠自嘆不如。但在我看來，這一切變化并沒有、而且也不可能取消這種知識的分類。必須注意的是，在這里重要的是不能將知識的分類和學(xué)科的分類混同起來。在亞里士多德時代，以致于康德的時代(他的著名的三大批判可以說就承續(xù)了亞里士多德的知識分類)，知識的分類也許更多同學(xué)科的分類相聯(lián)系，似乎某個學(xué)科的知識就只有某一類知識。其實，嚴(yán)格說來，歷史上任何學(xué)科都或多或少地同時具有這三類知識。這一特點在當(dāng)今時代也許尤其顯著，知識分類與學(xué)科分類已經(jīng)是交叉了。例如在哲學(xué)這個傳統(tǒng)的純粹理性領(lǐng)域，由于馬克思、尼采、后期維特根斯坦、海德格爾、杜威等人，也早已不那么“純粹”了。即使是早期的(邏輯實證主義的、因此也是比較“純粹理性”的)維特根斯坦在其名著《邏輯哲學(xué)論》的篇末就已經(jīng)承認(rèn)哲學(xué)中“有不可言說的”，因此要“保持沉默”。在工程技術(shù)中，一個重要的知識領(lǐng)域就是know-how。人們在各個學(xué)科中都似乎不約而同地開始重視《個人性知識》(波蘭尼)，強調(diào)知識的彌散性(哈耶克)，強調(diào)“無意識的知識”(波普爾)，強調(diào)“無言之知”，強調(diào)“身體記憶的知識”，強調(diào)“習(xí)得的知識”，強調(diào)那種無法交流或交流起來不經(jīng)濟的知識。而在另外一些場合，這種難以清楚地以言詞或文字交流的知識則被用“傳統(tǒng)”這個極為含混的概念所替代了。在國外法學(xué)界，上世紀(jì)的使法學(xué)成為科學(xué)的夢已經(jīng)基本結(jié)束了，今天人們已日益承認(rèn)法學(xué)更多是或主要是一種“實踐理性”(參見波斯納，《法理學(xué)問題》)，盡管法學(xué)家所用的“實踐理性”一詞在很大程度上也涵蓋了亞里士多德的“技藝”領(lǐng)域。

我的興趣當(dāng)然并不在于如何使法學(xué)分類在現(xiàn)有的知識體制中位置更為恰當(dāng)，盡管我曾在一次會議上同一位老先生就憲法學(xué)是否是憲法科學(xué)而“叫過板”。我更關(guān)心的是，假如法學(xué)不是一種純粹理性的知識，那么我們的法治建設(shè)、法學(xué)教育的總體思路和方法是否恰當(dāng)有效，因此而應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整？

近代中國在科學(xué)與民主的旗幟下，引進了西學(xué)，進行了空前的社會改造，對中國產(chǎn)生了巨大的影響。然而，絕大多數(shù)引進的西學(xué)在很大程度上都是在“科學(xué)”的旗幟下進行的。法學(xué)可以說就是其中之一。在這種引進中，法學(xué)不僅是作為一種具有真理性的普適性命題引進的，而且法學(xué)往往成為對這些命題的研究、解說和論證，成為一套具有強烈規(guī)范意義的原則或規(guī)則體系。這就使得法學(xué)在很大程度上成為一種“純粹理性”的學(xué)說，強調(diào)其系統(tǒng)性、邏輯性。似乎掌握了這一套邏輯上、系統(tǒng)上“正確的”原理，頒布了一套又一套系統(tǒng)的規(guī)則，最多再訓(xùn)練一批廉潔、循法的官員，法治的建立就指日可待。在法學(xué)教育上，同樣呈現(xiàn)出這種強烈的“科學(xué)主義”的實際是唯理主義的傾向，特別注重對法律原則的分析，然后是對法條的解釋。所謂普法教育，其基本假設(shè)也是人們之所以違法，之所以不利用法律來維護自己的權(quán)利，就是因為人們不了解法律，或者說“沒有法律的概念”，“法律意識不強”；法律教育和普法教育的目的就是要使人們認(rèn)識法律，提高他們的法律意識。也正是在這種背景下，我們方才可以理解，為什么我國近代以來似乎總是首先強調(diào)立法，強調(diào)“有法可依”。我們也可以理解為什么“法理學(xué)”或“法哲學(xué)”一直是國家的重點學(xué)科，在我國各校幾乎都是名列第一的法學(xué)專業(yè)課；即使許多更為實用的部門法課也都是以講授專業(yè)原理為主，例如刑法概論、民法總論以及經(jīng)濟法概論，而許多帶有很大操作性的課程，例如法律文書、模擬法庭，在各個法學(xué)院中都重視不夠，甚至根本不設(shè)。改革開放以來，由于對律師的要求，這種狀況有所改變，但是法學(xué)的狀況沒有根本改觀。因此，翻開任何近年來的一本法學(xué)雜志，開篇的文章都是諸如“論市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”，“論社會主義法治國”，“法治與精神文明”之類的文章(下一步估計將會大量出現(xiàn)的將是“社會主義初級階段與法治”之類的文字)；即使部門法研究的重頭文章，似乎也是“論罪刑法定”，“論誠信原則”等。

當(dāng)然我并不反對立法是法治建設(shè)的重要方面，也不籠統(tǒng)地反對這種類型的、注重原理的法學(xué)研究(當(dāng)然首先它們必須足以構(gòu)成“法學(xué)”并且要有所“研究”)；我認(rèn)為這都是重要的，不可缺少的。但是，從前面所談及的知識分類來看，法學(xué)決不僅僅是一種純粹理性的、思辨的學(xué)科。它決不是只要從理論上講通了，實踐上就可以做、并可以做好的學(xué)科。法治作為一種社會的實踐，而不僅僅是法學(xué)家或法律家的實踐，其構(gòu)成必定也同時需要這三種知識，思辨理性、實踐理性和技藝。法學(xué)是一門具有高度實踐性的學(xué)科，它并不只是一些普遍正確的命題所構(gòu)成，而且需要大量的“實踐理性”，需要許多難以言說難以交流的知識。如果，我們將法治的形成僅僅寄托與法學(xué)，而將法學(xué)的發(fā)展僅僅寄托于那種可以言說、表述的法律理論或原則的發(fā)展，那么法治必定難以形成，同時法學(xué)的發(fā)展也必定是畸形的——一方面大量的法律得到頒布，號稱法學(xué)的著作大量出版，而另一面，社會的秩序沒有太多的改觀，在沒有國家強制的條件下，人們以實際行動體現(xiàn)出來的法治“觀念”沒有什么變化。

這種從思想入手，從觀念入手，從純粹理性入手的法治建設(shè)的進路至少是不完全的。純粹理性并不能、至少不可能總是領(lǐng)導(dǎo)實踐理性，同樣也不可能總是領(lǐng)導(dǎo)技藝。這三者可能有關(guān)聯(lián)的一面，但區(qū)別是非常重大的，其所針對的問題，其有效領(lǐng)域都是不同的，盡管可能有所交叉。一個畢生因研究法律之定義而蜚聲學(xué)界的法理學(xué)家的研究成果可能完全不足以解決任何實際的糾紛，而一個糾紛的解決甚至可以完全與抽象的法治概念無關(guān)。那種學(xué)科內(nèi)知識的三六九等，如果不是一種對知識的誤解的話，我很懷疑，是不是一種知識霸權(quán)的產(chǎn)物。事實上，我感到，我國法律界和法學(xué)界的確相當(dāng)輕視司法界的一些具體的知識，認(rèn)為他們沒有理論，或者認(rèn)為他們只是憑經(jīng)驗辦事、思想落后甚至僵化，他們的知識在我們現(xiàn)有的以歐洲大陸法為模式的法律知識體制中幾乎沒有任何位置(在歐美國家，也只有英美國家，由于司法主導(dǎo)的法律體制凸現(xiàn)了法官和律師的知識)；而另一方面，太多的法學(xué)院畢業(yè)生進入司法界或當(dāng)律師之后，常常抱怨學(xué)校學(xué)的東西“沒什么用”。當(dāng)然，這種抱怨不能過分當(dāng)真。但是至少應(yīng)當(dāng)引起我們警惕的是不要將法學(xué)或法律的知識僅僅歸結(jié)為可以形成文字、成為原則、成為命題的知識。

這種過分強調(diào)思辨的、純粹的、可言說的法律知識有時甚至也是荒唐的。比如說，普法教育的一個前提就是許多違法者之違法是由于缺乏法律知識。這種情況，我相信肯定是有的，是真的，但不會是普遍的，而法律更多針對的是普遍性的問題。因此，我們不能從極其偶然有個別人不知法而將作惡多端的兒子處死“為民除害”這樣的例子中得出一個普遍概括，并進而從“人的行動總是受思想指導(dǎo)”這一哲學(xué)命題推出普法是加強公民法治“意識”的有效措施的結(jié)論。只要我們睜開眼睛看一看，就會發(fā)現(xiàn)，社會中許多違法犯罪者并不是因為不了解法律或一般社會規(guī)范，而是因為有其他種種利益或借口。國外的一些相當(dāng)嚴(yán)格的實證研究發(fā)現(xiàn)，普通人與關(guān)在監(jiān)獄中的罪犯對法律的了解程度基本相同，其差別不具有統(tǒng)計學(xué)上的意義；有時甚至后者對法律了解得更多。在社會生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去違法，以試圖鉆法律的空子。而我們之所以不殺人放火，絕大多數(shù)人不是因為知道可能受到法律之懲罰，而是因為一種習(xí)慣、一種身體記憶的知識。相反，如果我對別人說，我半夜沒有搶某個擺攤的老頭是因為怕受到懲罰，別人一定會認(rèn)為我“有病”。因此，將法治建設(shè)僅僅視為一個純粹理性的事業(yè)，一種傳統(tǒng)意義上、狹義上的“知識”的事業(yè)必定是不夠的。

?？略谄湓S多著作中都提到了現(xiàn)代社會的法治在很大程度上是一種discipline，他對此持強烈的批判態(tài)度。這里暫且不論福柯的態(tài)度如何，僅僅就他所使用的這個英文詞來看，的確很有意味。Discipline既有學(xué)科的含義，也有紀(jì)律、訓(xùn)練的含義。如果不是我妄加猜測的話，?？戮褪橇D傳達這種雙重的含義：任何一個學(xué)科都不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的命題，一套可以演繹成篇的邏輯，而是一種話語的實踐，一種對參與者的訓(xùn)練，這種話語實踐并不完全是邏輯的，這種話語實踐要在人的靈魂上打下其印記，要“溶化到血液里，落實在行動上”；它的真正力量不在于說服人，讓人們聽起來很有道理，而在于你可能在邏輯上、文字上反對它，但在話語實踐上卻可能是它的合作者和支持者。舉個例子，如果我事實上借了某某人一千元錢，不還；他到法院起訴，但沒有借條或其他證據(jù)；法院以沒有證據(jù)為由判他敗訴。這在現(xiàn)代民事訴訟法法理上“天經(jīng)地義”。但如果他不是在靈魂上而只是在理論上接受了這一天經(jīng)地義，那么他就總會耿耿于懷，甚至?xí)潞笳規(guī)腿藖斫逃?xùn)我一頓——于是，理想的法治還是沒有落實。

如果承認(rèn)法治是一種社會的實踐性的事業(yè)，承認(rèn)支持其運作的知識包括了本文大致指出的三種知識，那么，從這種知識的分類層面上看，我們也就可以看出目前法學(xué)界籠統(tǒng)討論的“法律移植”或“與國際接軌”在什么層面上是可能的，在什么層面上是不可能的；而不是泛泛地討論應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)或主張不主張移植的問題，或是從概念上探討“移植”的“本質(zhì)含義”是什么。如果僅僅想表示一種態(tài)度，坦白地說，無論是贊同還是反對都是太容易了。翻譯一些外國學(xué)者的理論著作、法典，這很容易；考察和模仿一下外國有關(guān)司法機構(gòu)的設(shè)置和運作，也并不太難；如果要有整整一批真正在靈魂上而不只是在言說和文字上接受現(xiàn)代法治的法官和其他執(zhí)法官員，在我看來，就不大可能通過移植來實現(xiàn)；至于“要讓全國人民都知道”，使法治的話語實踐真正得以暢通，則與移植或接軌幾乎沒有任何直接的關(guān)系。因此，如果中國的法治要想建立并成熟起來，中國的法學(xué)能擺脫“幼稚”之標(biāo)簽，那么我們作為法學(xué)家就不僅應(yīng)當(dāng)重視純粹理性，而且應(yīng)當(dāng)重視實踐理性，重視技藝；并在可能的情況下，將后兩種知識以恰當(dāng)?shù)姆绞睫D(zhuǎn)化為可言說、可交流且交流起來經(jīng)濟的知識。

我想特別強調(diào)的是，這種知識品格之轉(zhuǎn)化并非不可能，不可能的只是這種知識的完全轉(zhuǎn)化。前面所說的醫(yī)學(xué)的變遷，以及能工巧匠的衰落就是兩個明證。轉(zhuǎn)化的條件則是社會的變化，其他相關(guān)學(xué)科的發(fā)展，相關(guān)技術(shù)的發(fā)展。在法學(xué)上，這種例子也有。英美法官對法學(xué)(而不是法治)的一個最大貢獻就是將法官審判這個先前人們認(rèn)為“幾乎無太多話可說”(卡多佐語)的領(lǐng)域內(nèi)生產(chǎn)的知識變成了在某種程度上可以交流、對話因此可供分享的知識，即所謂的“實踐理性”。我想，只要人類在延續(xù)，這類知識的領(lǐng)域就永遠不會荒蕪。

一九九七年十一月十七日于北大蔚秀園