余　博

紛紛揚(yáng)揚(yáng)的《關(guān)于審理委托理財(cái)糾紛案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規(guī)定》)，很有可能無(wú)限期地拖延下去。

這是《新財(cái)經(jīng)》記者從有關(guān)方面獲得的最新消息。

由于中國(guó)股市持續(xù)三年的低迷行情讓證券市場(chǎng)的許多問(wèn)題逐漸暴露，而每到熊市，涉及委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案件總是無(wú)可避免地引人注目。為遏制此類(lèi)案件此起彼伏的勢(shì)頭，最高人民法院原擬定在2003年11月提前出臺(tái)《若干規(guī)定》，但經(jīng)過(guò)六七輪草擬，依然沒(méi)有結(jié)果。

此中原因是多方面的，比如，在幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上，學(xué)術(shù)界、司法界和券商等仍爭(zhēng)論不休，但有關(guān)專(zhuān)家認(rèn)為，究其深層原因，是因?yàn)橹袊?guó)法律尚不健全，證券市場(chǎng)尚不規(guī)范，證券市場(chǎng)操作還有許多漏洞和黑幕無(wú)法阻止，因而導(dǎo)致“二十一條軍規(guī)”現(xiàn)象成為制約該項(xiàng)法規(guī)的出臺(tái)。

困惑：合同性質(zhì)如何定義

上海國(guó)浩律師集團(tuán)事務(wù)所合伙人宣偉華律師告訴《新財(cái)經(jīng)》記者，《若干規(guī)定》至今無(wú)法出臺(tái)，最大的難點(diǎn)在于，司法界在委托理財(cái)合同糾紛案件的合同性質(zhì)上無(wú)法明確界定。她說(shuō)，委托理財(cái)合同兼有委托、借貸和信托合同的特征，但又無(wú)法完全歸于其中的哪一類(lèi)，而按照《民法通則》和《合同法》現(xiàn)有規(guī)定，法院對(duì)以上三種合同糾紛的判法是不一樣的。如果把委托理財(cái)合同定性為委托或信托合同，委托人就要承擔(dān)損失，如果把其定性為借貸合同，則由受托人承擔(dān)后果。另外，如果將其定性為信托合同，保底條款肯定無(wú)效，因?yàn)樾磐泻贤辉试S有保底條款。正因?yàn)闊o(wú)法判定合同性質(zhì)，在很多情況下，法官直接認(rèn)定合同無(wú)效，最后結(jié)果就是受托人返還奉金。如果損失發(fā)生而無(wú)法返還本金，則由法官按照過(guò)錯(cuò)原則自由裁量，有時(shí)是委托人和受托人對(duì)半分。但是，這又涉及到一個(gè)問(wèn)題。按照《合同法》第52條的規(guī)定，只有在其規(guī)定的五種情形下可以認(rèn)定合同無(wú)效，而委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案件基本上無(wú)法套用這五種情況，因此，從這個(gè)邏輯上講，委托理財(cái)?shù)暮贤侄紤?yīng)該是有效的，所以，司法審判目前在這一點(diǎn)上處于很混亂的狀態(tài)。

受托人資格

宣律師表示，影響《若干規(guī)定》出臺(tái)的第二個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)落在受托人資格的判定上。目前，在證券市場(chǎng)上作為受托人進(jìn)行委托理財(cái)?shù)闹黧w多種多樣，既有證券公司、信托公司，又有資產(chǎn)管理公司、個(gè)人，甚至一般的經(jīng)營(yíng)性公司也有涉足。但是，除了擁有證監(jiān)會(huì)頒發(fā)的受托理財(cái)業(yè)務(wù)資格的證券公司可以名正言順地操作委托理財(cái)外，其他主體都處于灰色地帶。國(guó)家現(xiàn)在沒(méi)有一個(gè)大法明確規(guī)定，究竟哪些主體有從事委托理財(cái)?shù)馁Y格。而證監(jiān)會(huì)由于管轄范圍所限，也不能對(duì)此作出規(guī)定。一位法律界人士向《新財(cái)經(jīng)》透露，《若干規(guī)定》的征求意見(jiàn)稿曾規(guī)定，只有獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行頒發(fā)的受托理財(cái)業(yè)務(wù)資格證的證券公司和信托公司才具有委托理財(cái)資格，但是這種規(guī)定在很大程度上限制了委托理財(cái)業(yè)務(wù)的開(kāi)展，從而使證券市場(chǎng)買(mǎi)賣(mài)的活躍程度受到限制。

對(duì)于受托人資格，《若干規(guī)定》必須有所界定，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》把簽約主體是否有資格作為判定合同是否有效的依據(jù)之一。所以，有無(wú)受托人資格直接關(guān)系到合同是否有效。

監(jiān)管人責(zé)任如何定性

在三方監(jiān)管的委托理財(cái)?shù)哪Ｊ街?，券商是以監(jiān)管人的身份參與其中的。所謂“三方監(jiān)管”，就是指：A方有一定籌碼，B方在愿意的情況下為A方提供一定比例資金，此時(shí)證券公司作為第三方以監(jiān)管人的身份出現(xiàn)，資金委托方將資金、資金受托方將股票同時(shí)存入該證券公司專(zhuān)門(mén)開(kāi)立的賬戶(hù)中進(jìn)行操作，當(dāng)虧損超過(guò)一定比例時(shí)證券公司有權(quán)強(qiáng)行平倉(cāng)。在這種模式中，券商只收取管理費(fèi)和傭金。但是一旦出現(xiàn)虧損，委托方往往將券商與受托方一并起訴，并要求二者共同分擔(dān)損失。這樣，無(wú)形中券商就要承擔(dān)比想像的大得多的責(zé)任。記者日前從招商證券在北京的一個(gè)營(yíng)業(yè)部得知，該營(yíng)業(yè)部已經(jīng)停止了三方監(jiān)管業(yè)務(wù)，問(wèn)及原因是風(fēng)險(xiǎn)太大。但是，在多數(shù)情況下，委托人之所以抓住券商不放，是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)受托人(往往是莊家)可能只是資金不超過(guò)一二百萬(wàn)的空殼。因此，《若干規(guī)定》在監(jiān)管人的責(zé)任問(wèn)題上，必須要權(quán)衡券商和受托方的權(quán)責(zé)問(wèn)題。

保底條款：合同性質(zhì)的延伸

宣偉華律師同時(shí)還認(rèn)為，保底條款是合同性質(zhì)問(wèn)題的延伸。因?yàn)椋煌暮贤?，其?duì)保底的說(shuō)法是不一樣的。如果把委托理財(cái)合同定義為委托合同，那么，保底肯定是無(wú)效的。只要受托人沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)，委托人就要承擔(dān)一切不利后果；如果理解為個(gè)人之間的借貸，根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)璺娇梢垣@得銀行同期存款利率4倍以?xún)?nèi)的收益，如果定義為信托，按照《信托法》規(guī)定，自然就沒(méi)有保底可言。

合伙人抑或信托人

宣偉華律師認(rèn)為，《若干規(guī)定》難產(chǎn)最重要的原因就是前文提及的合同性質(zhì)問(wèn)題。當(dāng)務(wù)之急是找到一種合適的法律關(guān)系來(lái)定義它。宣律師認(rèn)為合伙是可以借鑒的概念。一般來(lái)說(shuō)，合伙分為成立新公司的合伙和不成立公司的合伙兩類(lèi)。在第一類(lèi)中，合伙各方可以根據(jù)協(xié)商，確定由哪一方出資金，哪一方出體力或智力，而不一定實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享。這確實(shí)在很大程度上類(lèi)似于證券市場(chǎng)上的委托理財(cái)關(guān)系。

對(duì)此，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)院研究員劉俊海比較傾向于將合同性質(zhì)定為信托。他說(shuō)，所謂“受托理財(cái)”，即受人之托，代人理財(cái)。受托人理應(yīng)承擔(dān)大部分責(zé)任。而在信托方式下，《信托法》為防范受托人利用受托地位侵害受益人利益，對(duì)受托人規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)和責(zé)任。如要求受托人須為受益人最大利益處理信托事務(wù)，須對(duì)信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益等等。

宜偉華說(shuō)，中國(guó)的立法存在滯后和矛盾的雙重問(wèn)題?，F(xiàn)在施行的《民法通則》是20吐紀(jì)80年代出臺(tái)的，而且只有幾—卜條。而新的民法典的頒布還需要三至五年的時(shí)間。另外，《合同法》是在《民法通則》的基礎(chǔ)—上頒布的，原則上不能和民法通則相違背。上面提到，《民法通則》把簽約主體是否有資格作為判定合同有無(wú)效的依據(jù)之一，但是《合同法》第52條規(guī)定，只有出現(xiàn)以下五種情形時(shí)，合同才被認(rèn)定為無(wú)效，即：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會(huì)公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

宣律師認(rèn)為，在這一點(diǎn)上，《民法通則》和《合同法》就是沖突的。

在國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的法律體系框架內(nèi)，尚沒(méi)有現(xiàn)成的法律可以借鑒；而在國(guó)外，由于證券市場(chǎng)比較成熟，委托理財(cái)糾紛是很少見(jiàn)的，所以，也沒(méi)有相關(guān)的立法可供參考。

因此，這也從另一個(gè)層面反映出國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)的不成熟。一般的委托合同，按照遵循勤勉盡職的原則，只要受托人能夠證明自己盡到責(zé)任，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就可以免于承擔(dān)責(zé)任，不利后果山委托人承擔(dān)。但是由于中國(guó)的證券市場(chǎng)現(xiàn)在還很不規(guī)范，隱藏著各種不確定因素，使得劉受托人的勤勉盡職情況很難舉證。

另外，法律法規(guī)的制定要盡量保持其能在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)持續(xù)有效。所以，北京京都律師事務(wù)所的崔希有律師認(rèn)為，《若干規(guī)定》也會(huì)把銀行、券商混業(yè)經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題考慮進(jìn)去。

總之，中國(guó)市場(chǎng)所特有的種種復(fù)雜情況很可能會(huì)導(dǎo)致頒布的法規(guī)無(wú)法做到公正，而傷害到某一方甚或幾方。社利院劉俊海博士告訴《新財(cái)經(jīng)》，法規(guī)可能會(huì)傾向于在保證委托人的利益不受損害的前提下兼顧受托人的利益。

宣偉華認(rèn)為，委托理財(cái)合同應(yīng)該有朝一日跳出《合同法》，上升到《民法通則》調(diào)整的范疇，把委托理則規(guī)定為一種獨(dú)立的民事行為。