吳敬璉等

建立法治的市場經(jīng)濟(jì)

吳敬璉

給我印象很深的，是二○○○年初的一次學(xué)術(shù)討論會上，錢穎一教授做了一個《市場與法治》的講演，他不是從政治科學(xué)的角度提出問題，而是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度提出問題。他說，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的交易是高度非人格化的交易，如果不是靠一套規(guī)則來維系，就會出現(xiàn)混亂和無序。這種無序狀態(tài)如果發(fā)展到了嚴(yán)重的程度，將導(dǎo)致所謂壞的市場經(jīng)濟(jì)。而要想爭取一個好的市場經(jīng)濟(jì)，就需要把交易建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上，也就是要有法治。

比這更早一些，在一九九七年的中共十五次全國代表大會上已經(jīng)提出過“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的口號。一九九九年建設(shè)法治國家的要求也寫到《中華人民共和國憲法》里面。學(xué)者提出的法治要求和執(zhí)政黨提出的建設(shè)法治國家的綱領(lǐng)在方向上是一致的。從過去的“人治”、“以法治國”到“依法治國”和建立“法治”，是很大的進(jìn)步。但是一九九七年以后，建設(shè)法治的實際進(jìn)度似乎并不像人們想像的那樣快。甚至有時還有漸漸地回到老軌道上去的趨勢。比如，對于“依法治國，建設(shè)法治國家”的方略，人們往往只講前一半：“依法治國”，而不提后面一半：“建設(shè)法治”。這就是說，在許多官員的心目中，還是把“法”作為一種統(tǒng)治的工具、一種治理的手段，而不是把它看作包括官員在內(nèi)人人都要遵守的規(guī)則。另外一個情況就是新華社的正式翻譯幾乎每一次都把法治（rule of law）翻譯成ruled by law（以法治國）。這意味著口號雖然變了，指導(dǎo)思想和實際做法還是老一套。

從最近幾年的經(jīng)歷可以體會到，習(xí)慣是一種使人望而生畏的力量。為什么人們習(xí)慣于原有的思維？因為那種把法律和規(guī)則看作官員們“治人”的工具的思想，在中國有著很深刻的歷史淵源。人民的統(tǒng)治權(quán)利、法律的性質(zhì)和作用，作為思想理論層面上的問題，在有些國家已經(jīng)討論了幾千年，我們雖然有過百家爭鳴的時代，但自從秦始皇統(tǒng)一中國以后，實行的無非是“儒表法里”、“霸王道雜之”的那么一套東西，甚至講到“法治”。多數(shù)人在“文化大革命”“評法批儒”運動中被灌輸?shù)囊彩欠宜^“任法而治”。法家不是講“法、勢、術(shù)”嗎？“法”指法律，“勢”是指權(quán)力威勢，“術(shù)”指“帝王術(shù)”，即陰謀權(quán)術(shù)。在這里，“法治”無非是跟權(quán)力威勢和陰謀權(quán)術(shù)相并列的帝王統(tǒng)治手段，和現(xiàn)代法治完全是兩回事。所以，我覺得需要做許多工作來提升全民族的物質(zhì)文明、精神文明和政治文明。至少應(yīng)當(dāng)使得這個社會里面的中堅力量對于諸如什么是法治這類基本問題，對于民主、憲政、法治等互相界定的范疇取得一定程度的共識。知識分子自己首先需要接受教育。實際上，對于許多問題，像法律中是否有善法和惡法之分，一個國家的憲法要具有什么樣的性質(zhì)，才能夠作為一個善法的基礎(chǔ)；憲法要符合公認(rèn)的正義，什么是公認(rèn)的正義等問題都不是那樣容易弄明白的。我在進(jìn)行法學(xué)補(bǔ)課的時候發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家已經(jīng)做過很多研究了，只是自己缺乏足夠的知識就是了。對于中國的法制是怎么形成的，統(tǒng)治者如何把法律當(dāng)成手里的工具實行統(tǒng)治等等我新近才有些感悟的問題，梁治平先生在十年前的《法辯——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》這本書里早就做了清楚的闡明。政法大學(xué)的江平教授曾經(jīng)說過一句話，叫做“有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲政”。真是至理名言?？傊诮?jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家、社會學(xué)家、歷史學(xué)家等等之間需要做很多的思想交流和認(rèn)真的討論。

目前，從實際的社會生活方面看，需要研究的問題也很多。經(jīng)濟(jì)改革雖然已經(jīng)取得長足的進(jìn)步，改革的兩種前途的問題依然存在。用秦暉教授的話說，就是依然存在一九○五年列寧講過的兩種市場化道路的問題。而且在這兩條道路的交戰(zhàn)中，斯托雷平式的權(quán)貴私有化來勢更加咄咄逼人。我認(rèn)為，必須看到這種潮流對于我們民族和國家前途的威脅。改革開放二十多年來一直存在這樣的情況：一方面，符合大眾利益的改革經(jīng)常遇到重重障礙，難于很快地推進(jìn)；另一方面，只對少數(shù)有權(quán)有勢的人有利的改革，比如說權(quán)貴私有化，倒可能進(jìn)行得很快，也許幾天幾個月就把原有的公共財產(chǎn)一掃而光。

最近發(fā)生的官商不分、一身二任的情況使人感到十分不安。一種情況是讓干部帶職下海當(dāng)老板。比如，有的地方允許甚至鼓勵現(xiàn)職官員保留職務(wù)下海辦企業(yè)。過去官員當(dāng)老板通常還要采取遮遮掩掩的辦法，例如以個人承包的方式或者自己做后臺，讓家屬當(dāng)老板?，F(xiàn)在有些地方是公然讓官員兼老板。另外一種情況是大款到政府任職。在我們的制度條件下，有些情況還有它的復(fù)雜性。比如說老板進(jìn)入人大、政協(xié)本來不應(yīng)當(dāng)算是亦官亦商，但由于在我們這里所有的組織都行政化了，“五套班子”都算是政府領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、“五套班子”的領(lǐng)導(dǎo)人都算是政府領(lǐng)導(dǎo)人，都具有官員的地位和權(quán)力的情況下，老板當(dāng)個地方人大副主任、政協(xié)副主席算不算亦官亦商就說不清楚了。有人說我對經(jīng)濟(jì)前景是超級樂觀派。這個判斷不太完全。從近期的經(jīng)濟(jì)狀況看，我的確是很樂觀的，認(rèn)為哪怕國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境繼續(xù)處于衰退狀態(tài)，中國經(jīng)濟(jì)也不會有多大的問題。但是從中長期看，由于深層社會問題的積累，我其實是很憂心的。所以要從最基本的東西著手，構(gòu)筑起法制社會的基礎(chǔ)。

中共十六次代表大會提了幾個非常好的口號：發(fā)展民主政治，建設(shè)法治國家，提升政治文明。問題是，我們怎么才能夠在實現(xiàn)這些口號上有實質(zhì)性的推進(jìn)呢？要做到這一點，顯然會遇到各式各樣的阻力和障礙，因為不但會有意識形態(tài)上的問題，還會觸及許多實際利益，這些利益必然會像馬克思說的那樣，把仇神招到戰(zhàn)場上來。

我們知識界作為社會的良知，應(yīng)該負(fù)起責(zé)任來，發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。知識界要發(fā)揮自己的作用，首先要對自己的思想和理念有批判精神，要能夠相互問難和切磋。但是，這方面的情況好像也并不是很好。美國耶魯大學(xué)的希勒（Robert Siller）教授是有名的網(wǎng)絡(luò)泡沫的批判者。我和他見面時，他跟我講了一些很有意思的故事。比如說，他有一位好朋友，是堅定的牛市鼓吹者。他們二人雖然觀點尖銳對立，卻始終保持著親密的友誼，經(jīng)常進(jìn)行坦誠的討論，而且希勒批判網(wǎng)絡(luò)泡沫的名著《非理性繁榮》（二○○○年）就是在這位朋友的鼓勵下寫出來的?；剡^頭來看我們的學(xué)術(shù)界、思想界，似乎就很難做到這一點。不要說在對立的觀點之間不能做到平心靜氣的討論，就是基本方向相同、并沒有多少重要分歧的人們之間也往往稍有不合就怒目相向，像“文化大革命”時的說法，“不是我吃掉你，就是你吃掉我”?！蹲x書》能夠召開這樣的座談會，讓大家來做認(rèn)真的切實的討論，可能對廓清問題，共同提高有好處。作為知識分子，應(yīng)當(dāng)對我們的國家民族盡自己的本分，做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

程序的公正

曹遠(yuǎn)征

吳敬璉老師提出了一個很重要的問題。表明隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，體現(xiàn)秩序安排的法制的建設(shè)已開始進(jìn)入人們的視野。我曾參與了中國以及前蘇聯(lián)東歐地區(qū)一些轉(zhuǎn)軌國家的改革政策的設(shè)計工作。我的體會是，這些國家的轉(zhuǎn)軌背景不盡相同，從而面臨的具體秩序安排需要也不盡相同，但是有一點是相同的，即都是從傳統(tǒng)的高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，這一共性決定了不同的轉(zhuǎn)軌過程中，有一些共同的秩序安排需要。如果從現(xiàn)實出發(fā)總結(jié)這些共性，或許會加深我們對經(jīng)濟(jì)法學(xué)，特別是轉(zhuǎn)軌時期的法經(jīng)濟(jì)學(xué)問題的理解。

經(jīng)驗表明，在轉(zhuǎn)軌國家的轉(zhuǎn)軌秩序安排上一般存在三個需要面對的問題：第一，轉(zhuǎn)軌的基本取向所涉及的立法基礎(chǔ)問題，亦即這一取向?qū)鹘y(tǒng)法治精神的挑戰(zhàn)和對未來法制建設(shè)框架的影響；第二個是，在轉(zhuǎn)軌過程中的程序安排。這不僅僅是指優(yōu)先順序的安排，更重要的是指程序的正義性；第三個是，在特定的國家，其轉(zhuǎn)軌的特定性與轉(zhuǎn)軌的一般性之間差距的確認(rèn)和協(xié)調(diào)及其體現(xiàn)在法律上的安排。上述問題相互關(guān)聯(lián)，其中第一個問題是最為基本的，是憲法意義上的。

所謂轉(zhuǎn)軌國家，通常是指那些曾經(jīng)采用過高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，目前正向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的國家。這些國家轉(zhuǎn)軌時首先面對的一個問題是財產(chǎn)權(quán)問題。從經(jīng)濟(jì)意義上講，產(chǎn)權(quán)的安排是市場經(jīng)濟(jì)制度的第一要義。由于確立了產(chǎn)權(quán)并受保護(hù)，產(chǎn)權(quán)的擁有者是自由人，他可以自由讓渡，即可交易，而交易產(chǎn)生了市場。但是在傳統(tǒng)的高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制中產(chǎn)權(quán)是模糊的，轉(zhuǎn)軌首先要明晰產(chǎn)權(quán)，從而為交易創(chuàng)造條件。說到底，如果在立憲層次上取不到共識，在憲法上得不到統(tǒng)一，后繼問題無法展開，無法討論。

第二是程序的正義性問題，這涉及到程序法的安排。東德崩潰時，轉(zhuǎn)軌剛啟動，出現(xiàn)了人欲橫流，各式各樣的人物利用自己的相對優(yōu)勢不擇手段，盡快地將國有資產(chǎn)私有化。在俄羅斯，私有化幾乎成了掠奪和搶劫的名詞，有人稱之為黑手黨經(jīng)濟(jì)，意指誰的拳頭硬，誰獲得的好處就多。很多對原蘇聯(lián)東歐轉(zhuǎn)軌的批評多與這種現(xiàn)象有關(guān)，認(rèn)為程序是不正義的。這實際上告訴我們，在憲法的層次上確立并明確產(chǎn)權(quán)，程序法就變得非常重要了，其中的要義是要體現(xiàn)程序的正義性，即要做到公平交易。而保護(hù)公平交易的原則就是透明，只有透明才能保證程序的正義，通過程序的交易才可能被社會認(rèn)可。

第三是轉(zhuǎn)軌國家的國情問題。這涉及兩個方面：一是經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展程度或教育水平；二是本國的歷史文化傳統(tǒng)和文化習(xí)俗。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，在不考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的條件下，是歷史傳統(tǒng)與文化傳統(tǒng)影響著秩序安排，并相應(yīng)地出現(xiàn)了偏差。

總之，包括相應(yīng)的法律條款在內(nèi)的總的秩序安排應(yīng)該適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)社會生活的要求，它是一個歷史的自然過程，脫離這一歷史的過程，脫離現(xiàn)實的需求，抽象的談?wù)摿⒎ň窦跋鄳?yīng)的秩序安排似乎有點玄學(xué)的味道。換言之，僅就法理來探討法理，不足以解決歷史問題。因此，我有一個建議，就是從轉(zhuǎn)軌的現(xiàn)實中去看對秩序安排的需要，看現(xiàn)有的秩序能不能滿足這一需要。

國有資產(chǎn)的“看守者”缺失

秦暉

轉(zhuǎn)軌是個很復(fù)雜的討價還價的過程，由于整個社會各階層的博弈非常復(fù)雜，因此所有的東歐國家?guī)缀醵寂e步維艱，任何政策在企業(yè)中的落實都是困難的。而中國則比較干脆，用一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話來說，權(quán)力的集中導(dǎo)致了交易費用的大幅度降低，所有的人都沒有討價還價的權(quán)利。比如波蘭，它曾經(jīng)經(jīng)歷過從伊索普到MBO的這么一個發(fā)展過程。波蘭早期的私有化，除了所謂引進(jìn)了投資的那些企業(yè)以外，一般的企業(yè)在內(nèi)部消化的時候全部都是伊索普式的。伊索普式實際上也有個產(chǎn)權(quán)集中的過程，但這個集中的過程非常慢，而且經(jīng)歷了非常復(fù)雜的調(diào)整過程。一個企業(yè)的談判過程往往可以延續(xù)一年。像羅馬尼亞的改革一直到現(xiàn)在談了十幾年都沒有談下來，中國就比較簡單，我愿給誰就給誰。依靠權(quán)力的集中在很大程度上的確降低了交易費用，這在很多情況下，使得中國的經(jīng)濟(jì)比較容易走上軌道，但是這里也產(chǎn)生了一個很大的問題。這種交易就是因為所有的人都沒有討價還價的權(quán)利，因此使得交易成本與其說節(jié)省下來了，不如說是欠乏了?，F(xiàn)在對國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易引進(jìn)了公平與效率的爭論。有些人認(rèn)為國有企業(yè)如果賣得越貴回收的資金越高，這樣就比較公平，資產(chǎn)沒有流失嘛！又有些人說，這樣一來就會影響效率，不如給個能人，這個能人可以把企業(yè)一下子搞好。

對此我認(rèn)為，如果僅僅把產(chǎn)權(quán)交易當(dāng)作一般的交易行為來看，這是個偽問題。因為市場交易本身就是一個最合理的定價機(jī)制，也是個能人機(jī)制；如果雙方買賣的都是屬于自己所有的產(chǎn)權(quán)，問題就不存在。誰都不會把企業(yè)賤賣，誰也不用關(guān)心買企業(yè)的這個人是不是能人，因為他自己承擔(dān)了投資風(fēng)險?？墒侵袊漠a(chǎn)權(quán)交易最大的問題基本上是看守者交易，是那些公眾資產(chǎn)的看守者，而不是所有者在賣企業(yè)。這些看守者在完全沒有代理授權(quán)和交易監(jiān)督的基礎(chǔ)上，交易由他看守但不是由他所有的資產(chǎn)。這就造成一個很大的問題：如果這種交易有一個比較完整的代理授權(quán)和監(jiān)督交易機(jī)制，可以說是一種合法的代理交易；如果沒有這樣一種機(jī)制，那就很有可能變成監(jiān)守自盜，而且?guī)缀醪豢杀苊狻?/p>

整個交易過程缺乏一個委托代理機(jī)制的問題，我認(rèn)為這是民主機(jī)制的缺乏。民主的解釋有很多。我講的“民主”是指憲政的民主。因為道理很簡單，民主的原則就是統(tǒng)治者的權(quán)力來自于被統(tǒng)治者的授予，而且要受到被統(tǒng)治者的監(jiān)督。這個概念，在發(fā)達(dá)國家是個政治概念，不是個經(jīng)濟(jì)概念。因為在產(chǎn)權(quán)明晰的條件下，通行的是交易原則，不是多數(shù)人原則。每個人交易自己所有的產(chǎn)權(quán)，你不能說，五個人做出一個決定把第六個人給剝奪了。但是在計劃經(jīng)濟(jì)國家沒有這種問題，現(xiàn)在的問題是我們整個改革進(jìn)程相當(dāng)大的程度上管理者已經(jīng)卸去了“負(fù)責(zé)”。

現(xiàn)在談經(jīng)濟(jì)民主的人很多，很多人談經(jīng)濟(jì)民主是針對市場經(jīng)濟(jì)本身的，認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)只講自由不講平等。因此應(yīng)該用工會去限制資本家或者用國家采取二次分配的辦法等等。我覺得這可以討論。但是我講的經(jīng)濟(jì)民主僅僅指的就是轉(zhuǎn)型時期。轉(zhuǎn)型時期既然有看守者交易，就勢必有一個所有者對看守者的授權(quán)問題，看守者的代理交易權(quán)益要來自所有者的授予，并且在這個過程中一定要有所有者參與，一定要允許有討價還價，如果省去了這個過程，很多現(xiàn)象就難以避免。

我最近聽到一件事情，現(xiàn)在出售企業(yè)有一個很重要的原則就是就業(yè)優(yōu)先。強(qiáng)調(diào)一定要把解決現(xiàn)有職工的安置問題作為產(chǎn)權(quán)交易的第一步考慮，其次才考慮定價問題。這個原則我認(rèn)為是完全成立的。先把職工的安置解決了再說。而且我們也知道東歐產(chǎn)權(quán)改革中有大量所謂的象征性拍賣，一馬克就把這個企業(yè)給賣掉，前提就是要解決資本更新和職工安置問題。但是在中國實行中出現(xiàn)了一個很滑稽的現(xiàn)象。有一個企業(yè)，原來有一千多名員工，前三年就在回避意識形態(tài)風(fēng)險的基礎(chǔ)上，搞減員增效，把一千多名員工減到了三百多個。所謂不用承擔(dān)任何意識形態(tài)風(fēng)險，是因為產(chǎn)權(quán)改革前這個企業(yè)還是國家的。減到三百多人以后開始產(chǎn)權(quán)改革了，提出就業(yè)優(yōu)先、安置優(yōu)先。并以此為籌碼、壓低價格。于是這個企業(yè)近乎送給他。這個做法在東歐是行不通的，像東德也有大量的“一馬克交易”，但是這種交易絕不是先搞減員增效。而且其中有工會也有別的一些力量參與。我們現(xiàn)存的體制下，就業(yè)優(yōu)先的承諾是不是有意義，我始終很懷疑。因為從我們現(xiàn)在的任何法律以及操作慣例上看，很難設(shè)想這個企業(yè)正常運作了以后你對他是不是解雇工人有多大的制約。盡管他現(xiàn)在可以這樣承諾，但以后呢?而且我們中國現(xiàn)在沒有任何勞資談判的機(jī)制。他的許諾是不是有意義，是個問題。這里頭的問題還是出在由于看守者權(quán)力不受監(jiān)督，所以他可以按照自己的利益需要任意選。他想把工人趕走就說是減員增效，他想免費獲得企業(yè)就說就業(yè)優(yōu)先。別人完全沒有辦法討價還價。我們經(jīng)常講公正不公正，怎么才叫公正？這個企業(yè)賣多少錢算是公正的？我有一位朋友是負(fù)責(zé)產(chǎn)權(quán)交易工作的政府官員，他說我們現(xiàn)在的工作很難做。企業(yè)不管賣多少錢，他們都說賣低了，不管賣給誰，他們都說這是內(nèi)部人，不管怎么樣對工人進(jìn)行善后措施，工人都有意見。工人只要一鬧我們就成了替罪羊了。但是為什么會產(chǎn)生這些懷疑呢？原因就在于，根本沒有一個說得過去的委托代理關(guān)系。人們根本就不知道公正性和合法性究竟何在。一位朋友講了一句名言：只要定價是自由的，天下哪有賣不出去的資產(chǎn)。在一個正常的產(chǎn)權(quán)交易下就是這樣，天下哪有賣不出去的資產(chǎn)。但是問題就在于這個定價自由的合理性本身就是以代理交易的合理性為前提的。如果沒有這種前提，比如說看守者，定價自由就是一個很大的問題。這個問題表面上看起來是一個定價多少之類的問題，關(guān)于定價多少現(xiàn)在人們提供了很多解決辦法，說要設(shè)立一個中介評估機(jī)構(gòu)，有的人又說要設(shè)立產(chǎn)權(quán)交易所，所有的國有資產(chǎn)都統(tǒng)一的進(jìn)廠交易等等。人們在國有資產(chǎn)的定價機(jī)制問題上，設(shè)計了很多做法。這些做法我認(rèn)為都是非常有價值的。但是假如選擇代理交易的機(jī)制合法性問題不能解決的話，這些技術(shù)問題本身都會有太多的漏洞。

有限的法治

李風(fēng)圣

在轉(zhuǎn)型時代，法治至少遇到了與轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌相同的問題。一方面，像薩克斯等人所說的那樣，我們?nèi)鄙賾椪?guī)則和法治秩序，在這種路徑下的發(fā)展可能會出現(xiàn)國家機(jī)會主義；另一方面，我們又認(rèn)可漸進(jìn)主義，“發(fā)展”成為共識。至于什么樣的發(fā)展，為誰發(fā)展，如何發(fā)展，卻無人問津。當(dāng)短期的功利主義內(nèi)核駐扎在人們心中時，正義的利劍一時是難以穿透的。

首先，要實現(xiàn)法治，面臨著與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型一樣的法治轉(zhuǎn)型問題。法治轉(zhuǎn)型也有兩條路徑：一種是整體式的；一種是局部式的。整體式轉(zhuǎn)型存在的問題有兩種：一種可能是建立了法治的程序，但沒有法治精神，國家治理結(jié)構(gòu)可能符合程序，但是治理結(jié)構(gòu)中的代理人或集團(tuán)可能利用法律程序行一己之私利，使法律有名無實；當(dāng)然也存在另一種可能，真正實現(xiàn)法治。以上情況都具有不確定性。

另一種是局部式的，通過一些邊緣法律的創(chuàng)新，使某些維護(hù)基本權(quán)利和基本自由的法律先執(zhí)行起來，逐步實現(xiàn)從邊緣到核心的突破，實現(xiàn)真正的憲政，其設(shè)想是避免因轉(zhuǎn)型導(dǎo)致的利益集團(tuán)沖撞而引發(fā)的動蕩。當(dāng)然，這種路徑也是現(xiàn)實條件約束下的選擇。當(dāng)代理人的目標(biāo)為既定時，其行為也就只能為目標(biāo)服務(wù)。我們知道，只有當(dāng)其他代理人更為理性并能與之競爭時，或者有可能相互協(xié)商并和平共處時，才有可能沿著理想的目標(biāo)演進(jìn)。

因此，也存在另一種可能，像奧爾森所說的，當(dāng)泛利集團(tuán)能夠約束自己的行為，并能被其他集團(tuán)有效制約，這樣的治理結(jié)構(gòu)才有利于增進(jìn)公眾的福利；但是，如果不存在這個條件，其他代理集團(tuán)難以成長起來或即使成長起來又形不成有效制約；或者，即使發(fā)展起來有了很大勢力，它又不能被其他集團(tuán)有效約束，或者這種約束軟弱無力以至于出現(xiàn)壟斷勢力。在這兩種情況下，可能會導(dǎo)致一種最壞的情況，既沒有法治，也沒有法律程序。一種南美式、菲律賓式或印度式的社會有可能出現(xiàn)。更糟的是，法律有可能被少數(shù)人利用，使法律堂而皇之地為個別集團(tuán)服務(wù)。

這種情況出現(xiàn)的機(jī)制可能是，當(dāng)泛利集團(tuán)的機(jī)會主義盛行到一定程度，社會公共資源被瓜分殆盡，社會財富存量被以合法的程序占有，新生的財富又被新生的權(quán)力交換，這樣，會出現(xiàn)被一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說的對權(quán)力的贖買，權(quán)力與權(quán)力資本結(jié)盟，壟斷權(quán)力與新生資本等價交換，在沒有有效制衡的條件下，一切約束將不復(fù)存在，法律將被作為統(tǒng)治秩序而采用。即使其他集團(tuán)不滿，由于強(qiáng)力的壓制，將難有作為，要解決問題可能會遙遙無期。但從形式上看，這種溫火慢煮的方式，可能是在不知不覺中接受的事實，反倒有可能被公眾所接受。

另一個難題是，如何實現(xiàn)法律的有效需求。這里的難題在于，不同類型的人對法律的需求內(nèi)容不同。法治作為調(diào)節(jié)一個社會利益、權(quán)利和義務(wù)的基本規(guī)則，要求在法律面前人人平等。但是，社會是分層的，每一階層的人在規(guī)則制訂權(quán)面前又是不平等的。這樣，一些階層對于法律需求的內(nèi)容可能被淹沒，一些階層可能不敢或不會利用規(guī)則以維護(hù)自己的利益。在此情況下，一些人需要法治，另一些人可能對法律的需求并不迫切。

問題還在于，一些階層對法律的需求過于強(qiáng)烈，以至于供不應(yīng)求，出現(xiàn)制度供給短缺，也可能出現(xiàn)制度價格的膨脹，出現(xiàn)制度泡沫，也會出問題。

解決問題的一種可能是，能不能將天賦人權(quán)、主權(quán)在民、有限政府、權(quán)力制衡等這些基本共識深入人心，而將程序上的公正、公開、公平、透明作為立法程序的基本原則。也就是將“情為民所系、權(quán)為民所用、利為民所謀”，和“人民愿意不愿意、人民喜歡不喜歡、人民高興不高興”作為法治的精神貫穿下來，使其深入人心，成為國人的共識。要使這些精神真正變成游戲規(guī)則，使其成為正式制度安排，成為公眾的必需品。

實際上，正式制度安排決定著非正式制度安排?！绑w”決定了“用”。盡管正式制度安排與非正式制度安排會產(chǎn)生矛盾，有時還可能很激烈，但是，決定利益集團(tuán)基本游戲規(guī)則的法則將逐步熨平正式制度安排的棱角，使其在內(nèi)核保留下來的同時，在非正式制度的包裝下，讓正式制度安排登堂入室。這是一種理想的狀態(tài)，這種路徑依賴是人們愿意被“鎖定”的。

法律需求也有一個本土化問題。如《秋菊打官司》中的秋菊，只需要村長給一個“說法”，將事情“擺平”即可。她只想要一種體面，而不想讓村長坐牢。這從效率角度來說，從布坎南的定義來看，只要雙方自愿，就可以實現(xiàn)最大效率。但是，秋菊花費了很大的人力、財力，結(jié)果并沒有實現(xiàn)她想要的“效率”。這就啟發(fā)我們，在對一些法律的需求上，非正式制度安排可能比一些正式制度安排更有效率，更符合本土的文化傳統(tǒng)。在調(diào)節(jié)社會秩序的某些層面，尊重習(xí)俗和文化傳統(tǒng)，可能比生搬硬套某些舶來品更有效。

因此，在社會治理的某些層面，以儒道釋為代表的文化傳統(tǒng)還是有需求的，尤其對非正式制度安排的需求，是很有市場的。這一點植根于中國人的骨髓中。但是，作為社會治理的核心層面，人們對主權(quán)在民、權(quán)力制衡、憲政的潛在需求是巨大的?！耙婪ㄖ螄?，建設(shè)社會主義法治國家”，正是對這種需求的回應(yīng)。實際上，現(xiàn)代政治文明的核心層面，可以用傳統(tǒng)文化的非正式制度形式包裝，實現(xiàn)核心層面的本土化，這也是對社會治理的需求之一。

第三個問題是，如何實現(xiàn)法治的有效供給。這個問題與第一、二個問題相聯(lián)系。在一個轉(zhuǎn)型社會，要供給有效的法治，一方面，需要制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯所說的制度環(huán)境。沒有制度環(huán)境就無法實現(xiàn)有效的具體的制度安排，而法律環(huán)境不是一朝一夕就能形成的；另一方面，即使具體的制度安排，也需要該制度安排的雙方討價還價，也就是要付出制定、履行、監(jiān)督法律實施的成本，需要法律所調(diào)節(jié)的當(dāng)事人雙方愿意付出制訂法律的成本。即使這樣一個安排也需要公正的程序和話語空間，以及公正的法律執(zhí)行和監(jiān)督者。

這樣，就出現(xiàn)了一個悖論：法至少是調(diào)節(jié)幾個利益集團(tuán)所運行的基本規(guī)則，而這基本規(guī)則只有涉及到多方的實際利益時，法律制訂才會“你死我活”，司法才能有效，法律才真正被執(zhí)行。而只有當(dāng)制訂具體法律條文的邊際收益為零時，各個利益集團(tuán)才不會為法律的制訂爭得死去活來。而這樣的立法環(huán)境在我國是不具備的，至少是不完全具備的。這就出現(xiàn)了矛盾，一方面，制定法律需要充分的競爭環(huán)境；另一方面，競爭的主體還沒有成長起來，或者，即使已經(jīng)成長起來，由于集體理性與個人理性的矛盾，也沒有人愿意付出超出個人收益的成本，只掃自家門前雪，不管他人瓦上霜。

就理性來看，制度供給取決于社會各階層達(dá)成的保護(hù)自己利益話語權(quán)的均衡，至少在一些邊緣的法律上能夠?qū)崿F(xiàn)這種供給。這種供給取決于制度的收益與成本的比較，尤其是取決于制度的短期收益與短期成本的比較。更為復(fù)雜的是，制度供給也存在路徑依賴。在限定的約束條件下，由于制度供給的剛性，制度供給可能朝著有利于某些利益集團(tuán)的方向演進(jìn)，也可能使既定制度停滯不前，使新的制度供給難以出現(xiàn)。更嚴(yán)重的是，如果某些制度為某些領(lǐng)域所獨有，為某些利益集團(tuán)張目；由于既得利益的固化，以及其強(qiáng)勢地位，某些制度供給可能永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)。

法律的供給也有一個本土化問題，但這是次一級的問題。法律供給的可接受性本身只是一個供給的技術(shù)問題。從這種意義上說，挖掘一些傳統(tǒng)文化中的合理內(nèi)核是增加有效供給的重要內(nèi)容。但是，一種值得注意的傾向是，借口法律供給的本土化，而看不到治理社會的基本規(guī)則，那么，本土化的供給將難以從根本上奏效。

制度供給的另一種力量是思想力。凱恩斯說過，經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及政治哲學(xué)家之思想，其力量之大，往往出乎常人意料。事實上統(tǒng)治世界者，就只是這些思想而已。許多政治家自以為不受任何學(xué)理之影響，卻往往當(dāng)了某個已故經(jīng)濟(jì)學(xué)家之奴隸。狂人執(zhí)政，自以為得天啟示，實則其狂想之來，乃得自若干年以前的某個學(xué)人。我很確信，既得利益之勢力，未免被人過分夸大，實在遠(yuǎn)不如思想之逐漸侵蝕力之大。對照中國二十多年的改革史，我們不能不驚嘆凱恩斯的深刻。如果承認(rèn)中國改革二十多年的歷史是一部制度變遷史，就不能不承認(rèn)社會科學(xué)家在制度創(chuàng)新中的作用。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家拉坦認(rèn)為，社會科學(xué)知識可以引致制度變遷，因為這些知識可以降低制度供給的成本，使制度變遷的供給曲線向右移。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者舒爾茨研究了英國和其他西方國家一七○○年以來的經(jīng)濟(jì)史表明，一個社會中各種不同的政治經(jīng)濟(jì)制度的變動和最終確立，都是由那個時代占統(tǒng)治地位的社會思想誘發(fā)和塑造的。社會科學(xué)家的知識之所以會影響制度供給的成本，還在于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家提供的知識和信息準(zhǔn)確地預(yù)測到了社會變化的趨勢，尤其考慮到了生產(chǎn)要素價格的變化趨向，對制度知識的供給更符合效率的要求。比如，美國總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)顧問委員會的設(shè)立，使經(jīng)濟(jì)制度（法律）的供給更加程序化，而這是凱恩斯革命（知識供給）的直接結(jié)果。

如果我們從某種意義上承認(rèn)中國二十多年的制度創(chuàng)新是政府主導(dǎo)型的，那么，政府是如何主導(dǎo)制度創(chuàng)新的？從某種程度上說，政府的作用是由一些人推動的，或者一些人直接推進(jìn)了創(chuàng)新，或者是采納了某些建議而推動了制度變遷。當(dāng)然，毋庸諱言的是，推動中國改革進(jìn)程的一些力量是自發(fā)的。比如農(nóng)村改革就是這樣。從一九八四年進(jìn)入全面改革階段以后，從某種意義上說，我國的改革是一種有組織的進(jìn)程。盡管一些改革由于利益集團(tuán)力量的對比和客觀條件的限制，一些事后證明是正確的建議曾一度被擱淺，但是這些建議對改革的激勵作用，至少是以思想的力量來促進(jìn)改革的。因此可以說，法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家在推動改革中的作用是巨大的。