楊　蕾　王春雷

一、區(qū)分公開發(fā)行股票與非公開發(fā)行股票的在發(fā)行對象方面界限的誤區(qū)

新《證券法》第十條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券的；（二）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為?！睆淖置嬉馑疾浑y理解，公開發(fā)行主要包括向不特定對象發(fā)行證券的以及向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人等情況，而非公開發(fā)行則一定指向特定對象發(fā)行證券累計不超過二百人的情況。因該條款未說明此為上市公司還是非上市公司，所以很多人僅憑此規(guī)定就足以認(rèn)為不論上市公司還是非上市公司都適用本條款，但其實(shí)不然。

上述規(guī)定僅為區(qū)分非上市公司公開發(fā)行股票與非公開發(fā)行股票的界限，并非區(qū)分上市公司公開發(fā)行股票與非公開發(fā)行股票的完全界限。《上市公司證券發(fā)行管理辦法》 第三十七條規(guī)定：非公開發(fā)行股票的特定對象應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）特定對象符合股東大會決議規(guī)定的條件；（二）發(fā)行對象不超過十名。 可見對于上市公司而言，非公開發(fā)行股票的發(fā)行對象人數(shù)為不超過十名，而上市公司依照新《證券法》第十條第二款之規(guī)定，公開發(fā)行股票的發(fā)行對象為向不特定對象發(fā)行證券的以及向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人等情況，但發(fā)行對象為十人到二百人的情況又作何解釋？是算作公開發(fā)行還是非公開發(fā)行？顯然如簡單采用新《證券法》第十條第二款之規(guī)定作為上市公司公開發(fā)行股票與非公開發(fā)行股票在發(fā)行對象方面的區(qū)分界限便會產(chǎn)生矛盾，給適用法律和學(xué)習(xí)法律的人帶來困惑。其實(shí)產(chǎn)生這種困惑的原因很簡單，就是我們忽略了新《證券法》第十條第二款中關(guān)鍵的兩個字---“累計”，故新《證券法》第十條第二款中的“二百人”為發(fā)行對象累計人數(shù)，而《上市公司證券發(fā)行管理辦法》 第三十七條中的“十名”則可理解為單次發(fā)行對象的人數(shù)。

二、忽略“向不特定對象發(fā)行股票”的單獨(dú)規(guī)定

有新《證券法》第十條第二款以及其他有關(guān)股票發(fā)行之規(guī)定，很多人會認(rèn)為新的《公司法》、《證券法》中凡涉及到發(fā)行股票，不外乎“公開發(fā)行”和“非公開發(fā)行”兩種。其實(shí)不然，因?yàn)檫@恰恰忽略了一個現(xiàn)實(shí)情況，那就是公開發(fā)行股票中包括“向不特定對象發(fā)行”和“向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人”兩種模式。

所以如果錯過了新《證券法》第二十八條規(guī)定：“發(fā)行人向不特定對象發(fā)行的證券，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)同證券公司簽訂承銷協(xié)議。證券承銷業(yè)務(wù)采取代銷或者包銷方式?！币约暗谌l規(guī)定：“向不特定對象發(fā)行的證券票面總值超過人民幣五千萬元的，應(yīng)當(dāng)由承銷團(tuán)承銷。承銷團(tuán)應(yīng)當(dāng)由主承銷和參與承銷的證券公司組成。”這兩個條款，我們便會疏忽“向不特定對象發(fā)行”亦是一種重要的發(fā)行渠道，在中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的諸多辦法、規(guī)定中亦都多次采取了“向不特定對象發(fā)行”的發(fā)行模式。但由于很多人的慣性思維以及對條文研讀不精而會不假思索的認(rèn)為“向不特定對象發(fā)行”也就是“公開發(fā)行”，有了本段的分析，這種不區(qū)分“公開發(fā)行”和“向不特定對象發(fā)行”理解顯然也是錯誤的。

三、關(guān)于非公開發(fā)行股票無需證監(jiān)會核準(zhǔn)的誤區(qū)。

不少人認(rèn)為只有公開發(fā)行股票才應(yīng)向證監(jiān)會申請核準(zhǔn)，而非公開發(fā)行股票由于不面對社會大眾而無需證監(jiān)會核準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)也是錯誤的，新《證券法》第十三條第二款規(guī)定：“上市公司非公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”

其立法意圖是考慮到上市公司股東更加廣泛，社會影響力比非上市公司更大，所以上市公司發(fā)生的每一重要的事件都可能影響股價，影響廣大股東的利益，乃至影響整個股市的利益。而上市公司如非公開發(fā)行數(shù)額特別巨大的股票顯然屬于重大事件，如不經(jīng)證監(jiān)會審核，很可能造成少數(shù)大股東做莊、大買大賣、買空賣空、操縱股市的情況發(fā)生，從而損害廣大股民以及股市的利益。故新《證券法》做出了上市公司非公開發(fā)行新股應(yīng)報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的規(guī)定。

四、非上市公司發(fā)行股票采取承銷方式在公司存續(xù)階段上的誤區(qū)。

新《公司法》第八十八條規(guī)定：“發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。 ”

新《證券法》第二十八條規(guī)定：“發(fā)行人向不特定對象發(fā)行的證券，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)同證券公司簽訂承銷協(xié)議。證券承銷業(yè)務(wù)采取代銷或者包銷方式?！?/p>

第三十二條：“向不特定對象發(fā)行的證券票面總值超過人民幣五千萬元的，應(yīng)當(dāng)由承銷團(tuán)承銷。承銷團(tuán)應(yīng)當(dāng)由主承銷和參與承銷的證券公司組成?！?/p>

很顯然，新《公司法》與新《證券法》對于向什么樣的群體發(fā)行股票需要采取承銷方式做了不盡相同的規(guī)定，新《公司法》認(rèn)為向社會公開募集股份應(yīng)采取承銷方式，新《證券法》則認(rèn)為向不特定對象發(fā)行股票應(yīng)采取承銷的方式。而新《證券法》第十條第二款又規(guī)定“向不特定對象發(fā)行”僅為“公開發(fā)行”中的一種形式。這兩種不同的規(guī)定看似矛盾，使我們不能確定何為發(fā)行股票應(yīng)采取承銷方式在發(fā)行對象方面的條件。但仔細(xì)想想，以上幾個條款不相矛盾，因?yàn)樾隆豆痉ā返诎耸藯l為規(guī)定在股份有限公司設(shè)立階段的條款，且該條款中有“發(fā)起人”的字樣，故我們可以這樣設(shè)想：在股份有限公司募集式設(shè)立階段，“公開發(fā)行”股票應(yīng)采取承銷方式，非公開發(fā)行股票則不需采取承銷方式；而在股份有限公司成立后發(fā)行新股時，向不特定對象發(fā)行股票必須采取承銷方式，而向特定對象發(fā)行股票累計超過二百人以及非公開（向特定對象發(fā)行股票累計不超過二百人）發(fā)行股票可以采取承銷方式，也可以自行發(fā)售。但這也只是針對非上市公司而言，對于上市公司而言，不論公開發(fā)行股票還是非公開發(fā)行股票都應(yīng)采取承銷方式，具體論述見誤區(qū)五。

五、關(guān)于非公開發(fā)行股票無需承銷的誤區(qū)。

根據(jù)對誤區(qū)四的論述，新的《公司法》與《證券法》僅規(guī)定了公開發(fā)行股票以及向不特定的對象發(fā)行股票應(yīng)采取承銷方式，但未對非公開發(fā)行股票是否需要采取承銷方式做出規(guī)定，但這是否表明非公開發(fā)行股票就不用采取承銷方式了么？

《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第四十九條規(guī)定：“上市公司發(fā)行證券，應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷；非公開發(fā)行股票，發(fā)行對象均屬于原前十名股東的，可以由上市公司自行銷售?！庇伞吧鲜泄景l(fā)行證券，應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷”可看出，上市公司不論公開發(fā)行還是非公開發(fā)行證券，都應(yīng)由證券公司承銷，所以上市公司非公開發(fā)行股票同樣應(yīng)采取承銷方式，只是“發(fā)行對象均屬于原前十名股東的，可以由上市公司自行銷售”罷了。

《證券發(fā)行與承銷管理辦法》第三十九條規(guī)定：“證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國證券法》第二十八條的規(guī)定采用包銷或者代銷方式。上市公司非公開發(fā)行股票未采用自行銷售方式或者上市公司配股的，應(yīng)當(dāng)采用代銷方式?！贝藯l款規(guī)定的“自行銷售方式”如無其他法律法規(guī)做出解釋，我們有理由認(rèn)為該《“自行銷售方式”為上市公司證券發(fā)行管理辦法》第四十九條規(guī)定的“非公開發(fā)行股票，發(fā)行對象均屬于原前十名股東的，可以由上市公司自行銷售。”從這一規(guī)定我們也可以看出上市公司非公開發(fā)行股票原則上亦應(yīng)由證券公司承銷。

注：本文中所述“非上市公司”均為非上市的股份有限公司。

參考文獻(xiàn)

[1]江平，《最新公司法條文釋義》，人民法院出版社，2006年版

[2]徐明，《新證券法解讀》，上海社會科學(xué)院出版社，2005年版