田　曉

[摘 要]締約過失制度是德國民法理論中一項(xiàng)頗具有特色的法律創(chuàng)造，它所蘊(yùn)涵的獨(dú)特價值和獨(dú)特的思維模式為人們認(rèn)識和發(fā)展傳統(tǒng)的民法理論，解決實(shí)際問題提供了新的視角。然而就其調(diào)整的內(nèi)容來看，各個國家對它的理解和應(yīng)用卻有很大的差異。

[關(guān)鍵詞]締約過失責(zé)任 純粹經(jīng)濟(jì)損失

締約過失制度是德國民法理論中一項(xiàng)非常有特色的法律創(chuàng)造，這不僅源于其理論游離于傳統(tǒng)的民法框架之外，在歐洲大陸法系國家的民法發(fā)展中顯得獨(dú)樹一幟，還在于其本身所蘊(yùn)涵的獨(dú)特價值和思維模式給人們認(rèn)識和發(fā)展傳統(tǒng)民法理論，解決實(shí)際問題提供了新的視角。從比較法的視角來看：一方面，在相同或類似的領(lǐng)域，許多國家并沒有這一制度的明顯建立和應(yīng)用；另一方面，即使是確立這一制度或類似制度的國家，在對這一理論的繼受程度、性質(zhì)歸類以及應(yīng)用的范圍等方面都存在著不小的差異。本文試從侵權(quán)法的調(diào)整范圍這一角度切入，探討這種差異的成因，進(jìn)而對德國締約過失責(zé)任的發(fā)展原因談一下自己的看法。

一、締約過失責(zé)任的基本內(nèi)容

締約過失責(zé)任的發(fā)展是一個漫長的過程。其肇始于法學(xué)家的學(xué)說，經(jīng)過百年來實(shí)踐和理論不斷的發(fā)展，逐步形成一套具有習(xí)慣法性質(zhì)的判例規(guī)則并最終于德國2001年債法改革中被賦予成文法上的地位。在這樣一個過程中，尤其展現(xiàn)出判例和學(xué)說在彌補(bǔ)法律漏洞、促進(jìn)法律發(fā)展中的重要作用。

時至今日，我們對它的內(nèi)容和基本思想都已經(jīng)十分熟悉。但是，為了分析問題時的參照，我們還是將其內(nèi)容簡要概括如下：（一）參加合同磋商的一方因?yàn)橄鄬θ耸棺约旱纳眢w或財(cái)產(chǎn)受到損害；（二）在沒有充分理由的情況下中斷締約、惡意進(jìn)行磋商；（三）違反信息提供義務(wù)致使非可期待合同的訂立；（四）因一方的錯誤、欺詐等情形致使合同被撤銷；（五）基于對合同外的第三人，如一方的代理人、磋商輔助人以及具有特定知識的專家的信賴而使締約受到不利影響。

當(dāng)然，在此必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，締約過失責(zé)任的發(fā)展表現(xiàn)為一個漫長和復(fù)雜的歷史過程，是多種原因綜合作用的結(jié)果。筆者下文的討論將論述對其 中一個因素進(jìn)行考察 ，因此也就并不會囊括以上全部的類型。

二、侵權(quán)法的調(diào)整范圍對締約過失責(zé)任的影響

侵權(quán)行為法面對兩個主要問題：首先，要保護(hù)哪些利益；其次，實(shí)施哪種行為導(dǎo)致對受害人的賠償義務(wù)。對這兩個問題的基本回答將從整體上劃分出侵權(quán)行為可以調(diào)整的范圍。在這一領(lǐng)域，不同的國家由于各種各樣的原因形成了不同的規(guī)定。我們的討論就是在這樣的基礎(chǔ)上展開。

暫時不考慮時間上的因素，從上述締約過失責(zé)任包含的案件內(nèi)容來看，絕大部分的情形都是指向合同未成立或不能生效的情形。這就決定了其不適合用典型的合同法進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)榇_實(shí)沒有典型意義上的合同存在。因此，如果依嚴(yán)格的邏輯劃分，這些問題應(yīng)該被導(dǎo)向侵權(quán)法這樣的領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q。從德國學(xué)者關(guān)于其性質(zhì)的討論上看，在《德國民法典》制定后的十年內(nèi)獨(dú)占優(yōu)勢的也正是侵權(quán)行為說，其主張除法定情形外，因締約上過失致生損害，系屬侵權(quán)行為法規(guī)范的范疇。

應(yīng)該承認(rèn)，此種解釋在邏輯上是符合大陸法傳統(tǒng)體系下契約之債和侵權(quán)之債的劃分標(biāo)準(zhǔn)的，在實(shí)踐中也確實(shí)在法國這樣一些國家得到了佐證。對《拿破侖法典》體系的法學(xué)家來說，締約上的過失之責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任。比利時和法國法院一直將其歸入民法典1382、1383條調(diào)整的范圍，其學(xué)者們也如此認(rèn)為，沒有合同就不可能有違約責(zé)任，即使是一般沒有約束力的合同上的要約也是由非合同法進(jìn)行調(diào)整的：一方當(dāng)事人在合理期間結(jié)束前撤回要約也構(gòu)成侵權(quán)法上的過錯，一方當(dāng)事人不誠信地停止談判而使對方喪失“信賴?yán)妗币诧@然構(gòu)成了基于締約上的過失侵權(quán)。究其原因，這與其侵權(quán)法的構(gòu)造模式密切相關(guān)。在對侵權(quán)法調(diào)整范圍的理解上，《法國民法典》無疑是開放型立法的代表?！安坏脗λ恕钡囊话阍瓌t是《法國民法典》第1382條、1383的基礎(chǔ)，這條單一原則的外延寬泛，內(nèi)涵不確定，在理論上可以將一切損失包含在內(nèi)，立法者對法官在什么屬于應(yīng)賠償范圍方面的自由意志沒有施加先決限制條件。因此，這種概括性的立法模式就為法院判例的發(fā)展留下了巨大的空間。不論其立法者的真正意圖是否注意到了這一點(diǎn)，在今天看來，這一特點(diǎn)在客觀上為法律適應(yīng)后來的社會發(fā)展提供了余地。在與締約中要保護(hù)的所謂信賴?yán)嫦嚓P(guān)聯(lián)的意義上，對1382條中“損害”的范圍界定就成了問題的關(guān)鍵。如果把當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失包含在“損害”這一較寬泛的概念之下，那么締約上過失所針對的許多案件類型都可能在這里獲得解釋和救濟(jì)?？梢?，由于法國的立法者們在開始就為法律發(fā)展留下了充分的空間，司法實(shí)踐也就不會迫切的產(chǎn)生出越出傳統(tǒng)體系造法的動力。

而類似法國的這一思路在德國的背景下卻可能遇到困境，這同樣是源于侵權(quán)法的構(gòu)建方式?！兜聡穹ǖ洹窙]有采用法國法那樣的一般條款的模式，而是采用“列舉遞進(jìn)”模式，即規(guī)定侵害絕對權(quán)、違反保護(hù)他人之法律、以違背善良風(fēng)俗之方式加損于他人三種不同的侵權(quán)形態(tài)。其在客觀上將侵權(quán)法的調(diào)整范圍限縮在較特定的范圍內(nèi)。純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償只是在823條第（2）款、826條這樣較為特殊的情形才被予以考慮。這里，姑且不對其立法原因或優(yōu)劣做評價，至少在客觀上，這一模式帶來的法條涵攝力的不足使得德國的法官們失去了像其法國同行那樣靈活發(fā)展法律的可能性。誠如學(xué)者所言：“《德國民法典》把門關(guān)得太緊，就如同《法國民典》把門開得太大了一樣?！崩?，在面對一方當(dāng)事人無故中止談判的情形，諸如支出的締約費(fèi)用或錯過的機(jī)會這樣的純粹經(jīng)濟(jì)損失就不在《德國民法典》283條（1）款的救濟(jì)范圍之列，因?yàn)槠鋵⑹鼙Ｗo(hù)的對象僅僅限制在“絕對權(quán)利”。這樣就要求助于283條（2）款或是286條，而前者要求“違反保護(hù)性法律的規(guī)定”，后者則受到 “故意”和“以違反公序良俗的方式”之雙重限制。這樣較為嚴(yán)格的條件很難被滿足。

筆者認(rèn)為，這樣的一種狀況也完全是耶林提出其締約上過失理論的一個非常重要的出發(fā)點(diǎn)。在耶林所處的德國普通法時代，締約過程中因一方過失而致使相對方損害的情況，按照當(dāng)時的法律,應(yīng)提起阿奎利亞法(actiolegisAquiliae)訴訟,或惡意訴訟(actiodedolo),但前者以對人或物有形損害(Sachverletzung)為要件,而惡意訴訟以加害人之惡意(dolus)為要件,故二者均難以作為損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。而就耶林本人的觀點(diǎn)來看，侵權(quán)法不應(yīng)使加害人對因其過失引發(fā)的所有類型的損害都應(yīng)負(fù)責(zé)，只有諸如對財(cái)產(chǎn)、身體這樣特定類型的損害才可以得到法律的救濟(jì)。其對今天被我們稱做純粹經(jīng)濟(jì)損失的損害類型持較為排斥的態(tài)度。也是這一原因促使耶林最終將視角置于傳統(tǒng)的理論之外，通過對締約中更高注意義務(wù)的強(qiáng)調(diào)論證其與侵權(quán)行為法一般義務(wù)的不同，以便構(gòu)建出一個新的理論作為歸責(zé)的基礎(chǔ)。由此可見，無論是歷史還是今天，締約過失責(zé)任的發(fā)展在一定程度上都與這種對侵權(quán)法的狹窄理解有著密切的聯(lián)系。

因此，這一點(diǎn)也同樣可以作為理由之一解說這樣一種情況，即像意大利或希臘這樣一些國家，其甚至被廣泛認(rèn)為是較早的建立了締約過失制度。但主流觀點(diǎn)仍然將其作為侵權(quán)行為的一種類型來理解。原因也是類似的,這兩國對侵權(quán)法的理解與法國有著極為相似的特點(diǎn)，具有很強(qiáng)的覆蓋范圍,不存在像德國法那樣對純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償明顯的限制。這樣的一種差異說明：雖然表面的制度建構(gòu)具有類似性，但在其背后的理解卻可以因不同的情況而產(chǎn)生差異。與德國和法國相比較而言，類似意大利或希臘這樣的國家似乎采取的是一種更加“折中”的處理方式。雖然締約過失制度在法典中有清晰的規(guī)定，但在性質(zhì)歸屬上，其更像是侵權(quán)行為法的一種類型，依侵權(quán)理論也完全可以涵蓋。至少可以說，不存在迫切的需要強(qiáng)調(diào)其與合同法尤其是侵權(quán)法的相對獨(dú)立性。而同樣的制度在德國法，尤其是與侵權(quán)法關(guān)系的處理上，就顯示出極強(qiáng)的獨(dú)立性。如德國學(xué)者梅迪庫斯在其論著中所體現(xiàn)的：“不能夠?qū)⒕喖s過失責(zé)任理解為意定責(zé)任。這是因?yàn)槠淝∏〔灰蟪闪⒎尚袨榧春贤?，故此，只能為法定?zé)任。然而通常的法定責(zé)任事由中，沒有一種是合適的。特別是不能夠采取將判例法上關(guān)于先契約義務(wù)的規(guī)則視作第823條第2款保護(hù)性法規(guī)的做法而將締約過失責(zé)任歸并到侵權(quán)行為法之中。因此，必須為締約過失準(zhǔn)備好自己的法定責(zé)任范疇?！保ó?dāng)然，這里必須強(qiáng)調(diào)的是，本處提到的侵權(quán)法問題僅是促使這一制度走向獨(dú)立的理由之一，這一論斷的得出尚需聯(lián)系其他多種因素才可充分）

因此我們可以看到，無論是歷史還是現(xiàn)代，德國的學(xué)者和立法者對侵權(quán)法的獨(dú)特理解和堅(jiān)持從一開始就阻礙了其像法國法那樣將締約過失制度很好的融入一般的侵權(quán)法的可能性。相反，在其后來的發(fā)展中，其還在一定的程度上造成了侵權(quán)法向締約過失領(lǐng)域的“反向逃避”。面對變化了的社會環(huán)境，德國的侵權(quán)法本身沒有提供足夠的彈性工具。因此，在大陸法系無法輕易撼動法典的情況下，現(xiàn)實(shí)需要就會促使人們產(chǎn)生越出傳統(tǒng)體系尋找新的理論基礎(chǔ)和救濟(jì)方式的動力。依此看來，締約過失責(zé)任的不斷發(fā)展在某種程度上說就成為偶然中的必然。

這樣的情況可以以第三人締約過失類型涉及到的專家責(zé)任為例，給出一個十分有力的說明。在德國，特別是對于如鑒定人這樣的專家因過失提供信息致締約中的一方當(dāng)事人（此人一般與專家之間沒有合同關(guān)系）的情形下，由于涉及到純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，侵權(quán)法的規(guī)定又出現(xiàn)了不足。這使得法院不得不再次將視角放到侵權(quán)法之外尋找其合適的請求權(quán)基礎(chǔ)。為此，法院在不同的時期通過“默示契約”、“具有保護(hù)第三人效力的合同”、“締約過失”等多種途徑解決這一問題。幾者的共同點(diǎn)無非也是試圖將純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償包括其中。而面對類似同樣的問題時，法國法院的方法則依然將其作為侵權(quán)行為法的調(diào)整對象。德國學(xué)者對其侵權(quán)法的認(rèn)識也是很清楚的，如馮.巴爾教授就提出在侵權(quán)行為法部分插入以下新的條文來解決有關(guān)專家作為信息提供者承擔(dān)民事責(zé)任的問題:第 828條 (營業(yè)交易中的其他加害 ),因故意或過失而有以下列舉的行為者 ,以可預(yù)見的損害范圍為限 ,負(fù)賠償由此所生損害的義務(wù);享有因職業(yè)活動獲得特別信賴的地位 ,不論對方是否能主張此信賴 ,在有關(guān)財(cái)產(chǎn)的業(yè)務(wù)中向特定的人提供不實(shí)的信息或?yàn)橛需Υ玫耐扑] ,且不論是否屬于新的知識 ,而不予訂正者。如果從形式上看，2001年新債法的修訂將這類案件納入締約過失責(zé)任的調(diào)整范圍似乎已經(jīng)并不符合耶林提出的經(jīng)典締約過失理論。因?yàn)閲?yán)格來說，專家作為第三人并非合同的當(dāng)事人，其并沒有締約的意圖。然而，通過與更上位的信賴原理相連接，其也被立法者整合到這一制度中。筆者認(rèn)為：正是在這樣一種理解上，在今天，耶林提出的締約過失理論也完成了自己的一場演進(jìn)和蛻變。我們似乎可以看到，德國的立法者們不僅保持著對歷史的尊重，完成了一項(xiàng)對傳統(tǒng)的總結(jié)，而且其也在試圖為法律未來的發(fā)展打開一扇大門。從效果上看，這種變化在一定程度上緩解了侵權(quán)法變革的壓力，也從反面說明了侵權(quán)法對締約過失責(zé)任的發(fā)展所起到的作用。

三、結(jié)束語

可以看到，無論是法國法對締約過失責(zé)任的漠視，還是德國法對它的堅(jiān)持，乃至不同國家對這一制度內(nèi)容、性質(zhì)、作用的不同理解，在一定程度上都與本國侵權(quán)法的構(gòu)造有著密切的聯(lián)系。當(dāng)侵權(quán)法的調(diào)整范圍較為寬泛，締約過失制度就會表現(xiàn)的相對沉寂；而當(dāng)侵權(quán)法本身相對狹窄，締約過失責(zé)任就會顯得越發(fā)的發(fā)達(dá)并具有獨(dú)立性、重要性。這種互動關(guān)系為我們理解法律的發(fā)展提供了重要的啟示。當(dāng)然，這里不得不再次強(qiáng)調(diào)的是，締約過失責(zé)任的發(fā)展是一個需要在歷史中結(jié)合多種因素綜合考量的問題，任何單一結(jié)論的得出都必須小心謹(jǐn)慎。本文也僅僅是在一個側(cè)面論述這一問題。

參考文獻(xiàn)

[1]詳細(xì)情況可以參見 （德） 迪特爾 施瓦布 著 鄭沖 譯 《民法導(dǎo)論》 法律出版社 2006年版 697--707頁

[2]（德）克里斯蒂安 馮 巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》張新寶 譯 法律出版社 2001年版 第17頁 （德） 克里斯蒂安 馮·巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》張新寶 譯 法律出版社 2001年版 577-578頁

[3]參見 張新寶 《侵權(quán)行為法原理（上卷）》 中國政法大學(xué)出版社 2003 年版81頁

[4]（德） 克里斯蒂安 馮·巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》張新寶 譯 法律出版社 2001年版22頁 參見 王洪亮 《締約過失責(zé)任的歷史嬗變》載《當(dāng)代法學(xué)》 第19卷第5期第37頁

[5]參見 James Godleyfoundations of private law property, tort contract unjust enrichment Oxford university press 2006p298

[6]同上

[7]如《意大利民法典》第 1337 條（談判和締約前的責(zé)任）規(guī)定：“在談判和締結(jié)契約中，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行之”；第 1338 條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道契約無效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任”參見費(fèi)安玲 丁玫 譯《意大利民法典》中國政法大學(xué)出版社 1997 年版第 362 頁；

[8]（德）克里斯蒂安 馮 ·巴爾《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》 張新寶 譯 法律出版社 2001年版 23頁

[9]例如《意大利民法典》2043條 “因任何故意或過失給他人造成不法損害的，行為實(shí)施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任”。其類似于法國式的一般條款，并沒有就損害的類型進(jìn)行明確限定。 參見 費(fèi)安玲 丁玫譯 《意大利民法典》中國政法大學(xué)出版社 1997 年版第 562 頁；

[10]參見 （德）迪特爾·梅迪庫斯 《德國債法總論》杜景林等 譯法律出版社 2004年版195頁參見 MICHAEL COESTER & BASIL MARKESINIS ，Liability of Financial Experts in German and American Law： An Exercise in Comparative Methodology，The American Journal of Comparative Law Spring, 2003

[11]參見[日]浦川道太郎，《德國的專家責(zé)任》 載于《民商法論叢》(第5卷)法律出版社,1996年版, 第 543頁