內(nèi)容摘要：《刑法修正案(四)》就雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動，情節(jié)嚴重的行為做出特別規(guī)定，以雇用童工從事危重勞動罪追究刑事責任。在司法實踐中正確認定本罪以及在立法上完善該罪都是值得商討的。
　　關(guān)鍵詞：雇用童工 司法認定 立法完善
　　
　　一、雇用童工從事危重勞動罪與非罪的界限
　　
　　構(gòu)成雇用童工從事危重勞動罪，首先是以違反勞動管理法規(guī)為前提。根據(jù)勞動管理法律法規(guī)，文藝、體育和法律規(guī)定的特種工作單位，可以依法招用未滿16周歲的未成年人，即使被招用的未成年人從事的文藝、體育活動或特種工作的勞動強度超過一定的限度，行為人也不構(gòu)成本罪。
　　
　　其次，雇用童工從事危重勞動罪要求雇用的人員必須是不滿16周歲的未成年人，而且其從事的必須是超強度體力勞動，高空、井下作業(yè)或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴重的。這就意味著被雇用人的實際年齡要小于16周歲。被雇用人年齡的計算應(yīng)當嚴格按照法律規(guī)定進行。如果被雇用人已滿16周歲，就不能對行為人追究刑事責任。被雇用人在被雇用時年齡接近16周歲，即使只差幾天就要滿16周歲，只要行為人雇用其從事符合本罪規(guī)定的幾種勞動，行為人也構(gòu)成本罪，應(yīng)當追究其刑事責任。
　　
　　再次，行為人雖然有雇用不滿16周歲的未成年人從事勞動的行為，但是其并沒有安排這些未成年人從事法律規(guī)定的超強度體力勞動，高空、井下作業(yè)或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，那么他的行為也不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當追究其刑事責任。
　　按照現(xiàn)行法律條文理解，行為人雇用不滿16周歲的未成年人從事在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下的勞動。依據(jù)本罪的規(guī)定還必須達到“情節(jié)嚴重”，可見，情節(jié)是否嚴重是罪與非罪的一個分界線。我們認為，下列情況可認定為“情節(jié)嚴重”：(1)造成被雇用人身體受損嚴重后果的。如因工作環(huán)境惡劣，致使被雇用人身體受到嚴重損害、因在毒害性環(huán)境下工作致使患嚴重的職業(yè)病或者留有各種后遺癥的，或者嚴重影響未成年人的身體發(fā)育，致使肢體發(fā)育不全等嚴重后果的；(2)雇用多人或者多次雇用不滿16周歲未成年人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動的；(3)通過克扣工資等方式不給予勞動報酬或者給予極低的勞動報酬的；(4)使被雇用童工在危險環(huán)境下工作而不采取任何勞動保護措施的；(5)曾因雇用童工從事勞動被有關(guān)機關(guān)處理，又雇用童工從事在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下的勞動的；(6)嚴重超過工作時間的；(7)雇用童工從事危重勞動，造成事故，但又構(gòu)不成其他犯罪的。
　　
　　二、本罪與強迫職工勞動罪的界限
　　
　　雇用童工從事危重勞動罪與強迫職工勞動罪都是違反勞動管理法規(guī)的犯罪，二者的區(qū)別主要是：(1)犯罪主體不同。雇用童工從事危重勞動罪的主體依照法律規(guī)定，僅僅限于自然人，不包括單位；而強迫職工勞動罪的主體則為用人單位。(2)兩罪的犯罪對象不同。雇用童工從事危重勞動罪的犯罪對象僅限于不滿16周歲的未成年人，而強迫職工勞動罪的犯罪對象卻沒有限制。(3)犯罪的客觀方面表現(xiàn)不同。雇用童工從事危重勞動罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過雇用的方式，使用不滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動、高空井下作業(yè)和危險環(huán)境下的勞動，而強迫職工勞動罪中行為人采用限制人身自由的方式實施行為，迫使他人勞動，而且并沒有就勞動的種類作出限制。
　　需要研究的是。如果用人單位的有關(guān)人員，以限制人身自由的方式強迫不滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴重的，在這種情況下應(yīng)當如何定罪處罰呢?對此有不同的觀點：一種觀點認為，不論這種勞動是否有償，都應(yīng)當認為是雇用，都應(yīng)當按照雇用童工從事危重勞動罪定罪處罰。其理由是這兩個罪是一種交叉競合，應(yīng)當按照重罪處罰，強迫職工勞動罪的最高法定刑是3年，而雇用童工從事危重勞動罪的最高法定刑是7年。顯然后者是重罪，而且以限制人身自由方法強迫未成年人勞動，應(yīng)當屬于情節(jié)特別嚴重的雇用童工從事危重勞動罪的行為。因此，應(yīng)當以雇用童工從事危重勞動罪定罪。并以第二個量刑檔次處罰。也有人認為，強迫勞動的行為構(gòu)成強迫職工勞動罪，但強迫勞動作為情節(jié)嚴重的情形也構(gòu)成了雇用童工從事危重勞動。罪，這種情形屬于想象竟合犯，應(yīng)擇一重處罰，以雇用童工從事危重勞動罪處罰。
　　筆者認為，第一種觀點認為無論勞動是否有償，都應(yīng)認定為雇用，這是不能成立的。所謂的“雇用”是指由雇用人提供經(jīng)濟上的支出，被雇用者為雇用者提供一定的勞動力，為其處理一定事務(wù)，并且從雇用者那里按照一定期限獲取一定報酬的一種有償勞動。我們主張不能無限制的擴大“雇用”的字面含義，但同時認為，將本罪的客觀行為方式僅限于雇用是不合適的，不能合理解決實際發(fā)生的很多問題?，F(xiàn)實生活中情況非常復(fù)雜，不僅有通過支付報酬，雇用不滿16周歲的人從事危重勞動的行為發(fā)生，而且還有不支付任何勞動報酬使用未滿16周歲的未成年人從事危重勞動的行為發(fā)生。如父母讓自己不滿16周歲的子女從事危重勞動的：拐騙不滿16周歲的未成年人從事危重勞動的；收養(yǎng)流浪兒童，然后讓其從事危重勞動的，甚至還有些不滿16周歲的未成年人自愿從事危重勞動的。這些行為與雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動的行為具有同樣的社會危害性，同樣損害了未成年人身心健康，有些還會造成未成年人的傷害和死亡。如果將本罪的行為僅限于“雇用”這一種情況，那么在出現(xiàn)以上幾種情況，并發(fā)生了未成年人傷亡的嚴重后果時，便無法對此加以合理的解決。我們認為，使用童工從事危重勞動的行為并不僅僅局限于“雇用”這一種情形，還應(yīng)當包括所有使用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動的行為。
　　根據(jù)罪刑法定原則，在現(xiàn)有立法條件下，要區(qū)別不同的情況正確認定：
　　(一)如果行為人雇用不滿16周歲的未成年人從事不屬于危重勞動范圍的勞動，但是在這個過程中存在以限制人身自由方式強迫勞動的。只要達到情節(jié)嚴重，就可以對行為人按照強迫職工勞動罪進行處罰。
　　
　　(二)如果行為人雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動，本身已經(jīng)符合雇用童工從事危重勞動罪的構(gòu)成要件，同時又采取了限制人身自由的方法強迫他們勞動，這時由于行為人在內(nèi)容不同的主觀故意支配下，實施了不同的兩種行為，應(yīng)當對行為人按照雇用童工從事危重勞動罪和強迫職工勞動罪數(shù)罪并罰。
　　
　　(三)如果行為人雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動的行為本身并不構(gòu)成雇用童工從事危重勞動罪。但是其又有強迫勞動的情節(jié)。該強迫勞動的行為可認為是雇用童工從事危重勞動情節(jié)嚴重的情形，應(yīng)對行為人按照雇用童工從事危重勞動罪定罪處罰。
　　
　　(四)如果行為人并不是雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動，而是單純采用限制人身自由的方法或者暴力、脅迫方法強迫不滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動、高空井下作業(yè)或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下勞動，情節(jié)嚴重的，因行為人根本就沒有雇用目的，也沒有支付未成年人工資的打算，完全是出于奴役目的，在這種情況下，由于其行為不符合本罪的客觀構(gòu)成要件，只能按照強迫職工勞動罪進行處罰。強迫職工勞動罪的最高刑是3年有期徒刑，而本罪最高刑為7年有期徒刑，這就造成司法適用的不公正，因為與第三種情況相比，行為人行為的社會危害性顯然更大，但受到的處罰卻相對較輕。當然行為人在強迫勞動的過程中，如果采用暴力手段致使未成年人人身受到傷害或者死亡的，則按照相關(guān)犯罪與強迫職工勞動罪數(shù)罪并罰。
　　
　　三、雇用童工從事危重勞動罪的共犯問題
　　
　　實踐中。一些勞動中介組織，專門為企業(yè)物色招納不滿16周歲的童工，甚至有時還主動勸說、唆使一些企業(yè)或個人雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動，這種行為的社會危害性極其嚴重，應(yīng)當進行嚴厲打擊。筆者認為，對此類中介組織應(yīng)以雇用童工從事危重勞動罪的共犯處理。因為這些中介組織明知他人在實施雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動的犯罪行為，在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下仍然提供幫助，為其積極尋找雇用對象，甚至在某些時候還主動教唆他人實施雇用童工從事危重勞動的犯罪行為。在犯罪中起著積極促進的作用。對于這種行為按照雇用童工從事危重勞動罪處理顯然是恰當?shù)摹?br/>　　
　　四、雇用童工從事危重勞動罪的罪數(shù)形態(tài)
　　
　　(一)拐賣、拐騙不滿16周歲的未成年人脫離家庭，并迫使其從事超強度體力勞動、高空井下作業(yè)或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下勞動的行為如何定性
　　2002年10月16日國務(wù)院修訂的《禁止使用童工規(guī)定》第11條規(guī)定，拐騙童工，強迫童工勞動，使用童工從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動，使用不滿14歲的童工，或者造成童工死亡或者嚴重傷殘的，依照《刑法》關(guān)于拐賣兒童罪、強迫職工勞動罪或者其他犯罪的規(guī)定。依法追究刑事責任。這里對拐騙童工的行為，按照拐賣兒童罪定罪。我們不同意這種看法，因為“拐騙童32”通常是行為人采用欺騙手段。使童工脫離家庭或者監(jiān)護人的行為。而拐賣兒童則是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、接送、販賣、中轉(zhuǎn)兒童的行為。拐賣兒童與拐騙童工有著明顯的區(qū)別：(1)行為目的不同。拐騙童工的目的是為了使用童工，而拐賣兒童的目的只能是將被拐賣的兒童加以出賣，不是為了收養(yǎng)或役使。(2)兒童與童工的范圍不同。根據(jù)有關(guān)司法解釋和刑法理論界的通說，拐賣兒童罪中的兒童是指不滿14周歲的未成年人。童工則是指不滿16周歲的未成年人?；诖?，我們認為不能把拐騙童工的行為按照拐賣兒童罪定罪處罰。
　　對行為人拐賣和拐騙童工從事危重勞動的行為要根據(jù)案件的具體情況認定，不能籠統(tǒng)的都定拐賣兒童罪，具體而言：
　　1、如果行為人所拐騙或拐賣的對象是不滿14周歲的未成年人，并迫使其為自己或他人從事危重勞動，由于這種勞動不是一種有償勞動，不能視為雇用行為，所以按照現(xiàn)有法律規(guī)定行為人的行為不構(gòu)成雇用童工從事危重勞動罪。但是其迫使他人勞動的行為如果情節(jié)嚴重則構(gòu)成強迫職工勞動罪，同時行為人拐騙或拐賣他人的行為又構(gòu)成拐騙兒童罪或拐賣兒童罪，行為人出于兩個不同的故意，實施了兩種不同的行為，因此對其應(yīng)當按照強迫職工勞動罪和拐賣兒童罪或拐騙兒童罪數(shù)罪并罰。
　　
　　2、如果行為人拐騙或拐賣已滿14周歲的未成年人。并迫使其為自己或他人從事危重勞動的，由于拐騙兒童罪的對象年齡僅限于不滿14周歲，所以不能定拐騙兒童罪。如果拐賣的是14周歲以上不滿16周歲的男性，按照現(xiàn)有法律規(guī)定也無法對拐賣行為定罪。在這兩種情形中，如果強迫勞動的行為符合強迫職工勞動罪的構(gòu)成要件，那么對行為人只能按照強迫職工勞動罪定罪處罰。如果行為人采用拐賣的手段，并且拐賣的是已滿14周歲不滿16周歲的女性童工，對行為人可按拐賣婦女罪和強迫職工勞動罪定罪，實行數(shù)罪并罰。
　　
　　(二)對《刑法》第244條之一第2款的反思
　　1、由于童工個人的原因?qū)е掳l(fā)生的事故是否屬于此款所指的“事故”?實踐中，許多企業(yè)主為了追求更多的利潤。完全不重視生產(chǎn)的安全性，強令工人違章冒險作業(yè)。最終導(dǎo)致重大責任事故的發(fā)生，在這種情況下，行為人當然應(yīng)當為自己的犯罪行為負責。但是，實際生活中也存在雇用童工的直接責任人員對事故的發(fā)生并不具有直接責任。而是由于其所雇用的童工不服管理，不嚴格遵守安全生產(chǎn)的操作規(guī)程，違章作業(yè)從而導(dǎo)致發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。在這種情況下，企業(yè)直接責任人員是否應(yīng)當對事故的發(fā)生承擔責任?筆者認為，即使重大責任事故是由于其雇用的童工所造成，行為人仍然應(yīng)當承擔事故責任。因為，我們知道童工由于年齡和所受教育程度的限制，其認知能力遠遠要低于成年人，其對事物的判斷和認識往往存在偏差，他們對于安全生產(chǎn)的重要性和安全生產(chǎn)的相關(guān)知識的了解和把握都有很大的局限，法律之所以禁止雇用童工從事危重勞動，正是考慮到未成年人的身心發(fā)展不適合從事這種具有一定危險性的工作。行為人在雇用童工時，對于這些應(yīng)當是有所了解的，但是在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下仍一意孤行，因此我們有理由加重他們的責任，讓其承擔由于童工違章生產(chǎn)導(dǎo)致的事故責任。
　　
　　2、“造成事故構(gòu)成其他犯罪”與第1款中的“情節(jié)嚴重”的關(guān)系如何?一般而言，行為人雇用童工從事危重勞動的行為本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪，如果又因行為人雇用童工從事危重勞動導(dǎo)致事故發(fā)生構(gòu)成其他犯罪的，由于其實施了兩個不同的行為構(gòu)成了不同的犯罪，對行為人按照數(shù)罪并罰是比較合理的。但是也存在這樣的情況，即行為人雖然有雇用童工從事危重勞動的行為，但這一行為本身尚未達到情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的程度，只是事故的發(fā)生才使行為人的行為符合了《刑法》第244條之一第1款“情節(jié)嚴重”的要求。在這種情況下，如果對行為人按照雇用童工從事危重勞動罪和其他犯罪數(shù)罪并罰，那么實質(zhì)上就使得事故發(fā)生這一事實受到了兩次評價，既被作為雇用童工從事危重勞動罪的犯罪情節(jié)加以考慮，又被單獨作為重大責任事故罪或重大勞動安全事故罪的客觀犯罪構(gòu)成要件予以考慮，這顯然屬于對同一行為重復(fù)評價。因此，我們認為這種情況不應(yīng)適用《刑法》第244條之一第2款的規(guī)定，而應(yīng)適用第244條之一第1款關(guān)于情節(jié)特別嚴重的規(guī)定，對行為人處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰