一、基本案情
　　
　　1999年底，甲通過招聘成為某醫(yī)藥公司的銷售代表并與該公司簽訂了聘用合同，合同的主要內(nèi)容是：(1)甲向醫(yī)藥公司交納風(fēng)險(xiǎn)抵押金7000元；雙方合同試用期和聘用期為15個(gè)月，試用期滿，醫(yī)藥公司為甲辦理調(diào)入手續(xù)。(2)醫(yī)藥公司每月給甲生活費(fèi)500元：甲必須完成一定的銷售任務(wù)，在完成約定銷售業(yè)績的基礎(chǔ)上，公司根據(jù)與甲訂立的利潤分成合同進(jìn)行提成。(3)雙方如欲解除合同，必須提前1個(gè)月通知對(duì)方，并在雙方結(jié)清往來賬款及相關(guān)賬目的基礎(chǔ)上方能解除。(4)甲自行承擔(dān)全部社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。合同訂立后，甲因能力較強(qiáng)，銷售業(yè)績顯著。但是，聘用合同到期后，醫(yī)藥公司既未與甲續(xù)訂或正式訂立勞動(dòng)合同，也未按照聘用合同的約定將甲調(diào)入公司。醫(yī)藥公司仍然按照原聘用合同約定每月支付給甲生活費(fèi)500元；甲則按照與醫(yī)藥公司約定的銷售提成獲取報(bào)酬。2004年以前，甲基本上做到了每隔一段時(shí)間與醫(yī)藥公司對(duì)賬付款。2004年底，甲染上賭博惡習(xí)，不久將應(yīng)交予公司八十多萬的貨款全部輸光后，還把多年來的積蓄輸光。在醫(yī)藥公司催要貨款時(shí)，甲表示已無力償還。醫(yī)藥公司遂報(bào)案。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案在醫(yī)藥銷售領(lǐng)域具有典型意義，在其他行業(yè)中也存存著類似的對(duì)銷售人員進(jìn)行管理的模式或做法，對(duì)于此類案件的定性，司法實(shí)踐中往往存在著較大分歧。就本案來說，其爭論的焦點(diǎn)是：甲與醫(yī)藥公司之間究竟是屬于何種性質(zhì)的法律關(guān)系?由此產(chǎn)生了兩種不同意見。
　　
　　第一種意見認(rèn)為，甲與醫(yī)藥公司之間是勞動(dòng)法律關(guān)系，甲利用其銷售藥品的便利條件，挪用了醫(yī)藥公司的資金用于賭博活動(dòng)并揮霍輸光，且數(shù)額巨大，侵害了醫(yī)藥公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成挪用資金罪。認(rèn)為甲與醫(yī)藥公司構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系的理南是，雙方訂立的聘用合同條款具備勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同要件，盡管該合同在“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”、“試用期和聘用期為15個(gè)月”、“甲自行承擔(dān)全部社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用”等方面違反了勞動(dòng)法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，存在著一些瑕疵，但這并不影響整個(gè)勞動(dòng)合同的效力。而且合同訂立后，甲也一直以醫(yī)藥公司的名義對(duì)外開展業(yè)務(wù)，由此產(chǎn)生的法律后果也由醫(yī)藥公司承擔(dān)，雙方對(duì)此亦不存疑異。
　　
　　第二種意見認(rèn)為，甲與醫(yī)藥公司是民事法律關(guān)系，甲不構(gòu)成挪用資金罪。理由是，醫(yī)藥代表能否構(gòu)成挪用資金罪的主體不能一概而論。在本案中，雙方訂立的聘用合同屬于銷售代理關(guān)系，合同雙方不具有隸屬性，甲逾期不交付貨款的行為是屬于拖欠貨款的性質(zhì)，形成的乃是民事法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，只能由民事法律調(diào)整。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者同意第二種意見，理由如下：
　　(一)甲與醫(yī)藥公司不構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系
　　勞動(dòng)法律關(guān)系，是指勞動(dòng)者與用人單位依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其表現(xiàn)形式是“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”、其本質(zhì)特征在于“以國家意志為主導(dǎo)、當(dāng)事人意志為主體”和“主體雙方具平等性和隸屬性”，而后者則是勞動(dòng)法律關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系主體間具有隸屬性、民事法律關(guān)系主體間具有平等性的重要特征之一。
　　根據(jù)勞動(dòng)法第19條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。該條款除了對(duì)勞動(dòng)合同的必備條款作了例舉以外，還規(guī)定當(dāng)事人可以采取協(xié)商的方式約定其他內(nèi)容。意見一以此為依據(jù)，認(rèn)為雙方訂立的聘用合同條款具備勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同要件，雙方系勞動(dòng)法律關(guān)系，事實(shí)上，這種認(rèn)識(shí)存在一定的局限性。實(shí)踐中一些用人單位為了追求利益，故意不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同或者與勞動(dòng)者簽訂代理合同、勞務(wù)合同等形式以逃避法律義務(wù)的情況相當(dāng)普遍。此外，在醫(yī)藥銷售代理活動(dòng)中，一些藥品代理人為了便于業(yè)務(wù)的開展，多在名片上印有其代理公司的標(biāo)識(shí)，并寫有公司營銷主管、經(jīng)理、地區(qū)經(jīng)理等頭銜；一些醫(yī)藥公司為了穩(wěn)定代理人隊(duì)伍，還為他們提供最低生活保障、人身保險(xiǎn)、住院醫(yī)療等特殊待遇的情況也屢見不鮮。因此，勞動(dòng)者與用人單位之間是否具有勞動(dòng)法律關(guān)系，不能僅從合同的名稱、條款或者代理人的頭銜、待遇上作形式上的推斷。還要結(jié)合合同雙方約定權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)去把握，即合同訂立之后，締約雙方是否具有勞動(dòng)隸屬關(guān)系。
　　在本案中，雙方在合同中約定了“試用期和聘用期為15個(gè)月，試用期滿，醫(yī)藥公司為甲辦理調(diào)入手續(xù)”并且“每個(gè)月甲還有500元的生活費(fèi)”等內(nèi)容。從表面上看，甲與醫(yī)藥公司之間似乎是勞動(dòng)合同關(guān)系，但從實(shí)質(zhì)上分析便可以發(fā)現(xiàn)，甲作為一個(gè)獨(dú)立自然人，以聘用合同的形式與醫(yī)藥公司約定權(quán)利義務(wù)之后，甲按照企業(yè)的出廠價(jià)提取藥品，以企業(yè)的名義售貨、回收貨款，按照銷售額提成。甲既不用考勤，也不用向醫(yī)藥公司匯報(bào)工作。在人事上完全獨(dú)立、銷售業(yè)務(wù)上也完全自主安排。醫(yī)藥公司內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則和其他規(guī)章制度對(duì)甲不具有約束力。換‘吉’之，甲如因行賄、敲詐勒索或者其他違法亂紀(jì)行為被有關(guān)部門查處但尚不構(gòu)成犯罪的，醫(yī)藥公司對(duì)其本人也不具有處分權(quán)。由此可見，甲具有完全支配自己勞動(dòng)力的權(quán)利和自由，從法律關(guān)系上講，甲與醫(yī)藥公司是平等的民事主體，不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理的隸屬關(guān)系，也就是說，甲與醫(yī)藥公司之間不構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系。
　　
　　(二)甲與醫(yī)藥公司是銷售代理關(guān)系，即委托代理關(guān)系
　　筆者認(rèn)為，“醫(yī)藥代表”作為一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的產(chǎn)物，它首先是一個(gè)約定俗成的稱謂，并非嚴(yán)格意義上的法律概念。因此，在討論本案之前，有必要從法理上進(jìn)行分析，以揭開醫(yī)藥代表在銷售代理領(lǐng)域的面紗。
　　
　　首先，所謂銷售代理，是指代理人以營利為目的，接受被代理人授予的“銷售代理權(quán)”而連續(xù)地代表委托人搜集訂單、銷售商品以及辦理其他與銷售有關(guān)的事務(wù)。主要有四個(gè)特征：(1)銷售代理是委托代理；(2)銷售代理是代理人的營利性行為；(3)銷售代理不以顯名為必要；(4)代理人只擁有銷售代理權(quán)，而不擁有對(duì)代理商品的所有權(quán)。實(shí)踐中，以自然人為主體的醫(yī)藥銷售代理方式。主要有兩類：一類是獨(dú)立自然人(有人稱之為社會(huì)業(yè)務(wù)員)銷售方式，細(xì)言之，是指企業(yè)以聘用合同的形式與獨(dú)立的自然人約定權(quán)利義務(wù)，該自然人設(shè)立辦事處，按照企業(yè)定價(jià)，或者以自己的名義或者以企業(yè)的名義售貨，業(yè)務(wù)員回收貨款，按成交額提取傭金，不能售出的商品退回原生產(chǎn)企業(yè)。從其特征來看，這種銷售方式顯然屬于委托代理的范疇，對(duì)此理論界和實(shí)務(wù)界亦不存疑議。還有一類是非獨(dú)立自然人銷售方式，即業(yè)務(wù)員(簽訂勞動(dòng)合同的企業(yè)職工)按照醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)規(guī)章制度銷售方式或者按照委托合同銷售方式。這一類銷售方式由于具有勞動(dòng)法律關(guān)系和銷售代理關(guān)系的復(fù)合性，所以，對(duì)于此類銷售代理方式該如何定性?理論界和實(shí)務(wù)界都存在著較大爭議，由于不是本文討論的重點(diǎn)，故不作贅述。
　　
　　其次，甲是否具備獨(dú)立自然人銷售方式的構(gòu)成要件呢?答案是肯定的。本案中，甲以聘用合同的形式接受醫(yī)藥公司的委托，自主地安排經(jīng)營活動(dòng)和工作時(shí)間，獨(dú)立承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用，按銷售利潤提成，直接參與市場交易。當(dāng)甲以企業(yè)名義發(fā)生業(yè)務(wù)時(shí)，構(gòu)成直接代理：當(dāng)甲以自己的名義發(fā)生業(yè)務(wù)時(shí)，構(gòu)成間接代理，從其特征來看，甲與醫(yī)藥公司構(gòu)成銷售代理關(guān)系，亦即委托代理關(guān)系?；诖?，筆者認(rèn)為，本案中的甲與醫(yī)藥公司在聘用合同中約定的“試用期15個(gè)月”雖名為“試用期”而實(shí)質(zhì)上是對(duì)銷售代理期限的一種約定，并不是勞動(dòng)法意義上的“試用期”；“甲自行承擔(dān)全部社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用”也是銷售代理的應(yīng)有之義，并非用人單位規(guī)避勞動(dòng)法律義務(wù)的行為，至于甲超過聘用期之后的銷售代理行為，應(yīng)視為表見代理或委托方的追認(rèn)。
　　另外，值得一提的是，醫(yī)藥公司作為一個(gè)參與市場競爭的主體，理應(yīng)具有風(fēng)險(xiǎn)決策意識(shí)(本案中，雙方在聘用合同中約定的“甲向醫(yī)藥公司交納風(fēng)險(xiǎn)抵押金7000元”實(shí)質(zhì)上也是醫(yī)藥公司對(duì)回收貨款的一種擔(dān)保方式)，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)本身就是一場愿賭服賭的博弈過程，這種因回收貨款遭遇障礙“遂報(bào)案”的做法，不僅無助于問題的解決，也有悖于基本的法律關(guān)系。
　　
　　(三)對(duì)本案的定性，符合我國代理制度的立法精神
　　民法通則和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》規(guī)定的代理主要繼受了大陸法系的直接代理，實(shí)行嚴(yán)格的名義主義。修訂后的合同法除了在總則中對(duì)代理做了一些原則性規(guī)定外，第21章規(guī)定了委托合同、第22章規(guī)定了行紀(jì)合同，并接受了英美法系關(guān)于代理的一些理論，如第49條規(guī)定了表見代理、第402條規(guī)定了隱名代理、第403條規(guī)定了本人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)，該規(guī)定突破了大陸法系的直接、間接代理制度，以全新的姿態(tài)借鑒了英美法系不公開本人身份代理制度。由上述立法可知，甲是否以醫(yī)藥公司的名義從事交易活動(dòng)完全取決于雙方的約定。也就是說，甲既可以以本人的名義也可以以醫(yī)藥公司的名義對(duì)外發(fā)生業(yè)務(wù)。意見一還以“甲以醫(yī)藥公司的名義從事銷售活動(dòng)，由此產(chǎn)生的法律后果也由醫(yī)藥公司承擔(dān)”為理由，認(rèn)為合同雙方構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系，顯然有失偏頗。
　　綜上，筆者認(rèn)為，甲與醫(yī)藥公司是民事法律關(guān)系，其逾期不交付貨款的行為是屬于拖欠貨款的性質(zhì)，形成的乃是民事法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。甲不構(gòu)成挪用資金