摘要：印度和西班牙是兩個最近與中國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家，它們一個是與實(shí)力不凡的發(fā)展中大國，一個是老牌的主要資本主義國家，而中國在當(dāng)今國際投資領(lǐng)域中的重要地位更是不言而喻。對中國與它們之間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的比較研究可以管窺當(dāng)今世界雙邊投資保護(hù)協(xié)定的發(fā)展趨勢，有助于思考如何完善我國在雙邊投資保護(hù)方面的政策主張。
　　 關(guān)鍵詞：印度；西班牙；雙邊投資保護(hù)協(xié)定；比較
　　
　　對投資的界定上，兩協(xié)定對投資的大體定義上是一致的，均指“依照投資者在其境內(nèi)做出投資的締約一方的國內(nèi)法設(shè)立或取得的各種財(cái)產(chǎn)，同時也包括此等投資形式上的變化”。然而，中西協(xié)定中還規(guī)定“在締約一方的領(lǐng)土內(nèi)，締約另一方的投資者依據(jù)締約一方的法律法規(guī)，并通過其實(shí)際擁有或控制的締約一方的公司所作的投資應(yīng)同樣視為締約另一方投資者所作的投資”。這樣的規(guī)定是縝密的。在中國就曾針對外國投資者實(shí)際控制的公司再投資是否應(yīng)視為其在華投資這個問題爭論過。有人認(rèn)為外國投資者在華投資設(shè)立的公司是中國法人，其以自身名義所進(jìn)行的投資應(yīng)視為國內(nèi)投資而非外國投資，但也有人認(rèn)為被外國投資者實(shí)際控制的公司依該外國投資者的意愿進(jìn)行的投資活動應(yīng)視為該外國投資者在華的投資即外國投資。對照中印協(xié)定中沒有類似規(guī)定，筆者認(rèn)為這種補(bǔ)充界定是值得提倡的，特別在現(xiàn)今公司控制權(quán)變動頻繁，一些外國投資者借間接控股規(guī)避東道國強(qiáng)制性法律規(guī)定時顯得尤為必要。
　　中西協(xié)定規(guī)定：“投資者系指：依締約一方法律擁有締約一方國籍的自然人；或依締約一方法律法規(guī)設(shè)立和組成，在該締約方領(lǐng)土內(nèi)具有住所的法律實(shí)體，包括公司、社團(tuán)、合伙和其他組織”。中印協(xié)定強(qiáng)調(diào)自然人投資者的國民身份，在非自然人投資者的定義上與中西協(xié)定一致。兩協(xié)定都規(guī)定：“適用與締約任何一方投資者在締約另一方境內(nèi)做出的，并被該締約另一方法律法規(guī)接受的所有投資，無論該投資是在協(xié)定生效前或生效后作出的。有必要指出的是，我國與其他國家訂立的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中也有僅將保護(hù)的投資限于協(xié)定訂立后發(fā)生的投資。
　　兩協(xié)定中都有單獨(dú)的一個條款-------“促進(jìn)和保護(hù)投資”。但具體的內(nèi)容有所差異。相同之處是兩者均在第一款中規(guī)定：“締約各方應(yīng)鼓勵締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資并為之創(chuàng)造有利條件，還應(yīng)依照其法律和政策接納此等投”。不同之處在于，中印協(xié)定只有兩款，其第二款即提到“締約一方投資者的投資和收益在締約另一方應(yīng)始終享受公平和公正待遇”。而中西協(xié)定則有四款。第二款規(guī)定“締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)應(yīng)享受持續(xù)的保護(hù)和安全”。第三款規(guī)定“締約一方不得對在其境內(nèi)的另一締約方投資者在其境內(nèi)投資的管理、維持、使用、享有和處分采取任何不合理的或歧視性的措施”。第四款規(guī)定“締約一方應(yīng)依其法律法規(guī)，對在其境內(nèi)從事與投資有關(guān)的活動的締約另一方國民獲得簽證和工作許可的申請給予善意的考慮”。那么中西協(xié)定中第二條第二款、第三款是否相當(dāng)于中印協(xié)定中第三條第二款呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不是的。因?yàn)橹形鲄f(xié)定第三條-------投資待遇中第一款規(guī)定：“締約一方的投資者在另一方境內(nèi)的投資應(yīng)始終享有公平與公正待遇”。如果兩者內(nèi)涵大體相同，就沒必要重復(fù)規(guī)定了。中印協(xié)定強(qiáng)調(diào)投資者的“投資和收益”應(yīng)享受公平和公正待遇，未提及投資者的公平和公正待遇。中西協(xié)定則側(cè)重對“投資者”所享受權(quán)利的規(guī)定。
　　在這兩個待遇的規(guī)定上，中印協(xié)定是先規(guī)定投資者的投資應(yīng)享受國民待遇和最惠國待遇，然后規(guī)定投資者包括其投資的收益應(yīng)享受最惠國待遇。中西協(xié)定則先規(guī)定投資者的投資及與投資相關(guān)的活動享受國民待遇，然后規(guī)定投資者的投資及與投資相關(guān)的活動享受最惠國待遇。在兩待遇的例外規(guī)定上，兩協(xié)定也是有所不同的。中印協(xié)定的例外有二款，第一款是“任何現(xiàn)存的或?qū)淼年P(guān)稅同盟或其他該方已成為或可能成為其一方的類似國際協(xié)定”，第二款是“任何全部或主要與稅收有關(guān)的事宜，此等稅收事宜應(yīng)受1994年7月18日中印間避免雙重征稅協(xié)定管轄”。中西協(xié)定則規(guī)定有三項(xiàng)例外，比中印協(xié)定范圍要廣。它們是：一、任何現(xiàn)存或?qū)淼年P(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)、經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、貨幣聯(lián)盟和任何建立此類聯(lián)盟或類似組織的國際協(xié)定；二、全部或主要與稅收有關(guān)的任何國際協(xié)定或國際安排，或全部或主要與稅收有關(guān)的國內(nèi)法律；三、任何便利邊境地區(qū)小規(guī)模貿(mào)易的安排。
　　兩協(xié)定都規(guī)定“一方的投資者在另一方境內(nèi)的投資不得被國有化、征收或采用效用等同
　　于國有化或征收的措施。但兩協(xié)定在此問題上規(guī)定的差異是明顯的，概括起來主要有以下方面：（1）可以采取征收的條件。中印協(xié)定規(guī)定：“除非是為了公共目的，依法律，在非歧視性的基礎(chǔ)上，并給予公平和公正的補(bǔ)償”。中西協(xié)定規(guī)定：“除非是為公共利益，依國內(nèi)法律程序，在非歧視基礎(chǔ)上，并給予補(bǔ)償”。（2）補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。雖從補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的時間確定上兩協(xié)定都是采用“采取征收前或征收為公眾所知時較早一刻”但對被征收投資價值計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)就不同。
　　中印協(xié)定是按被征收投資的真實(shí)價值，并包括支付前按公平和公正的利率計(jì)算的利息。中西協(xié)定是按被征收投資的市場價值，該市場價值應(yīng)根據(jù)普通承認(rèn)的估價原則確定，補(bǔ)償應(yīng)包括以正常商業(yè)利率計(jì)算的從征收發(fā)生日起到支付日止的利息。同時兩協(xié)定都要求補(bǔ)償?shù)闹Ц恫粦?yīng)不合理地遲延，并應(yīng)可有效實(shí)現(xiàn)和自由轉(zhuǎn)移。
　　兩協(xié)定均規(guī)定：“受影響的投資者可按采取征收行動的締約方法律，要求該方的司法或其他獨(dú)立機(jī)構(gòu)根據(jù)本條規(guī)定的有關(guān)征收的條件對案件進(jìn)行迅速的審查，但在審查的范圍上有所不同。中印協(xié)定包括對征收本身的審查和對其投資的估價的審查，中西協(xié)定則不僅包括中印協(xié)定規(guī)定的兩類對象，還包括對補(bǔ)償支付的審查。
　　中印協(xié)定在該條的第三款規(guī)定：“如一方征收根據(jù)其生效法律在其領(lǐng)土的任何部分上設(shè)立或組建的締約另一方的投資者擁有股份的公司的財(cái)產(chǎn)，該方應(yīng)確保本條第一款的規(guī)定（即征收條件）在確保擁有此等公司股份的另一方投資者就其投資得到公平和公正補(bǔ)償所必須的范圍內(nèi)適用”。此條規(guī)定意味著即使征收方征收的是依本國法律設(shè)立的本國公司法人，仍可因其股東是協(xié)定締約另一方投資者而須給予該投資者與征收有關(guān)的補(bǔ)償。
　　兩協(xié)定都規(guī)定：“一方投資者在另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，如果由于發(fā)生在另一方領(lǐng)土內(nèi)的戰(zhàn)爭、武裝沖突、全國緊急狀態(tài)、騷亂、起義及其他類似情形時，后者一方在給予其恢復(fù)原狀賠償、補(bǔ)償或采取其他措施的待遇時應(yīng)遵循國民待遇和最惠國待遇原則，且應(yīng)允許做出的支付的自由轉(zhuǎn)移。而中西協(xié)定還有進(jìn)一步的規(guī)定，即如果在前款情形下發(fā)生因以下原因發(fā)生的損失，另一方應(yīng)給予該投資者恢復(fù)原狀或補(bǔ)償，不論其是否給予本國或第三國投資者，且因此而導(dǎo)致的支付不應(yīng)遲延，并可自由轉(zhuǎn)移：一是另一方的軍隊(duì)或當(dāng)局征收其全部或部分財(cái)產(chǎn)；二是另一方軍隊(duì)或當(dāng)局損害其全部或部分財(cái)產(chǎn)，而這些并非為情勢所需。
　　中西協(xié)定要求爭議雙方先友好協(xié)商，若六個月仍未果則可在下面三條途徑中任選一，此選擇是排他性的：一是將爭議提交東道國國內(nèi)有管轄權(quán)的法院，二是提交給ICSID，三是提交給國際貿(mào)易法委員會專設(shè)的仲裁庭。并且選擇后兩種途徑之一時需先用盡東道國國內(nèi)行政復(fù)議程序，除非其超過3個月未完成。在仲裁庭應(yīng)適用的法律方面，協(xié)定規(guī)定的是東道國包括沖突規(guī)則在內(nèi)的法律，協(xié)定的規(guī)定以及被普遍接受的國際法原則。中印協(xié)定要求雙方先友好協(xié)商，六個月未果則提交東道國國內(nèi)有管轄權(quán)的司法、行政或仲裁機(jī)構(gòu)或提交給國際貿(mào)易法委員會調(diào)解。若還解決不了，再訴諸ICSID或國際貿(mào)易法委員會仲裁，在調(diào)解前也要求用盡國內(nèi)行政復(fù)議程序。
　　中西協(xié)定對此作了規(guī)定。先走外交途徑，六個月未果則可提交仲裁。雙方各指定一名仲裁員，首席仲裁員由這兩名仲裁員推選一名與雙方均有外交關(guān)系的第三國的國民擔(dān)任。仲裁的依據(jù)包括仲裁庭自行制定的程序規(guī)則和協(xié)定的規(guī)定以及被普遍認(rèn)可的國際法原則。
　　在對國民待遇和最惠國待遇例外的補(bǔ)充方面，兩協(xié)定都確認(rèn)，在中國方面上述待遇不適用于：（1）在其領(lǐng)土內(nèi)任何現(xiàn)存的不符措施；（2）對第一項(xiàng)所述任何不符措施的延續(xù)；（3）對第一項(xiàng)所述措施的修改，只要修改不增加其不符程度。并且中國將采取所有適宜措施逐漸消除這些不符措施。然而中西協(xié)定中還規(guī)定兩待遇的規(guī)定不要求一方有將其依稅法只給予住所在國境內(nèi)的投資者的稅收優(yōu)惠、免稅或減稅待遇擴(kuò)大到住所在締約另一方境內(nèi)的投資者的義務(wù)。
　　中印協(xié)定對間接征收有詳細(xì)的規(guī)定，這也反映了當(dāng)今國際社會對間接征收進(jìn)行規(guī)制趨勢。協(xié)定先對間接征收下了個定義：指為達(dá)到投資者的投資陷于實(shí)質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報(bào)之境地而采取的征收行為，但它不涉及正式轉(zhuǎn)移所有權(quán)或直接沒收。接著強(qiáng)調(diào)判斷一項(xiàng)行為是否是間接征收行為要個案審查，并考慮下面這些因素：（1）措施的經(jīng)濟(jì)影響，但僅有措施對投資的經(jīng)濟(jì)價值有負(fù)面影響這一事實(shí)不足以推斷已發(fā)生征收或國有化；（2）措施在范圍或適用上歧視某一締約方或某一投資者或某一企業(yè)的程度；（3）措施違背明顯、合理的投資預(yù)期之程度；（4）措施性質(zhì)和目的是否是為了善意的公共利益，以及措施和目的之間是否存在合理的聯(lián)系。最后協(xié)定還指出，除個別情況，一方采取的旨在保護(hù)公共利益的非歧視性的管制制度，包括根據(jù)司法機(jī)關(guān)所作的具有普遍適用效力的裁決而采取的措施，不構(gòu)成間接征收或國有化。
　　作者單位：南昌大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　[1]楊大楷.國際投資學(xué)[M].上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社.2003.78-85.